KHÁI QUÁT HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH –CHUYỂN GIAO BOT1.1Khái niệm hợp đồng BOTTại Việt Nam, hợp đồng BOT Build - Operate - Transfer được định nghĩa làhình thức đầu tư được ký kết giữ
Khái niệm hợp đồng BOT
Tại Việt Nam, hợp đồng BOT (Build - Operate - Transfer) được định nghĩa là hình thức đầu tư được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam. Định nghĩa hợp đồng BOT tại Việt Nam cũng được quy định trong một số văn bản sau:
Khoản 4 Điều 1 Nghị định 77/1997 CP: “Hợp đồng B.O.T là văn bản thoả thuận và được ký kết với nội dung như quy định tại Điều 19 Quy chế này giữa doanh nghiệp B.O.T và cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng B.O.T, làm cơ sở pháp lý để thực hiện dự án B.O.T.”
Khoản 1 Điều 1 Nghị định 62/1998/NĐ-CP: "Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao" (viết tắt theo tiếng Anh là BOT) là văn bản ký kết giữa
Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng (kể cả mở rộng, nâng cấp, hiện đại hóa công trình) và kinh doanh trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý; hết thời hạn kinh doanh Nhà đầu tư nước ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam.
Khoản 3 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư: “Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng;sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền.” Điểm a khoản 1 điều 45 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư số 64/2020/QH14: “Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao (Hợp đồng BOT) là hợp đồng mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được nhượng quyền để xây dựng, kinh doanh, vận hành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trong thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chuyển giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng đó cho Nhà nước.” Như vậy, hợp đồng BOT là một hợp đồng thuộc hình thức đầu tư PPP (Private - Public Partnership), được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP
Ngoài ra, theo Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020, một số hình thức đầu tư khác tương tự với hợp đồng BOT và cũng là một hình thức của đầu tư PPP là:
Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (Build - Transfer - Operate, sau đây gọi là hợp đồng BTO)
Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (Build - Own - Operate, sau đây gọi là hợp đồng BOO)
Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (Operate - Manage, sau đây gọi là hợp đồng O&M)
Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (Build - Transfer - Lease, sau đây gọi là hợp đồng BTL)
Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (Build - Lease - Transfer,sau đây gọi là hợp đồng BLT)
Các hợp đồng này thuộc loại hợp đồng đặc biệt trong lĩnh vực đầu tư, thường được gọi chung là hợp đồng dự án Hợp đồng dự án là sự thỏa thuận giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư làm phát sinh, thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc đầu tư xây dựng, kinh doanh và chuyển giao các công trình kết cấu hạ tầng.
Đặc điểm hợp đồng BOT
Mang đặc điểm của hợp đồng thương mại
Theo Luật Thương mại 2005, hoạt động thương mại là các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm các hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác Do đó, việc thực hiện đầu tư theo hình thức BOT được coi là một hình thức của hợp đồng thương mại, và mang các đặc điểm của một hợp đồng thương mại
Về chủ thể
Hợp đồng BOT là hợp đồng đầu tư đặc biệt thể hiện ở mối quan hệ hợp tác công - tư Trong hợp đồng BOT luôn tồn tại hai bên là nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền Trong đó:
Nhà đầu tư: Có thể là nhà đầu tư trong nước hoặc nhà đầu tư nước ngoài Cũng có thể là một hoặc nhiều nhà đầu tư, một cá nhân hoặc một tổ chức.
Chủ đầu tư thường là các doanh nghiệp lớn, có uy tín, chuyên môn và kinh nghiệm trong lĩnh vực đầu tư, xây dựng và vận hành các công trình cơ sở hạ tầng. Việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện thông qua hình thức đấu thầu hoặc chỉ định trực tiếp, thực hiện theo Chương III Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020.
Cơ quan nhà nước có thẩm quyền: Cơ quan này có thể là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, UBND tỉnh, thành phố trực thuộc TW hoặc các cơ quan trực thuộc các cơ quan này được ủy quyền ký kết hợp đồng Cơ quan nào có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là tùy vào từng dự án cụ thể.
- Các dự án hợp đồng BOT về điện sẽ thuộc về thẩm quyền Bộ Công Thương (như Dự án BOT Nhà máy nhiệt điện Nghi Sơn 2, Duyên Hải 2 …)
- Dự án cung cấp nước thuộc về Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc TW (UBND Thành phố Hồ Chí Minh ký hợp đồng dự án nhà máy cấp nước Lyonnaise)
- Dự án giao thông đường bộ cơ quan thẩm quyền ký kết có thể là Tổng cục Đường bộ Việt Nam, Bộ Giao thông Vận tải, có thể là Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc TW (dự án BOT QL38 cầu Yên Lệnh-Vực Vòng năm 2014)
- Các dự án nhỏ, phạm vị cấp huyện, quận có thể được ký kết bởi các UBND cấp huyện, quận (như UBND huyện Nghĩa Đàn ký hợp đồng dự án Nhà máy nước BOT Nghĩa Đàn)
Về đối tượng
Các đối tượng của hợp đồng BOT đều là các công trình kết cấu hạ tầng:
- Đường quốc lộ, đường liên tỉnh, liên huyện, cầu hầm và các công trình tiện ích có liên quan khác.
- Đường sắt, đường xe điện
- Sân bay, cảng biển, cảng sông, bến phà.
- Nhà máy cung cấp nước, hệ thống thoát nước, xử lý chất thải, nước thải.
- Nhà máy điện, đường dây tải điện.
- Các công trình khác theo quy định của thủ tướng chính phủ.
Các dự án trong lĩnh vực này có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa, vận hàng, quản lý các công trình hiện có.
Về nguồn vốn
Hợp đồng BOT thường liên quan đến cơ sở hạ tầng lớn thuộc các lĩnh vực như đường bộ, nhà máy điện, cảng hàng không, … nên việc thực hiện các dự án này cần đến nguồn vốn kinh phí lớn tương đương Nguồn vốn thực hiện thường do tư nhân tự thu xếp hoặc từ sự hỗ trợ của Nhà nước, có thể là nguồn vốn nước ngoài hoặc vốn trong nước (từ cá nhân, tổ chức hoặc Nhà nước Việt Nam
Theo quy định tại Nghị định số 108/2009/NĐ-CP: a) Đối với dự án có tổng vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 15% tổng vốn đầu tư của dự án b) Dự án có tổng vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án được xác định theo nguyên tắc lũy tiến từng phần như sau c) Đối với phần vốn đầu tư đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 15% của phần vốn này; d) Đối với phần vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của Doanh nghiệp dự án không được thấp hơn 10% của phần vốn này.
Về hợp đồng liên quan
Trên thực tế, trong các dự án BOT có hợp đồng BOT là hợp đồng trọng tâm thực hiện dự án, nhưng ngoài ra sẽ luôn có các hợp đồng phụ khác được ký kết để triển khai dự án Một số ví dụ như hợp đồng mua bán vật tư để thực hiện dự án, hợp đồng cung cấp điện cho dự án, hợp đồng thuê đất, hợp đồng bán các sản phẩm của dự án BOT.
Phân biệt hợp đồng BOT, BTO, BT
Bên cạnh hợp đồng BOT còn có một số dạng hợp đồng tương tự khác theo hình thức PPP như hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh (hợp đồng BTO), hợp đồng xây dựng, chuyển giao (hợp đồng BT), a Giống nhau:
Chủ thể ký kết hợp đồng sẽ bao gồm một bên là nhà đầu tư và bên còn lại là cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đều là các hình thức đầu tư theo hợp đồng đầu tư, đối tượng của hợp đồng đó là những công trình xây dựng và kết cấu hạ tầng được Nhà nước khuyến khích thực hiện.
Hình thức hợp đồng đều phải được lập thành văn bản và tuân theo những nội dung được quy định tại Bộ Luật Dân sự hiện hành b Khác nhau:
Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư
– Xây dựng, kinh doanh, chuyển giao
– Xây dựng, chuyển giao, kinh doanh
Thời điểm chuyển giao công trình
– Hết thời hạn hợp đồng, sau khi kinh doanh thu hồi vốn
– Sau khi xây dựng xong
– Giống như Hợp đồng BTO, sau khi xây dựng xong Quyền lợi của nhà đầu tư khi chuyển giao
– Không – Quyền kinh doanh cho đến hết thời hạn hợp đồng
– Được thanh toán hoặc được hưởng lợi ích từ một dự án khác
Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT
Căn cứ của hợp đồng
Hợp đồng BOT phải áp dụng hệ thống pháp luật của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và tuân thủ các quy định chuyên ngành đầu tư như Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11 Tháng 5 năm 2007 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng –Chuyển giao – Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao; Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư ngày 18 tháng 6 năm 2020; Luật Xây dựng ngày 18 tháng 6 năm 2020 và Luật Xây dựng sửa đổi ngày 17 tháng 6 năm 2020, Nghị định số 35/2021/NĐ-CP ngày 29 tháng 3 năm 2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư;
Ví dụ về căn cứ hợp đồng:
Dự án: _ [ghi tên dự án]
Căn cứ Bộ Luật Dân sự ngày 14 tháng 6 năm 2005;
Căn cứ Luật Đấu thầu ngày 26 tháng 11 năm 2013;
Căn cứ Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư ngày 18 tháng 6 năm 2020; Căn cứ Luật Xây dựng ngày 18 tháng 6 năm 2020 và Luật Xây dựng sửa đổi ngày
Căn cứ Luật Giao thông đường bộ ngày 13 tháng 11 năm 2008;
Căn cứ Luật Đất đai ngày 29/11/2013;
Căn cứ Luật Bảo vệ môi trường ngày 23 tháng 6 năm 2014;
Căn cứ Nghị định số 35/2021/NĐ-CP ngày 29 tháng 3 năm 2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư; Căn cứ Nghị định số 25/2020/NĐ-CP ngày 28 tháng 02 năm 2020 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư;
Căn cứ Thông tư số 09/2021/TT-BKHĐT ngày 16 tháng 11 năm 2021 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo phương thức đối tác công tư và dự án đầu tư có sử dụng đất;
Căn cứ Quyết định số ngày tháng năm của về việc phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư [Ghi tên gói thầu] và thông báo trúng thầu số ngày tháng năm của Bên mời thầu;
Căn cứ văn bản số ngày tháng năm của về việc thông báo chấp thuận hồ sơ dự thầu và trao hợp đồng,
Ngôn ngữ áp dụng
Luật pháp các nước không có quy định cụ thể về ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng, nói cách khác, hợp đồng được lập bằng ngôn ngữ nào thì hoàn toàn phụ thuộc vào sự thỏa thuận cũng như khả năng ngoại ngữ của các bên Tuy nhiên, căn cứ theo Điều 32 luật số 64/2020/QH14 về Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư thì ngôn ngữ sử dụng trong lựa chọn nhà đầu tư là tiếng Việt đối với lựa chọn nhà đầu tư trong nước; là tiếng Anh hoặc tiếng Việt và tiếng Anh đối với lựa chọn nhà đầu tư quốc tế.
Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT theo quy định pháp luật Việt Nam
đó, chuyển giao không bồi hoàn công trình Vì vậy, họ sẽ phải tính toán các yếu tố có liên quan nhằm đạt được lợi nhuận hoặc các lợi ích kinh tế có liên quan (như quyền được thực hiện một dự án đầu tư khác có khả năng sinh lợi) Còn Nhà nước, khi ký hợp đồng chủ yếu là nhằm các mục tiêu phát triển cơ sở hạ tầng để phát triển kinh tế xã hội (mục tiêu phi lợi nhuận, mang tính công ích, vì sự phát triển chung của toàn xã hội) Trong quá trình đàm phán hợp đồng BOT cần tính đến và dung hòa được lợi ích của nhà đầu tư và lợi ích của Nhà nước.
Căn cứ theo Khoản 1 Điều 15 Nghị định 78/NĐ-CP/2007 về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao, những nội dung cơ bản của hợp đồng dự án gồm có:
1) Tên, địa chỉ, đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia ký kết hợp đồng dự án,
Các bên trong hợp đồng BOT gồm cơ quan có thẩm quyền là một bên của hợp đồng và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án là một bên còn lại của hợp đồng
2) Nguồn vốn, tổng vốn đầu tư, tiến độ thực hiện;
3) Công suất, công nghệ và trang thiết bị, yêu cầu thiết kế và tiêu chuẩn kỹ thuật công trình, tiêu chuẩn chất lượng;
4) Các quy định về bảo vệ tài nguyên, môi trường;
5) Các quy định về giám sát, kiểm tra chất lượng công trình;
6) Điều kiện về sử dụng đất, công trình kết cấu hạ tầng, công trình phụ trợ cần thiết cho xây dựng, vận hành;
7) Tiến độ xây dựng công trình, thời hạn hoạt động của doanh nghiệp dự án và thời điểm chuyển giao công trình;
8) Quyền và nghĩa vụ của các bên và các cam kết bảo lãnh, phân chia rủi ro;
9) Những quy định về giá, phí và các khoản thu (bao gồm phương pháp xác định giá, phí, các điều kiện điều chỉnh mức giá, phí).
10) Các quy định về tư vấn, giám định thiết kế, thiết bị thi công, nghiệm thu, vận hành, bảo dưỡng công trình;
11) Điều kiện kỹ thuật, tình trạng hoạt động, chất lượng công trình khi chuyển giao, các nguyên tắc xác định giá trị công trình và trình tự chuyển giao công trình;
12) Trách nhiệm của nhà đầu tư trong việc chuyển giao công nghệ, huấn luyện kỹ năng quản lý, kỹ thuật để vận hành công trình sau khi chuyển giao;
13) Các điều kiện và thể thức điều chỉnh hợp đồng dự án;
14) Các trường hợp chấm dứt hợp đồng dự án trước thời hạn;
15) Phương thức giải quyết tranh chấp giữa các bên ký kết hợp đồng dự án;
16) Xử lý các vi phạm hợp đồng;
17) Bất khả kháng và nguyên tắc xử lý;
18) Các quy định về hỗ trợ, cam kết của các cơ quan nhà nước;
19) Hiệu lực của hợp đồng dự án.
Các điều khoản cụ thể hơn về nội dung cơ bản trong hợp đồng BOT, nhóm tác giả trình bày trong phần Phụ lục I: Mẫu hợp đồng dự án BOT thuộc lĩnh vực giao thông vận tải
Trong những nội dung cơ bản trên, bài tiểu luận chỉ trình bày chi tiết hơn về một số nội dung đáng lưu tâm của hợp đồng BOT như: quy định về phương án tài chính, quy định về pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án, quy định về giải quyết tranh chấp
(*) Quy định về phương án tài chính (giá, phí hàng hóa, dịch vụ)
Giá, phí hàng hóa, dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp được quy định tại hợp đồng dự án theo nguyên tắc bù đủ chi phí, có tính đến tương quan giá cả thị trường,bảo đảm lợi ích của doanh nghiệp dự án, người sử dụng và Nhà nước Như vậy giá sản phẩm, dịch vụ bên cạnh phải được nêu rõ trong hợp đồng là việc luôn phải đảm bảo bù đắp được cho chi phí do nhà đầu tư bỏ ra, đồng thời phải hợp lý với giá cả thị trường và người sử dụng Điều này cho thấy giá cung ứng phần nào được tiên liệu trước khi lên kế hoạch tham gia dự thầu, bảo đảm được tính thực tiễn khi hoàn thành và đưa dự án vào hoạt động Việc điều chỉnh về giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu khác, doanh nghiệp dự án phải thông báo trước ba mươi ngày làm việc cho các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.
(*) Quy định về Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án
Pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT có thể nói là một điều khoản rất quan trọng trong nội dung của hợp đồng BOT, nó có vai trò quyết định trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến các dự án đầu tư nói chung và các dự án BOT nói riêng Lý giải cho điều này là do mỗi nước, mỗi quốc gia, mỗi vùng lãnh thổ lại có những quy định riêng về cùng một vấn đề, dẫn đến chế tài xử phạt, hình thức cưỡng chế khác nhau Trên thực tế, do hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật về hợp đồng BOT nói riêng còn chưa đồng bộ, thống nhất với nhau Do vậy, khi tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT thì nhà đầu tư nước ngoài luôn có xu hướng muốn áp dụng pháp luật nước ngoài nhằm tránh các rủi ro pháp lý.
Luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng BOT và các hợp đồng có liên quan phải phù hợp với quy định định của Luật Đầu tư 2005, Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT và các văn bản pháp luật khác có liên quan như Luật Xây dựng 2005, Luật Đấu thầu 2005, Luật Đất đai Trước đây, trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP có quy định rằng cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài nhưng không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam khi dự án đó có vốn đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, cách xác định đâu là dự án có vốn đầu tư nước ngoài không phải là dễ dàng, cho nên khi ban hành Nghị định108/2009/NĐ-CP, Nghị định đã bỏ đi cụm từ “dự án có vốn đầu tư nước ngoài” trong các quy định, và như là hệ quả của nó thì quy định về việc áp dụng luật nước ngoài cũng được điều chỉnh Theo đó, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư nước ngoài có thể thỏa thuận việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với các hợp đồng dự án và các hợp đồng được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bảo lãnh nghĩa vụ thực hiện.
Mặt khác, do khái niệm đầu tư được định nghĩa là một trong những hoạt động thương mại theo như khoản 1, Điều 3 Luật Thương mại 2005, vì vậy việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng BOT còn phải tuân theo nguyên tắc chung về pháp luật hợp đồng thương mại Theo đó, Nhà nước cho phép các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài không những được thỏa thuận về áp dụng pháp luật nước ngoài, mà còn được phép thỏa thuận về tập quán thương mại quốc tế nếu như chúng không đi ngược với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
Có thể nói, việc cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng BOT là một hướng đi tích cực của Việt Nam, tạo điều kiện thuận lợi và bảo vệ lợi ích đối với nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia vào quan hệ hợp đồng BOT.
(*) Quy định về giải quyết tranh chấp
Tranh chấp trong hợp đồng nói chung và hợp đồng BOT nói riêng là điều không thể tránh khỏi khi giữa các bên trong hợp đồng không đạt được sự đồng thuận với nhau Chính vì vậy, cơ chế giải quyết tranh chấp sẽ là một nội dung quan trọng, và cần được soạn thảo kỹ càng để tạo ra sự ổn định trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng, giảm thiểu nguy cơ tranh chấp kéo dài, bất lợi cho các bên tham gia hợp đồng.
Tranh chấp giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp dự án trong quá trình thực hiện hợp đồng dự án và các hợp đồng bảo lãnh được giải quyết thông qua trọng tài hoặc tòa án Việt Nam hoặc một Hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập Căn cứ vào khoản 1 Điều 15 Nghị định
87/1993/CP, các tranh chấp khác xảy ra giữa cơ quan Nhà nước với nhà đầu tư, sau khi không giải quyết được bằng thương lượng, hòa giải các bên có thể đưa vụ tranh chấp giải quyết tại tổ chức trọng tài hoặc tòa án Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam Điều này đã cho thấy mặc dù trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT không quy định việc từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp của Nhà nước nhưng thông qua việc chấp nhận giải quyết tranh chấp tại tòa án, hoặc tổ chức trọng tài, Nhà nước vô hình chung đã từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp khi tham gia hợp đồng BOT với tư cách là một bên của hợp đồng.
Ngoài ra, hợp đồng dự án có thể quy định một số vấn đề khác như áp dụng pháp luật nước ngoài, mối quan hệ giữa các nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án…
Luật điều chỉnh
Luật quốc gia
a) Văn bản pháp luật hiện hành điều chỉnh trực tiếp hợp đồng BOT
Hợp đồng BOT chịu sự điều chỉnh của luật PPP và luật Đầu tư 2014 Ngoài ra, Chính phủ ban hành Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT Nghị định này hiện nay đã được thay thế bởi Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT Điều này đã tạo hành lang pháp lý thống nhất giữa pháp luật về đầu tư và pháp luật về doanh nghiệp để áp dụng chung cho các nhà đầu tư, đáp ứng xu thế phát triển tất yếu của pháp luật nói chung và pháp luật về hợp đồng BOT nói chung Nhất là trong bối cảnh Việt Nam đang hoàn thiện khuôn khổ pháp lý để gia nhập WTO Ngoài ra, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã ban hành Thông tư số 03/2001/TT-BKHĐT hướng dẫn thực hiện một số quy định của Nghị định 108 Đối với các hợp đồng có yếu tố nước ngoài, các bên có quyền thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài với điều kiện hậu quả của việc áp dụng không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
Ngoài ra còn có các nghị định khác bao gồm:
Luật Đầu tư 2014 và các Nghị định liên quan:
Nghị định số 118/2015/NĐ-CP
Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 và Nghị định liên quan: Nghị định 63/2018/NĐ-CP
Nghị định 35/2021/NĐ-CP b) Văn bản quy phạm pháp luật liên quan
Hợp đồng BOT là tập hợp phức tạp của nhiều hợp đồng và cam kết được ký kết giữa nhà đầu tư và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền như hợp đồng đấu thầu, hợp đồng xây dựng, hợp đồng cung ứng nguyên vật liệu, … Vì vậy, ngoài các văn bản pháp luật chuyên ngành, hợp đồng BOT còn chịu sự điều chỉnh của các văn bản quy phạm pháp luật liên quan, bao gồm:
- Văn bản quy phạm pháp luật về đất đai liên quan đến dự án BOT như Luật Đất đai 2013 và các nghị định, thông tư liên quan;
- Văn bản quy phạm pháp luật về xây dựng liên quan đến dự án BOT như Luật Xây dựng 2014 và các nghị định, thông tư liên quan;
- Văn bản quy phạm pháp luật về môi trường liên quan đến dự án BOT như Luật Bảo vệ môi trường 2014 và các nghị định, thông tư liên quan;
- Văn bản quy phạm pháp luật về doanh nghiệp liên quan đến dự án BOT như Luật Doanh nghiệp 2005.
Ngoài ra, hợp đồng BOT còn chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại 2005 vì khái niệm đầu tư được định nghĩa là một trong những hoạt động thương mại theo khoản
Luật nước ngoài
Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 quy định: Điều 55: Pháp luật điều chỉnh hợp đồng dự án PPP
Hợp đồng dự án PPP và các phụ lục hợp đồng, các văn bản có liên quan khác được ký kết giữa cơ quan nhà nước Việt Nam với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được điều chỉnh bởi pháp luật Việt Nam Đối với những vấn đề pháp luật Việt Nam không có quy định, các bên có thể thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng dự án PPP trên cơ sở không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
Như vậy, các bên trong hợp đồng PPP không thể áp dụng các quy định khác ngoài luật Việt Nam để điều chỉnh hợp đồng của họ và chỉ có thể tự thỏa thuận đối với một vài vấn đề trong hợp đồng.
GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG BOT
Trình tự giao kết hợp đồng BOT
2.1.1 Lựa chọn nhà đầu tư
Lựa chọn nhà đầu tư là một bước quan trọng trong trình tự giao kết hợp đồng BOT vì việc lựa chọn nhà đầu tư có ý nghĩa quyết định trong việc đảm bảo thực hiện dự án theo đúng các tiêu chuẩn thiết kế để đề ra hay không, có kịp tiến độ, và đạt được hiệu quả trong quá trình đưa dự án vào hoạt động hay không.
Trước hết, nhà đầu tư tham dự thầu phải có đủ 4 điều kiện:
Nhà đầu tư phải có tư cách pháp nhân (đối với tổ chức) hoặc có năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật (đối với cá nhân) Để có tư cách pháp nhân thì một tổ chức phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện như được thành lập hợp pháp có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản độc lập đó; nhân danh mình tham gia vào quan hệ pháp luật một cách độc lập Còn năng lực hành vi dân sự của cá nhân ở đây được hiểu là khả năng của một người, thông qua các hành vi của mình để xác lập hoặc và thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự đối với người khác
Nhà đầu tư phải có nguồn vốn thực hiện dự án.
Nhà đầu tư chỉ được dự thầu trong một đơn vị dự thầu độc lập hoặc liên danh giữa các nhà đầu tư.
Nhà đầu tư phải có bản cam kết không lâm vào tình trạng phá sản hoặc quá trình giải thể, không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh hoặc không đang trong thời gian bị xử lý vi phạm pháp luật.
Theo quy định của pháp luật hiện hành về đầu tư theo hình thức đối tác công tư, Nhà đầu tư thực hiện dự án BOT được lựa chọn theo hai hình thức là đấu thầu rộng rãi và chỉ định thầu Đối với các dự án BOT, quy trình lựa chọn nhà đầu tư là lập, thẩm định, phê duyệt hồ sơ mời sơ tuyển, tổ chức sơ tuyển, đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển, thẩm định, phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư; lập, thẩm định, phê duyệt hồ sơ mời thầu, phát hành hồ sơ mời thầu cho các nhà đầu tư trong danh sách ngắn, đánh giá hồ sơ dự thầu, đàm phán hợp đồng sơ bộ, thẩm định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư Các nội dung này được quy định tại Nghị định 30/2015/NĐ – CP Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư và các văn bản hướng dẫn Nghị định
Theo điều 13 Nghị định 108/2009/NĐ - CP, đối với dự án trong danh mục dự án đã công bố có từ 2 nhà đầu tư trở lên cùng đăng ký thực hiện, cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải tổ chức đấu thầu rộng rãi trong nước hoặc quốc tế để lựa chọn nhà đầu tư.
Theo điều 14 Nghị định 108/2009/NĐ - CP, việc chỉ định Nhà đầu tư chỉ được áp dụng khi đáp ứng một trong các điều kiện sau:
1 Trong thời hạn quy định tại khoản 2 Điều 10 Nghị định này mà chỉ có một Nhà đầu tư đăng ký thực hiện Dự án; cụ thể là: Thời hạn tối thiểu để Nhà đầu tư lựa chọn và đăng ký thực hiện Dự án với Cơ quan nhà nước có thẩm quyền là 30 ngày làm việc kể từ ngày Danh mục dự án được đăng tải lần cuối theo quy định tại khoản
2 Trường hợp quy định tại khoản 5 Điều 11 Nghị định này; cụ thể là: Trường hợp Đề xuất dự án được phê duyệt, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định bổ sung Dự án vào Danh mục dự án và đăng tải những nội dung cơ bản của Dự án theo quy định tại khoản 2 Điều 9 trên Trang thông tin điện tử của Bộ, ngành, địa phương và đăng tải trên Báo Đấu thầu trong 3 số liên tiếp Trong thời hạn tối thiểu
30 ngày làm việc kể từ ngày đăng tải lần cuối mà không có Nhà đầu tư khác đăng ký tham gia, Các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định chỉ định Nhà đầu tư có Đề xuất dự án được phê duyệt để đàm phán Hợp đồng dự án.
3 Dự án cần thực hiện để đáp ứng nhu cầu cấp bách về việc sử dụng công trình kết cấu hạ tầng do Thủ tướng Chính phủ quyết định trên cơ sở đề nghị của Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và báo cáo thẩm định của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. 2.1.2 Đàm phán đi đến ký tắt trong hợp đồng dự án và các hợp đồng khác liên quan
Căn cứ kết quả lựa chọn Nhà đầu tư Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức đàm phán Hợp đồng dự án với Nhà đầu tư được chọn Cụ thể, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ chủ trì đàm phán hợp đồng dự án và thỏa thuận bảo lãnh giữa Chính phủ với nhà đầu tư được chọn Đối với những dự án có yêu cầu bảo lãnh, Chính phủ, các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh sẽ trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, chấp thuận các yêu cầu bảo lãnh trước khi đàm phán hợp đồng dự án Đồng thời, nội dung báo cáo nghiên cứu khả thi phải đúng như những gì trong nội dung hợp đồng dự án Nội dung đàm phán trong hợp đồng dự án phải là mục đích, phạm vi dự án, quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thiết kế, xây dựng, kinh doanh, quản lý công trình dự án.
Bên cạnh đó, các hợp đồng phụ đồng thời có thể được đàm phán cùng với việc đàm phán hợp đồng chính (hợp đồng dự án) Cụ thể, hợp đồng phụ để thực hiện dự án có thể được ký kết trực tiếp bởi doanh nghiệp dự án mà không phải là nhà đầu tư cho nên nhà đầu tư sẽ chỉ đàm phán những hợp đồng phụ này thay mặt doanh nghiệp dự án.
Sau khi kết thúc đàm phán, hợp đồng BOT được ký tắt giữa các bên có liên quan Việc ký tắt sẽ tạo ra hợp đồng nguyên tắc - hợp đồng chỉ thể hiện chung chung nội dung công việc các bên tiến hành với nhau Về mặt pháp lý thì hợp đồng nguyên tắc mới chỉ là "biên bản ghi nhớ" các thỏa thuận ban đầu của các bên, chưa có tính pháp lý cao như hợp đồng Do đó với các nội dung thỏa thuận chung như vậy các bên cần tiến hành đàm phán thêm và thống nhất một hợp đồng chính thức. 2.1.3 Thẩm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến ký kết chính thức Theo Nghị định 108/2009/NĐ - CP để được cấp giấy chứng nhận đầu tư nhà đầu tư phải trình hồ sơ dự án để thẩm tra (Điều 3 Khoản 25 Nghị định 108/2009/NĐ - CP) Bộ Kế hoạch và Đầu tư sẽ có chức năng thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư nếu các dự án đó là dự án quốc gia, dự án mà Bộ, ngành hoặc cơ quan được ủy quyền của Bộ ký kết hợp đồng dự án Bên cạnh đó, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cũng có thẩm quyền thẩm tra, cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với các dự án không thuộc các dự án thuộc thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Hồ sơ để thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư bao gồm:
Văn bản đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư.
Hợp đồng BOT đã được ký tắt và các hợp đồng liên quan đến việc thực hiện dự án.
Báo cáo nghiên cứu khả thi.
Hợp đồng liên doanh và Điều lệ Doanh nghiệp dự án.
Nội dung thẩm tra hồ sơ của cơ quan có thẩm quyền bao gồm các nội dung chính sau:
Các quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng dự án.
Tiến độ thực hiện dự án.
Nhu cầu sử dụng đất
Các giải pháp về môi trường
Các kiến nghị của nhà đầu tư về ưu đãi đầu tư, bảo lãnh của Chính Phủ (nếu có)
Trong thời hạn 45 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, cơ quanNhà nước có thẩm quyền phải tiến hành cấp giấy chứng nhận cho nhà đầu tư Sau khi dự án được cấp Giấy chứng nhận đầu tư, theo quy định tại Khoản 3 Điều 15
Nghị định số 108/2009/NĐ - CP, Nhà đầu tư và Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành ký chính thức Hợp đồng dự án theo một trong các cách thức sau đây:
Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư ký kết hợp đồng dự án. Trong trường hợp này, cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án (nếu có) ký kết văn bản về việc cho phép doanh nghiệp dự án tiếp nhận và thực hiện các quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư quy định tại hợp đồng dự án Văn bản này là một bộ phận không thể tách rời của hợp đồng dự án.
Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án hợp thành một bên để ký kết hợp đồng dự án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền
Thực hiện hợp đồng BOT
2.2.1 Thực hiện hợp đồng BOT
Sau khi được cấp giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư sẽ bắt tay thực hiện dự án BOT trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Việc thực hiện dự án phải tuân thủ theo quy trình kỹ thuật được đề ra trong hợp đồng dự án Trong quá trình chuẩn bị thực hiện dự án, doanh nghiệp dự án được thành lập sẽ có trách nhiệm lựa chọn các nhà thầu tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp để thực hiện dự án nhưng việc lựa chọn này phải phù hợp với các quy định pháp luật về đấu thầu Kết quả lựa chọn nhà thầu phải được thông báo cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày có quyết định lựa chọn nhà thầu.
Bên cạnh đó, phải nói đến tiến độ hoàn thành dự án là một khâu rất quan trọng trong quá trình thực hiện dự án, nó phụ thuộc rất nhiều vào việc chuẩn bị mặt bằng xây dựng Theo đó, Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh phải chịu trách nhiệm về việc giải phóng mặt bằng và hoàn thành các thủ tục giao đất hoặc cho thuê đất để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật và các điều kiện về sử dụng đất quy định tại hợp đồng dự án Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chủ trì, phối hợp với cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng tổ chức bồi thường, hỗ trợ, tái định cư và hoàn thành các thủ tục giao đất, cho thuê đất, bàn giao mặt bằng để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật về đất đai, hợp đồng dự án BOT và các hợp đồng liên quan. Chi phí cho việc đền bù, giải phóng mặt bằng và chi phí tái định cư sẽ do doanh nghiệp dự án thanh toán và nó được tính vào tổng số vốn đầu tư của dự án Trong quá trình thực hiện dự án, doanh nghiệp dự án sẽ tổ chức tự quản lý, giám sát hoặc thuê tổ chức tư vấn độc lập để quản lý, giám sát thi công xây dựng, nghiệm thu các hạng mục và toàn bộ công trình theo thiết kế đã thỏa thuận phù hợp với các quy định pháp luật về việc xây dựng và thỏa thuận tại hợp đồng dự án Ngoài ra, cơ quan Nhà nước cũng có trách nhiệm trong việc giám sát, đánh giá việc tuân thủ các nghĩa vụ của nhà đầu tư và doanh nghiệp trong việc thực hiện các yêu cầu về quy hoạch, mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng công trình, tiến độ huy động vốn và thực hiện dự án, bảo vệ môi trường và các vấn đề khác liên quan đến hợp đồng dự án.
Căn cứ báo cáo nghiên cứu khả thi và quy định của hợp đồng dự án BOT, doanh nghiệp dự án BOT phải thực hiện một hoặc các nội dung sau đây: Lập thiết kế xây dựng sau thiết kế cơ sở, đối với tiểu dự án hoặc hạng mục sử dụng vốn đầu tư công thì lập dự toán gửi cơ quan chuyên môn về xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng để tổ chức thẩm định; lập thiết kế, đối với tiểu dự án hoặc hạng mục sử dụng vốn đầu tư công thì lập dự toán gửi cơ quan chuyên môn theo quy định của pháp luật khác có liên quan để tổ chức thẩm định.
Doanh nghiệp dự án BOT phê duyệt thiết kế, dự toán gửi cơ quan ký kết hợp đồng các tài liệu sau đây để theo dõi, giám sát: Hồ sơ thiết kế, dự toán đã được phê duyệt; hồ sơ thẩm định thiết kế, dự toán của cơ quan chuyên môn.
Tiếp theo, doanh nghiệp dự án BOT phải ban hành quy định về lựa chọn nhà thầu để áp dụng thống nhất trong doanh nghiệp trên cơ sở các nguyên tắc sau đây: Bảo đảm công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế
Bảo đảm không gây ảnh hưởng, tác động tiêu cực đến quốc phòng, an ninh quốc gia, bí mật nhà nước, lợi ích quốc gia, lợi ích cộng đồng và lợi ích của cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng
Nhà thầu được lựa chọn phải đáp ứng đầy đủ năng lực, kinh nghiệm, có giải pháp khả thi thực hiện gói thầu, dự án; chịu trách nhiệm về chất lượng, tiến độ thực hiện gói thầu theo hợp đồng ký kết với doanh nghiệp dự án BOT, trong đó phải có nội dung ràng buộc về trách nhiệm nếu chất lượng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng không đáp ứng yêu cầu tại hợp đồng dự án BOT Doanh nghiệp dự án BOT chịu trách nhiệm về chất lượng, tiến độ thực hiện dự án
Khuyến khích sử dụng nhà thầu trong nước đối với phần công việc mà nhà thầu trong nước thực hiện được
Chỉ sử dụng lao động nước ngoài nếu lao động trong nước không đáp ứng yêu cầu.
Doanh nghiệp dự án BOT chịu trách nhiệm tổ chức quản lý, giám sát về chất lượng, nghiệm thu các hạng mục và toàn bộ công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng theo quy định của pháp luật.
Trong quá trình tổ chức triển khai xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng theo hợp đồng, cơ quan ký kết hợp đồng có trách nhiệm sau đây:
Tổ chức kiểm tra việc doanh nghiệp dự án BOT giám sát quá trình thi công xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng
Kiểm tra việc tuân thủ các quy trình, tiêu chuẩn, quy chuẩn thi công xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng
Tổ chức kiểm định chất lượng bộ phận, hạng mục và toàn bộ công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng khi có nghi ngờ về chất lượng hoặc khi có yêu cầu của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền Đề nghị doanh nghiệp dự án BOT yêu cầu nhà thầu điều chỉnh hoặc đình chỉ thi công khi xét thấy chất lượng công việc thực hiện không bảo đảm yêu cầu
Chi phí thuê tư vấn kiểm định chất lượng và chi phí khác liên quan được thực hiện như sau:
Trường hợp cơ quan ký kết hợp đồng kết luận chất lượng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng không đáp ứng yêu cầu tại hợp đồng do lỗi của doanh nghiệp dự án BOT, nhà thầu thì doanh nghiệp dự án BOT chịu trách nhiệm thanh toán các chi phí
Trường hợp cơ quan ký kết hợp đồng kết luận chất lượng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng đáp ứng yêu cầu tại hợp đồng hoặc kết luận không đáp ứng yêu cầu tại hợp đồng nhưng không do lỗi của doanh nghiệp dự án BOT, nhà thầu thì cơ quan ký kết hợp đồng sử dụng chi phí triển khai thực hiện dự án sau khi ký kết hợp đồng của cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng được bố trí từ nguồn vốn chi thường xuyên của các cơ quan này để thanh toán.
Sau khi hoàn thành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, cơ quan ký kết hợp đồng và doanh nghiệp dự án BOT thực hiện quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng Giá trị quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng hoặc giá trị quyết toán vốn đầu tư đối với dự án không có cấu phần xây dựng được xác định căn cứ hợp đồng đã ký kết Cơ quan ký kết hợp đồng thỏa thuận với doanh nghiệp dự án BOT tại hợp đồng về việc lựa chọn tổ chức kiểm toán độc lập có năng lực và kinh nghiệm để thực hiện việc kiểm toán vốn đầu tư xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng. Để xác nhận hoàn thành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, doanh nghiệp dự án BOT tổ chức nghiệm thu công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng theo quy định của pháp luật về xây dựng hoặc pháp luật khác có liên quan làm cơ sở lập hồ sơ đề nghị xác nhận hoàn thành Căn cứ hồ sơ đề nghị xác nhận hoàn thành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, cơ quan ký kết hợp đồng kiểm tra và cấp xác nhận hoàn thành cho doanh nghiệp dự án BOT Trường hợp doanh nghiệp dự án BOT hoàn thành giai đoạn xây dựng trước thời hạn hoặc tiết kiệm được chi phí đầu tư thì việc xác nhận hoàn thành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng không ảnh hưởng đến thời hạn hợp đồng hoặc mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công được xác định tại hợp đồng. Việc chuyển giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng và xác định chất lượng, giá trị công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trước khi chuyển giao thực hiện theo quy định tại hợp đồng dự án BOT Giá trị còn lại của công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng sau chuyển giao được tổng hợp vào tài sản nhà nước và ngân sách nhà nước theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công, ngân sách nhà nước. Cuối cùng là thanh lý hợp đồng dự án BOT
Trường hợp các bên đã hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng, các bên ký kết hợp đồng xác nhận việc hoàn thành và chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bênTrường hợp hợp đồng bị chấm dứt trước thời hạn như: Dự án bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng mà các bên đã thực hiện các biện pháp khắc phục nhưng không bảo đảm việc tiếp tục thực hiện hợp đồng dự án BOT; vì lợi ích quốc gia; bảo đảm yêu cầu về quốc phòng, an ninh quốc gia, bảo vệ bí mật nhà nước;Khi doanh nghiệp dự án BOT mất khả năng thanh toán theo quy định của pháp luật về phá sản; khi một trong các bên trong hợp đồng vi phạm nghiêm trọng việc thực hiện các nghĩa vụ quy định tại hợp đồng; trường hợp khác do hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo quy định của pháp luật về dân sự, các bên ký kết hợp đồng thỏa thuận về chấm dứt hợp đồng thì các bên ký kết hợp đồng xác nhận các nghĩa vụ đã hoàn thành và trách nhiệm của các bên đối với phần công việc chưa hoàn thành.
Thời hạn thanh lý hợp đồng dự án BOT do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng không quá 180 ngày kể từ ngày các bên hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc ngày các bên thống nhất chấm dứt hợp đồng trước thời hạn.Trường hợp phát sinh chi phí khi thanh lý hợp đồng thì nội dung thanh lý hợp đồng phải xác định nghĩa vụ của cơ quan ký kết hợp đồng và doanh nghiệp dự án BOT đối với chi phí phát sinh.
2.2.2 Chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án
Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng BOT
2.3.1 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng BOT
Quy định về quyền và nghĩa vụ trong giai đoạn xây dựng công trình Đối với nhà nước giai đoạn xây dựng hạ tầng cơ sở được xem là mục tiêu hướng đến.
1 Điều 36, Nghị định 108/2009/NĐ-CP
Vậy nên, quy định về quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong giai đoạn này hết sức quan trọng, tập trung vào các nội dung chính như: Quyền được đấu thầu, chỉ định thầu đối với các dự án trong hợp đồng BOT; nghĩa vụ trong vấn đề giải phóng mặt bằng, quy mô, địa điểm và tiến độ thực hiện dự án, thời gian xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng: thời hạn hợp đồng; thực hiện thiết kế, tiến hành xây dựng công trình, công tác giám sát, nghiệm thu chất lượng công trình xây dựng
Quy định về quyền và nghĩa vụ ở giai đoạn kinh doanh công trình xây dựng Đối với hợp đồng BOT, nhà đầu tư được quyền trực tiếp khai thác công trình hạ tầng do mình xây dựng trong một thời gian được quy định tại khoản 2 điều 20 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP của Chính phủ để thu hồi lại vốn đầu tư và khoản lợi nhuận, sau đó có nghĩa vụ chuyển giao công trình xây dựng cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý, khai thác Trong giai đoạn này, nghĩa vụ của doanh nghiệp BOT được quy định tại khoản 3 điều 32 nghị định như sau a) Đối xử bình đẳng với tất cả các đối tượng sử dụng hợp pháp các sản phẩm, dịch vụ do Doanh nghiệp dự án cung cấp; không được sử dụng quyền kinh doanh công trình để đối xử phân biệt hoặc khước từ phục vụ đối với các đối tượng sử dụng; b) Thực hiện bảo dưỡng định kỳ, sửa chữa công trình theo Hợp đồng dự án, bảo đảm công trình vận hành đúng thiết kế; c) Cung ứng sản phẩm, dịch vụ với số lượng và chất lượng theo thoả thuận tại Hợp đồng dự án trong thời gian kinh doanh cho đến khi công trình được chuyển giao (đối với Dự án BOT); d) Bảo đảm việc sử dụng công trình theo các điều kiện quy định trong Hợp đồng dự án.
- Quy định quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng BOT ở giai đoạn chuyển giao công trình xây dựng Trong giai đoạn này, nhà đầu tư đầu tư theo hợp đồng BOT phải lập hồ sơ quyết toán giá trị vốn đầu tư xây dựng công trình phù hợp với quy định của pháp luật về xây dựng Sau đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức giám định chất lượng, giá trị, tình trạng công trình, lập danh mục tài sản chuyển giao Nếu có hư hại, Doanh nghiệp dự án có nghĩa vụ thực hiện việc sửa chữa, bảo trì công trình.
2.3.2 Ưu đãi và bảo đảm đầu tư
Quyền được hưởng ưu đãi và đảm bảo đầu tư:
Theo Điều 38, Nghị định 108/2009/NĐ-CP, dự án BOT liên quan đến các công trình kết cấu hạ tầng, vì thế, thường thuộc dự án được khuyến khích hoặc đặc biệt khuyến khích đầu tư Khi thực hiện dự án này, các nhà đầu tư được quyền hưởng tất cả các ưu đãi mà Nhà nước dành cho họ như ưu đãi về thuế, về sử dụng đất, đảm bảo về vốn, tài sản đầu tư Các ưu đãi và bảo đảm này đều được nêu đầy đủ trong hợp đồng Ngoài ra, tùy vào tầm quan trọng của dự án mà Nhà nước có thể cho nhà đầu tư hưởng một số ưu đãi và bảo đảm bổ sung, được quy định trong hợp đồng, ví dụ bảo đảm về ngoại tệ, bảo đảm về việc Nhà nước sẽ mua sản phẩm đầu ra với giá tối thiểu là bao nhiêu (thường áp dụng trong các dự án điện)
Các ưu đãi tài chính áp dụng đối với nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án Nhận thức rõ được ý nghĩa quan trọng của việc ưu đãi đầu tư Nhà nước đã thiết lập nên các chính sách nhằm thu hút đầu tư Điều này không chỉ được quy định trong Luật Đầu tư 2005 mà còn được cụ thể hóa tại các văn bản pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT bao gồm các ưu đãi về thuế và ưu đãi về giá thuê đất để thực hiện, khai thác, vận hành công trình
Một trong các hình thức áp dụng để thu hút nhà đầu tư đó là việc ưu đãi về thuế Theo đó, doanh nghiệp BOT được hưởng ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp như quy định đối với dự án thuộc danh mục lĩnh vực đặc biệt ưu đãi đầu tư như sản xuất vật liệu mới, năng lượng mới, sản xuất sản phẩm về công nghệ cao, nuôi trồng và chế biến thủy sản Hàng hóa nhập khẩu để thực hiện dự án của doanh nghiệp BOT được hưởng các vụ đài về thuế nhập khẩu theo quy định của pháp luật về thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu Bên cạnh đó, ưu đãi về thuế áp dụng đối với nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT vẫn còn những hạn chế Cụ thể, theo khoản 1 Điều 13 luật về thuế thu nhập doanh nghiệp 2008 thì các doanh nghiệp được hưởng cơ chế đặc biệt ưu đãi đầu tư sẽ được hưởng mức thuế suất ưu đãi là 10% cho thời hạn 15 năm đầu tiên Tuy nhiên, theo quy định trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP về ưu đãi về thuế suất thu nhập doanh nghiệp đối với doanh nghiệp BOT được áp dụng trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án Một câu hỏi đặt ra là liệu việc quy định thế này có dẫn đến việc chồng chéo trong các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT hay không" Điều này khiến cho các nhà đầu tư gặp nhiều khó khăn khi tiến hành việc nghiên cứu lên kế hoạch tham gia thầu Vì vậy, với bản chất của các dự án theo phương thức hợp đồng BOT là các dự án tài trợ nên trước khi tham gia vào hợp đồng BOT nhà đầu tư cần phải tìm hiểu kỹ các quy định về ưu đãi thuế, và thời gian của việc áp dụng ưu đãi thuế
(*) Ưu đãi về giá thuê đất
Doanh nghiệp BOT được miễn tiền sử dụng đất đối với diện tích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn tiền thuê đất trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án, điều mà chưa xuất hiện trong thời kỳ trước kia khi tồn tại Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Thời gian sử dụng đất đối với dự án đầu tư sẽ không quá năm mươi năm Tuy nhiên đối với dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm, dự án đầu tư vào địa bàn có điều kiện kinh tế xã hội khó khăn hoặc đặc biệt khó khăn mà cần thời hạn dài hơn thì thời hạn giao đất, thuê đất tối đa là 70 năm Không dừng lại ở đó, nếu như nhà đầu tư chấp hành đúng pháp luật về đất đai và có nhu cầu tiếp tục sử dụng đất thì có thể đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét giả hạn sử dụng đất phù hợp với quy hoạch sử dụng đất mà đã được phê duyệt Với quy định như thế sẽ tạo điều kiện thông thoáng cho nhà đầu tư trong việc thu hồi vốn và có lợi nhuận trong thời gian dự tính
Các biện pháp đảm bảo đầu tư cũng là các công cụ của Nhà nước giúp các nhà đầu tư có cảm giác yên tâm hơn khi thực hiện đầu tư vào các dự án Đây là một vấn đề quan trọng mà các chủ đầu tư theo hợp đồng BOT yêu cầu Chính phủ thực hiện và được coi là một kênh hữu hiệu để chia sẻ rủi ro của Chính phủ đối với các dự án BOT nhằm giảm thiểu rủi ro cho các nhà đầu tư khi thực hiện dự án Các biện pháp bảo đảm đầu tư bao gồm bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư doanh nghiệp dự án; bảo đảm quyền mua ngoại tệ: bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng: bảo đảm về vốn và tài sản cho nhà đầu tư
(*) Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án
Theo Điều 40 Nghị định 108/2009/NĐ-CP, trong trường hợp cần thiết và tùy theo tính chất dự án, Chính phủ chỉ định cơ quan có thẩm quyền bảo lãnh vốn vay, cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm và các nghĩa vụ hợp đồng khác cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án hoặc các doanh nghiệp khác tham gia thực hiện dự án và bảo lãnh nghĩa vụ của các doanh nghiệp Nhà nước bản nguyên liệu, mua sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp dự án Thực tế cho thấy trong những năm qua, Chính phủ đã cấp bảo lãnh cho nhiều chủ đầu tư dự án BOT khi họ có yêu cầu”. Chẳng hạn như theo như công văn số 6869 VPCP-KTTH ban hành ngày 11 tháng
12 năm 2002, Thủ tướng đã có ý kiến cho phép Bộ Tài chính thực hiện việc cấp bảo lãnh trách nhiệm của Uỷ ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh trong hợp đồngBOT của dự án Công ty cấp nước Bình An Bên cạnh đó, có thể nhận thấy rằng chưa có quy định cụ thể và rõ ràng nào về cơ chế thanh toán bảo lãnh hay bồi thường khi các nghĩa vụ bảo lãnh không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ Vấn đề còn bỏ ngỏ của pháp luật hiện hành đã gây khó khăn và dễ gây ra phát sinh tranh chấp trong quá trình đàm phán Điều 40 Nghị định 108 2009 NĐ-CP
(*) Bảo đảm quyền mua ngoại tệ
Việc mua bán và quy đổi ngoại tệ hiện nay đang được Nhà nước siết chặt nhằm giảm thiểu lạm phát, ổn định giá cả thị trường Tuy nhiên, đối với các dự án BOT, việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ và hỗ tro cân đối ngoại tê đối với các nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT luôn được Nhà nước đảm bảo Trước đây, trong Luật Đầu tư nước ngoài chỉ quy định việc Nhà nước hỗ trợ cân đối ngoại tệ mà không quy định về việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ và hỗ trợ cân đối ngoại tệ như Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Luật Đầu tư 2020 Theo đó, Chính phủ bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, kết cấu hạ tầng giao thông, xử lý chất thải Nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án được quyền mua ngoại tệ tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối để đáp ứng các giao dịch vãng lai, giao dịch vốn và các giao dịch khác theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối, gồm có: chỉ trả tiền thuê thiết bị máy móc từ nước ngoài thanh toán các khoản nợ (gồm cả nợ gốc và lãi) vay ngân hàng bằng ngoại tệ để nhập khẩu máy móc, thiết bị và các sản phẩm, dịch vụ khác để thực hiện dự án chuyển vốn lợi nhuận, các khoản thanh lý đầu tư các khoản thanh toán cho việc cung cấp kỹ thuật dịch vụ sở hữu trí tuệ và các khoản thu nhập hợp pháp khác ra nước ngoài (áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài) Ngoài ra,chính phủ bảo đảm cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, xây dựng công trình giao thông và xử lý chất thải.Việc cân đối ngoại tệ thông thường được Chính phủ chỉ đạo cho Ngân hàng Nhà nước bảo lãnh việc cân đối ngoại tệ Chẳng hạn, theo công văn 747/CP-CN ban hành ngày 16 tháng 8 năm 2001 quy định rằng Ngân hàng Nhà nước Việt Nam phải cam kết bảo lãnh chuyển đổi ngoại tệ cho dự án Phú Mỹ 2-22.
Bên cạnh đó, việc bảo đảm quyền mua ngoại tệ còn có điều chưa rõ ràng Cụ thể, trong pháp luật về hợp đồng BOT chưa quy định mức độ bảo đảm cân đối ngoại tệ hoặc hỗ trợ cân đối ngoại tệ đối với dự án BOT đến đầu chưa quy định rõ sự khác nhau giữa hai hình thức hỗ trợ cân đối ngoại tệ và bảo đảm cân đối ngoại tệ (*) Bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng
Dịch vụ công cộng là một bộ phận của khu vực công cộng, đồng thời là dịch vụ được thiết lập với mục đích là cung cấp cho mọi công dân các loại dịch vụ phù hợp với lợi ích của xã hội Theo Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì doanh nghiệp dự án được sử dụng đất đai, đường giao thông và các công trình phụ trợ khác để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật Trường hợp có khan hiếm về dịch vụ công ích hoặc có hạn chế về đối tượng được sử dụng công trình công cộng, doanh nghiệp dự án được ưu tiên cung cấp các dịch vụ hoặc được ưu tiền cấp quyền sử dụng các công trình công cộng để thực hiện dự án Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chịu trách nhiệm hỗ trợ doanh nghiệp dự án thực hiện các thủ tục cần thiết để được phép ưu tiên sử dụng dịch vụ và các công trình công cộng
(*) Bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư
Do hợp đồng BOT thường là những hợp đồng trong các lĩnh vực như đường bộ, đường sắt cảng hàng không sân bay Chính vì vậy, những hợp đồng này thường đòi hỏi nguồn vốn và tài sản rất lớn từ nhà đầu tư Việc bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư được coi là một vấn đề quan trọng Theo đó, vốn đầu tư và tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính Trong trường hợp cần thiết phải trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư, nhà nước bảo đảm thanh toán hoặc bồi thường tài sản và vốn của Nhà đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 2020 hoặc theo các điều kiện khác thỏa thuận tại hợp đồng dự án Điều này được quy định rõ trong Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Luật Đầu tư 2005 khiến không những khiến nhà đầu tư nước ngoài thấy an tâm hơn với số vốn đầu tư của mình khi thực hiện đầu tư trong lãnh thổ Việt Nam mà nó còn tháo gỡ những hoài nghi và bất an của nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành đầu tư tại Việt Nam.
Kết luận chương 2
Có thể thấy rằng các nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT phải tuân thủ nguyên tắc giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại khác Thêm vào đó, dự án BOT phải tuân thủ quy trình lựa chọn nhà đầu tư Căn cứ kết quả lựa chọn Nhà đầu tư Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức đàm phán và ký kết Hợp đồng dự án với Nhà đầu tư được chọn.
Chương 2 đã đưa ra cụ thể những lý thuyết cơ bản liên quan đến hợp đồng BOT, bao gồm: Lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng BOT, ký kết hợp đồng BOT, nguyên tắc ký kết hợp đồng BOT, thực hiện hợp đồng BOT và chuyển giao, chấm dứt hợp đồng dự án.
Việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tuân thủ theo một số nguyên tắc được quy định trong: “Nghị định 108/2009/NĐ - CP”; “Luật Xây dựng số 50/2014/QH13”, Nghị định 37/2015/NĐ - CP”, “Nghị định 37/2015/NĐ - CP”, “Bộ luật dân sự 2015”; “Luật Thương mại 2005”;
Mục đích của chương 2 là giúp các thành viên trong nhóm nắm rõ và đầy đủ về các nguyên tắc, quyền và nghĩa vụ và các vấn đề cần lưu ý khi giao kết và thực hiện hợp đồng BOT; nhận định đúng về tầm quan trọng của việc ký kết và thực hiện hợp đồng Từ đó, “Chương 2: Giao kết và thực hiện hợp đồng BOT” đã giúp bản thân các thành viên củng cố thêm vốn hiểu biết và kiến thức, và làm rõ một số vấn đề lý luận liên quan, thực trạng và các quy định của pháp luật về ký kết và thực hiện hợp đồng BOT được đề cập ở trên.
NGHĨA VỤ VÀ TRÁCH NHIỆM CỦA CÁC BÊN DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG BOT
Các yếu tố cấu thành trách nhiệm trong vi phạm hợp đồng BOT
Căn cứ cấu thành trách nhiệm do vi phạm hợp đồng BOT theo luật Việt Nam là những dấu hiệu, hành vi của bên vi phạm hợp đồng Trong pháp luật hiện hành, không có quy định nào mang tính khái quát về việc cấu thành trách nhiệm trong vi phạm hợp đồng BOT Song vì hợp đồng BOT là một hình thức của hợp đồng thương mại nên yếu tố cấu thành trách nhiệm trong vi phạm hợp đồng BOT có thể được xác định bao gồm 4 yếu tố cơ bản cấu thành trách nhiệm trong hợp đồng thương mại:
Có hành vi vi phạm hợp đồng
Có thiệt hại thực tế
Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại Thụ trái có lỗi.
3.1.1 Có hành vi vi phạm hợp đồng BOT
Hành vi vi phạm hợp đồng BOT là yếu tố đầu tiên và quan trọng nhất để cấu thành trách nhiệm của các bên trong vi phạm hợp đồng BOT Đây được xem là yếu tố bắt buộc, nếu không có hành vi vi phạm sẽ không thể cấu thành trách nhiệm của bên vi phạm
Việc thương lượng ký kết hợp đồng BOT luôn gắn liền với các hợp đồng phụ khác như Hợp đồng mua bán vật tư để thực hiện dự án, Hợp đồng thuê đất, Hợp đồng bán các sản phẩm của dự án BOT, Hợp đồng xây dựng … Vì vậy, việc xác định hành vi vi phạm hợp đồng BOT rất phức tạp, phụ thuộc vào nội dung thỏa thuận giữa 2 bên của hợp đồng dự án cùng các hợp đồng và cam kết đi kèm trong hợp đồng dự án Đó là hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đủ các nghĩa vụ đã thỏa thuận, cam kết trong hợp đồng và quy định trong luật Việt
Nam Nội dung của hợp đồng BOT bao gồm sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ liên quan đến xây dựng, kinh doanh và chuyển giao cho nhà nước Việt Nam Do đó, hành vi vi phạm hợp đồng BOT sẽ là những hành vi vi phạm thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ liên quan đến xây dựng, kinh doanh, chuyển giao và bao gồm những hành vi sau:
Chủ đầu tư/ doanh nghiệp dự án không thực hiện hoặc thực hiện không đúng về tiến độ thi công xây dựng theo thoả thuận hợp đồng.
Chủ đầu tư/ doanh nghiệp dự án thực hiện không đúng về chất lượng công trình, dịch vụ của dự án theo hợp đồng.
Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định: Điều 51 Giám sát thực hiện hợp đồng dự án
1 Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chịu trách nhiệm về chất lượng công trình, dịch vụ của dự án.
2 Trừ dự án BT thực hiện theo quy định tại Khoản 2 Điều 52 Nghị định này, nhà đầu tư tự giám sát, quản lý hoặc thuê tổ chức tư vấn độc lập để quản lý, giám sát thi công xây dựng, nghiệm thu các hạng mục và toàn bộ công trình theo thiết kế, phương án kinh doanh quy định tại hợp đồng dự án.
3 Cơ quan nhà nước có thẩm quyền giám sát việc tuân thủ các nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án theo quy định tại hợp đồng dự án.
4 Trong trường hợp cần thiết, cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê tổ chức tư vấn có đủ năng lực, kinh nghiệm hỗ trợ thực hiện nhiệm vụ quy định tại Khoản 3 Điều này.
Các hành vi vi phạm về chất lượng công trình dịch vụ là hành vi không đảm bảo, giám sát về chất lượng công trình, dịch vụ của dự án theo như thỏa thuận trong hợp đồng BOT của nhà đầu tư/ doanh nghiệp dự án.
Chủ đầu tư/ doanh nghiệp dự án không thực hiện hoặc thực hiện không đúng về việc cung cấp sản phẩm, dịch vụ công trong quá trình vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng theo hợp đồng.
Luật Đầu tư theo phương thức công tư 2020 quy định: Điều 64 Cung cấp sản phẩm, dịch vụ công
1 Trong quá trình vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, doanh nghiệp dự án PPP có trách nhiệm sau đây: a) Thực hiện quyền, nghĩa vụ cung cấp sản phẩm, dịch vụ công và các thỏa thuận khác tại hợp đồng; b) Bảo đảm việc sử dụng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng theo các điều kiện quy định tại hợp đồng; c) Đối xử bình đẳng với tất cả đối tượng sử dụng sản phẩm, dịch vụ công do doanh nghiệp dự án PPP cung cấp; không được từ chối cung cấp sản phẩm, dịch vụ công cho đối tượng sử dụng; d) Tiếp nhận, xử lý kịp thời ý kiến của đối tượng sử dụng về chất lượng sản phẩm, dịch vụ công do doanh nghiệp dự án PPP cung cấp; đ) Sửa chữa, bảo dưỡng định kỳ, bảo đảm công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng vận hành an toàn theo đúng thiết kế hoặc quy trình đã cam kết tại hợp đồng
Các hành vi vi phạm về cung cấp sản phẩm, dịch vụ công là hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng về việc cung cấp sản phẩm, dịch vụ công; đối xử bình đẳng với tất cả đối tượng sử dụng sản phẩm, dịch vụ công; sửa chữa, bảo dưỡng định kỳ, bảo đảm công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng vận hành an toàn theo đúng thiết kế đã cam kết tại hợp đồng BOT của chủ đầu tư/doanh nghiệp dự án. Chủ đầu tư/ doanh nghiệp dự án không thực hiện hoặc thực hiện không đúng về giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu
Luật Đầu tư theo phương thức công tư 2020 quy định: Điều 65 Giá, phí sản phẩm, dịch vụ công
1 Giá, phí sản phẩm, dịch vụ công và điều kiện, thủ tục, điều chỉnh được quy định tại hợp đồng dự án PPP theo nguyên tắc bảo đảm lợi ích của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP, người sử dụng và Nhà nước, tạo điều kiện để nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP thu hồi vốn và có lợi nhuận Phương án giá, khung giá sản phẩm, dịch vụ công theo thời hạn hợp đồng dự án PPP phải xác định cụ thể mức giá khởi điểm và mức giá cho từng thời kỳ bảo đảm tính đúng, tính đủ và công khai, minh bạch các yếu tố hình thành giá.
2 Việc áp dụng biện pháp hỗ trợ về giá, phí sản phẩm, dịch vụ công thực hiện theo quy định của pháp luật.
3 Việc thỏa thuận, điều chỉnh giá, phí sản phẩm, dịch vụ công cho từng thời kỳ trong hợp đồng dự án PPP phải phù hợp với quy định của pháp luật về giá, phí.
4 Khi điều chỉnh giá, phí sản phẩm, dịch vụ công, việc công khai thông tin điều chỉnh thực hiện như sau: a) Chậm nhất là 10 ngày trước khi áp dụng mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công được điều chỉnh, cơ quan ký kết hợp đồng công bố thông tin theo quy định tại Điều
9 của Luật này; b) Doanh nghiệp dự án PPP niêm yết mức giá, phí sản phẩm, dịch vụ công được điều chỉnh tại địa điểm cung cấp sản phẩm, dịch vụ công theo quy định của pháp luật về giá, phí.
Các căn cứ miễn trách trong vi phạm hợp đồng BOT
Hợp đồng BOT là loại hợp đồng rất phức tạp do chịu sự điều chỉnh của rất nhiều luật Như đã đề cập ở mục 3.1, việc thương lượng ký kết hợp đồng BOT luôn gắn liền với các hợp đồng phụ khác như hợp đồng mua bán vật tư để thực hiện dự án, hợp đồng thuê đất, hợp đồng bán các sản phẩm của dự án BOT, hợp đồng xây dựng … Vì vậy, việc xác định căn cứ miễn trách trong vi phạm hợp đồng BOT rất phức tạp, phụ thuộc vào nội dung thỏa thuận giữa hai bên của hợp đồng dự án cùng các hợp đồng và cam kết đi kèm trong hợp đồng dự án
Các yếu tố miễn trừ trách nhiệm do vi phạm Hợp đồng BOT bao gồm: 3.2.1 Do sự kiện bất khả kháng
Theo quy định tại Khoản 1, Điều 156, Bộ luật dân sự năm 2015: “Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép” Như vậy, để được miễn trách nhiệm trong vi phạm Hợp đồng xây dựng do sự kiện bất khả kháng thì sự kiện bất khả kháng phải thỏa mãn những điều kiện sau:
Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan, không thể dự liệu trước được và nằm ngoài ý chí của các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng. Đó có thể là các hiện tượng do thiên nhiên gây ra (thiên tai), cũng có thể là các hiện tượng do con người gây ra như chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách chính phủ… Ngoài ra, trong thực tiễn, các bên tham gia giao kết hợp đồng còn có thể đưa ra những sự kiện khác là những sự kiện bất khả kháng làm căn cứ để miễn trách nhiệm dân sự (hoặc kéo dài thời hạn thực hiện hợp đồng) như: thiếu nguyên liệu, mất điện, lỗi mạng vi tính, bên cung cấp chậm trễ giao hàng… Những sự kiện này, về mặt lý luận thì không được coi là sự kiện bất khả kháng nếu các bên không có thỏa thuận; trong trường hợp các bên có thỏa thuận thì pháp luật ghi nhận và tôn trọng các thỏa thuận đó Cũng theo như quy định trong Điều 19.1 của Hợp đồng mẫu FIDIC - Sách đỏ, những sự kiện sau đây được coi là sự kiện bất khả kháng:
1 Chiến tranh, tình trạng chiến tranh (bất kể có tuyên bố chiến tranh không), sự xâm lược, hoạt động của kẻ thù nước ngoài.
2 Nổi loạn, khủng bố, cách mạng, khởi nghĩa, đảo chính hoặc nội chiến
3 Nổi loạn, náo loạn, vi phạm kỷ luật, bãi công, hay bị bao vây bởi những người không phải là người của Nhà thầu và những người làm khác của Nhà thầu và Nhà thầu phụ
4 Vũ khí đạn dược của chiến tranh, vật liệu nổ, phóng xạ ion hoặc ô nhiễm do hoạt động phóng xạ, ngoại trừ có thể quy kết cho việc Nhà thầu sử dụng vũ khí đạn dược, chất nổ, phóng xạ và hoạt động phóng xạ
5 Các thiên tai như động đất, lốc, bão hay hoạt động núi lửa
Sự kiện bất khả kháng phải xảy ra sau khi các bên giao kết hợp đồng nhưng trong thời hạn thực hiện hợp đồng
Sự kiện bất khả kháng và hành vi vi phạm hợp đồng phải có mối quan hệ nhân quả Trong đó, sự kiện bất khả kháng là nguyên nhân, còn hành vi vi phạm là kết quả Bên vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng phải chứng minh được sự kiện bất khả kháng là nguyên nhân trực tiếp của việc vi phạm hợp đồng Nếu không chứng minh được thì bên vi phạm nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm dân sự
Các bên trong quan hệ hợp đồng đã dùng hết khả năng để khắc phục hậu quả nhưng không thể khắc phục được Quy định này nhằm nâng cao ý thức trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng
Sự kiện bất khả kháng là nguyên nhân duy nhất dẫn đến vi phạm hợp đồng. Đây là một điều kiện rất quan trọng, vì trong một số trường hợp, các bên có thể lợi dụng sự kiện bất khả kháng để che giấu hành vi vi phạm hợp đồng do một nguyên nhân khác nữa ngoài sự kiện bất khả kháng
3.2.2 Do lỗi của bên bị vi phạm
Việc hợp đồng không được thực hiện hoặc bị vi phạm bắt nguồn từ chính lỗi của bên bị vi phạm thì bên vi phạm sẽ được miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm đó Nói cách khác bên vi phạm hợp đồng sẽ không phải chịu trách nhiệm nếu như việc vi phạm đó hoàn toàn do tác động của bên có quyền Đây là vấn đề ít xảy ra trên thực tế, tuy vậy do nhận thức rõ về tầm quan trọng của nó mà các nhà làm luật đã ghi nhận theo Khoản 3, Điều 351, Bộ luật dân sự năm 2015 như sau: “bên có nghĩa vụ không phải chịu trách nhiệm dân sự nếu chứng minh được nghĩa vụ không thực hiện được là hoàn toàn do lỗi của bên có quyền” hoặc theo như quy định tại Khoản 1, Điều 294, Luật Thương mại năm 2005, bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp “hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia”
Trong trường hợp này, theo quy định tại Khoản 2, Điều 294, Luật Thương mại năm 2005 “Bên vi phạm hợp đồng có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm” Bên vi phạm phải chứng minh được là mình không có lỗi và bên cạnh đó phải chứng minh việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng là xuất phát từ lỗi của bên có quyền Bởi lẽ, nếu muốn được coi là căn cứ miễn trách nhiệm, lỗi của bên bị vi phạm phải là nguyên nhân trực tiếp gây ra hành vi vi phạm hợp đồng
3.2.3 Do thỏa thuận trong hợp đồng
Khi ký kết hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận những điều kiện mà các bên không phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm hợp đồng theo như quy định tại Khoản 1, Điều 294, Luật Thương mại năm 2005 “Bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong các trường hợp sau đây… xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận” Có thể hiểu, quan hệ hợp đồng là quan hệ mà các bên được tự do thỏa thuận, do vậy các bên cũng có thể thỏa thuận về việc miễn trách nhiệm nếu có vi phạm hợp đồng Theo đó, các bên có quyền thỏa thuận về các trường hợp miễn trách nhiệm và căn cứ miễn trách nhiệm hợp đồng, khi căn cứ đó xảy ra, bên vi phạm hợp đồng sẽ được miễn trừ trách nhiệm
3.2.4 Do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền
Cơ sở để miễn trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng chính là ở chỗ họ không có lỗi khi không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng hợp đồng.Ngoài các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nêu trên, pháp luật còn quy định bên vi phạm nghĩa vụ sẽ được miễn trách nhiệm do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Bản chất của việc xảy ra vi phạm hợp đồng do phải thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng giống như khi xảy ra sự kiện bất khả kháng hay các trường hợp miễn trừ trách nhiệm khác, đó là bên vi phạm hợp đồng không có lỗi Vấn đề này được quy định cụ thể theo Khoản 1, Điều 294, Luật Thương mại 2005 như sau: “Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng”
Như vậy, các căn cứ miễn trách nhiệm khi vi phạm bao gồm do sự kiện bất khả kháng, do lỗi của bên bị vi phạm, do thỏa thuận trong hợp đồng của các bên và do các quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền Tuy nhiên, sau khi nhận biết được các căn cứ miễn trách này, bên vi phạm cần ngay lập tức thông báo bằng văn bản cho bên bị vi phạm về trường hợp miễn trách nhiệm Những quy định về việc thông báo này được ghi rõ trong Điều 295, Luật Thương mại năm 2005 như sau: Điều 295 Thông báo và xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm
1 Bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra
2 Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết; nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại
3 Bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh với bên bị vi phạm về trường hợp miễn trách nhiệm của mình
Riêng về trường hợp Bất khả kháng, Điều 19.2 của Hợp đồng mẫu FIDIC - Sách đỏ đưa ra quy định về thông báo Bất khả kháng như sau:
Các chế tài áp dụng xử lý vi phạm hợp đồng BOT
Chế tài là bộ phận xác định các hình thức trách nhiệm pháp lý khi có hành vi vi phạm với những quy tắc xử sự chung được ghi trong phần quy định và giả định của quy phạm pháp luật Trong quá trình thực hiện hợp đồng, khi một bên không thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình như thỏa thuận thì bên bị vi phạm có thể áp dụng các chế tài để bảo vệ lợi ích chính đáng của mình
Theo Điều 98 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác 2020 về xử lý vi phạm trong đầu tư theo phương thức PPP có nêu:
1 Cấm tham gia hoạt động đầu tư theo phương thức PPP được áp dụng đối với tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm quy định tại Điều 10 của Luật này.
2 Hủy thầu, đình chỉ cuộc thầu, không công nhận kết quả lựa chọn nhà đầu tư hoặc tuyên bố vô hiệu đối với các quyết định của cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng, bên mời thầu khi phát hiện có hành vi vi phạm quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan.
3 Chấm dứt, đình chỉ hợp đồng khi phát hiện có hành vi vi phạm hợp đồng hoặc quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan.
4 Ngoài các hình thức xử lý vi phạm quy định tại các khoản 1, 2 và 3 Điều này, tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm quy định của pháp luật về đầu tư theo phương thức PPP thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm còn bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật.
Theo quy định của pháp luật hiện hành, có 06 loại chế tài thường được các bên áp dụng bao gồm: (i) Buộc thực hiện đúng hợp đồng (ii) Phạt vi phạm, (ii) Bồi thường thiệt hại, (iv) Tạm ngừng thực hiện hợp đồng, (v) Chấm dứt hợp đồng, (vi) Hủy bỏ hợp đồng Tùy từng hành vi và mức độ vi phạm mà bên bị vi phạm nên cân nhắc để áp dụng loại chế tài phù hợp nhất Khi soạn thảo hợp đồng, các bên cần đưa ra quy định cụ thể về các chế tài mà bên bị vi phạm có thể áp dụng khi có hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm.
3.3.1 Buộc thực hiện đúng hợp đồng
Buộc thực hiện đúng hợp đồng có thể được áp dụng trong các trường hợp như sau: giao thiếu hàng, hàng được giao không đúng chất lượng, cung ứng dịch vụ không đúng thỏa thuận giữa các bên Khi áp dụng chế tài này, bên bị vi phạm cần gia hạn một thời gian hợp lý để bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ của mình.
Cơ sở thực tiễn của chế tài này chính là mục đích kí kết hợp đồng thương mại, các bên khi tham gia kí kết hợp đồng đều mong muốn quyền và nghĩa vụ đã cam kết được thực hiện một cách thiện chí và đầy đủ nhằm đạt được lợi ích kinh tế cho cả hai bên.
Tại Khoản 1, Điều 297, Luật Thương mại 2005 có quy định về định nghĩa về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng như sau: Điều 297 Buộc thực hiện đúng hợp đồng
1 Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh Theo đó buộc thực hiện hợp đồng là một chế tài trong thương mại, khi có hành vi vi phạm thì bên vi phạm được quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng hoặc có thể dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện Chi phí thực hiện hợp đồng trong trường hợp này sẽ do bên vi phạm phải chịu do nguyên nhân xuất phát từ bên vi phạm.
Nội dung của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được quy định cụ thể tại Khoản
2 Trường hợp bên vi phạm giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng thì phải giao đủ hàng hoặc cung ứng dịch vụ theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng Trường hợp bên vi phạm giao hàng hóa, cung ứng dịch vụ kém chất lượng thì phải loại trừ khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng Bên vi phạm không được dùng tiền hoặc hàng khác chủng loại, loại dịch vụ khác để thay thế nếu không được sự chấp thuận của bên bị vi phạm.
3 Trong trường hợp bên vi phạm không thực hiện theo quy định tại khoản 2 Điều này thì bên bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hoá, dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên vi phạm phải trả khoản tiền chênh lệch và các chi phí liên quan nếu có; có quyền tự sửa chữa khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ và bên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý.
4 Bên bị vi phạm phải nhận hàng, nhận dịch vụ và thanh toán tiền hàng, thù lao dịch vụ, nếu bên vi phạm đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ theo quy định tại khoản 2 Điều này.
5 Trường hợp bên vi phạm là bên mua thì bên bán có quyền yêu cầu bên mua trả tiền, nhận hàng hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác của bên mua được quy định trong hợp đồng và trong Luật này. Đối chiếu với các loại chế tài khác thì có thể thấy rằng đây là chế tài “nhẹ nhàng” nhất so với các chế tài còn lại Chỉ cần các bên tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng thì các bên vẫn tiếp tục mối quan hệ kinh doanh, những khoản phí phải bỏ ra so với bồi thường thiệt hại hay vi phạm hợp đồng nhỏ hơn rất nhiều. Ở hợp đồng BOT, chế tài này cũng tương đương với trách nhiệm phải thực hiện nghĩa vụ Với trách nhiệm này, người vi phạm nghĩa vụ phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ theo yêu cầu của bên kia Loại trách nhiệm này bao gồm:
Trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ giao vật (Điều 356 BLDS 2015)
1 Trường hợp nghĩa vụ giao vật đặc định không được thực hiện thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm phải giao đúng vật đó; nếu vật không còn hoặc bị hư hỏng thì phải thanh toán giá trị của vật.
Tranh chấp trong vi phạm hợp đồng BOT
3.4.1 Các tranh chấp phổ biến trong hợp đồng BOT
Hợp đồng BOT có thời gian dài, nhiều rủi ro, sự tham gia của nhiều bên, bị tác động bởi nhiều vấn đề về chính trị, xã hội, nên trong quá trình thực hiện hợp đồng dễ xảy ra tranh chấp Có 3 nhóm tranh chấp phổ biến sau:
Tranh chấp giữa khu vực công với khu vực tư
Tranh chấp phát sinh từ thỏa thuận PPP giữa các nhà đầu tư tư nhân và các cơ quan nhà nước ký kết hợp đồng
Tranh chấp về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư
Tranh chấp giữa các nhà đầu tư tư nhân và các cơ quan nhà nước liên quan trong các lĩnh vực như môi trường, thu hồi đất, thuế quan và chính sách tài chính.
Tranh chấp giữa nhà đầu tư với các bên liên quan trong quá trình thực hiện dự án
Tranh chấp phát sinh giữa các thành viên trong liên danh các nhà đầu tư tư nhân
Tranh chấp phát sinh từ thỏa thuận cho vay
Tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng với các nhà thầu phụ và các bên cung ứng.
Nhà đầu tư hoặc công ty dự án với người sử dụng dịch vụ
Tranh chấp với người sử dụng dịch vụ như điều khiển giao thông hoặc các công ty nhà nước mua sản phẩm, dịch vụ như công ty điện Quốc gia.3.4.2 Nguyên nhân phát sinh
Theo khảo sát của tổ chức Global Infrastructure Hub 2020, các lý do phổ biến dẫn đến tranh chấp trong vi phạm hợp đồng BOT là:
Thay đổi phạm vi hợp đồng: 7% Điều kiện khu đất dự án: 11%
Doanh nghiệp dự án vi phạm: 7%
Các vấn đề môi trường và xã hội: 16%
Chậm trễ và vượt chi phí xây dựng: 15%
Các chỉ tiêu đầu ra và cơ chế thanh toán: 13%
Giải tỏa và đền bù đất: 11%
Các vấn đề vận hành và tăng chi phí: 2%
Bên nhà nước vi phạm: 2%
Biểu đồ 1: Các nguyên nhân phổ biến của tranh chấp Đơn vị: %
Nguồn: Global Infrastructure Hub Survey 2020
3.4.3 Giải quyết tranh chấp vi phạm hợp đồng BOT Điều 67 Nghị định 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) đã quy định về giải quyết tranh chấp Trong đó, tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án và tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án với các tổ chức kinh tế tham gia thực hiện dự án trước hết phải được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải Trường hợp không giải quyết được bằng thương lượng, hòa giải, các bên có thể đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại tổ chức trọng tài hoặc tòa án Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam. Trường hợp tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp dự án do nhà đầu tư nước ngoài thành lập theo quy định tại Điều 38 nghị định này trong quá trình thực hiện hợp đồng dự án và các hợp đồng bảo lãnh theo quy định tại Điều 61 nghị định này được giải quyết thông qua tổ chức trọng tài hoặc tòa án Việt Nam hoặc hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận. Ngoài ra, điều 97 - Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 quy định rõ các vấn đề về cơ quan, tổ chức giải quyết tranh chấp và giới hạn phẩm quyền tài phán nước ngoài Theo đó, có những nội dung chính sau: a, Các cơ quan, tổ chức giải quyết tranh chấp:
Trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập. b, Giới hạn thẩm quyền tài phán nước ngoài:
Các tranh chấp chỉ được giải quyết tại Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam
Tranh chấp giữa cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư trong nước hoặc doanh nghiệp dự án PPP do nhà đầu tư trong nước thành lập.
Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước
Tranh chấp giữa nhà đầu tư trong nước hoặc doanh nghiệp dự án PPP do nhà đầu tư trong nước thành lập với các tổ chức kinh tế Việt Nam.
Tranh chấp giữa cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư nước ngoài hoặc với doanh nghiệp dự án PPP do nhà đầu tư nước ngoài thành lập được giải quyết tại Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác theo hợp đồng hoặc điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác. c, Một số thỏa thuận quốc tế
Giải quyết tranh chấp đầu tư theo CP.TPP: Công ước ICSID và Quy tắc về Thủ tục Tố tụng Trọng tài của ICSID; Quy tắc ICSID Additional Facility Rules; Quy tắc trọng tài UNCITRAL; Quy tắc trọng tài khác.
Giải quyết tranh chấp đầu tư theo EV.IPA: Cơ chế giải quyết tranh chấp 2 cấp (Cấp sơ thẩm; cấp phúc thẩm); Điều 3.33 của EV.IPA: Quy tắc giải quyết tranh chấp (Công ước ICSID; Quy tắc ICSID Additional Facility Rules; Quy tắc trọng tài UNCITRAL; Quy tắc trọng tài khác)
Ngoài ra, quyết định 14/2020 của Thủ tướng Chính phủ được ban hành vào ngày 08/04/2020 và đã có hiệu lực vào ngày 01/06/2020 quy định nguyên tắc, nhiệm vụ, quyền hạn và quy trình phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán khác không phải của Việt Nam3.4.4 Phòng ngừa tranh chấp vi phạm hợp đồng BOT dẫn đến kiện cáo
Các dự án PPP thường có giá trị lớn, thời gian thực hiện và vận hành dài nên cần sự hài hòa lợi ích của các bên Vậy nên, thực hiện sớm các biện pháp phòng ngừa rủi ro có thể dẫn tới tranh chấp là điều rất quan trọng Các tranh chấp trong dự án PPP không chỉ giới hạn với các thủ tục hành chính, thương mại mà còn ở các hoạt động có sự tham gia của nhiều bên,
Có 3 phương thức phòng ngừa tranh chấp dẫn đến kiện cáo như sau: Đánh giá từ bên trung lập hoặc chuyên gia: Các đánh giá được dựa trên các chứng cứ và lập luận của các bên, người đánh giá nhận định các phần trong thỏa thuận và các vấn đề cần tập trung vào Từ đó, một bên thứ ba trung lập sẽ đưa ra ý kiến về tất cả các vấn đề của tranh chấp, và kiến nghị các điểm mà các bên có thể thương lượng và thỏa thuận Cũng có thể đề cập đến các kết quả có thể xảy ra trong trường hợp các bên quyết định sử dụng tòa án Ý kiến của bên thứ ba không có giá trị ràng buộc.
Thành lập ban xử lý tranh chấp: Một Ban xử lý tranh chấp thường trực được bầu bởi các bên của hợp đồng Các thành viên Ban xử lý tranh chấp đến kiểm tra dự án định kì và xem lại báo cáo tiến độ hàng tháng của dự án Từ đó các tranh chấp sẽ được giải quyết bởi Ban xử lý tranh chấp ngay khi xảy ra. Hòa giải: Cần có sự tham gia của một bên thứ ba để hỗ trợ đưa ra giải pháp giải quyết tranh chấp khả thi Vai trò của hòa giải viên là trợ giúp các bên tìm ra cách giải quyết, không phải đưa ra giải pháp Hòa giải viên cũng cần tập trung vào bản chất của quá trình thương lượng và đảm bảo trao đổi thông tin giữa các bên là có hiệu quả.
Kết luận chương 3
Hợp đồng BOT có hiệu lực sẽ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý giữa các bên tham gia hợp đồng Các cam kết theo hợp đồng có sự ràng buộc pháp lý đối với mỗi bên, quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng luôn được đặt ra và yêu cầu các bên phải tuân thủ Tuy nhiên, việc thực hiện đúng hợp đồng không phải lúc nào cũng được các bên tuân thủ một cách tuyệt đối.
Việc không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ pháp lý đó được coi là hành vi vi phạm hợp đồng đã ký kết Hành vi vi phạm hợp đồng BOT rất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh hưởng không nhỏ đến tiến độ thi công xây dựng; chất lượng công trình; đến việc khai thác, sử dụng công trình của chủ đầu tư; ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên Tùy thuộc vào tính chất, hậu quả của sự vi phạm mà có các biện pháp cần thiết để xử lý do vi phạm hợp đồng như buộc phải thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng, bồi thường thiệt hại (nếu đã gây thiệt hại), và có thể là phạt vi phạm nếu các bên có thỏa thuận.
Chương 3: “Nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên do vi phạm hợp đồng BOT” đã góp phần nhận diện và làm rõ một số vấn đề lý luận có liên quan, thực trạng và các quy định của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng BOT, bao gồm: Các yếu tố cấu thành trách nhiệm, các căn cứ miễn trách, các chế tài áp dụng và các tranh chấp trong vi phạm hợp đồng BOT.
Trong chương này, nhóm chúng em đặt mục tiêu giúp các thành viên trong nhóm hiểu rõ về các điều kiện phát sinh và nội dung của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng BOT; nhận định đúng về tầm quan trọng của việc ký kết và thực hiện hợp đồng, từ đó tránh được các vi phạm hợp đồng nói chung và hợp đồng BOT nói riêng Ngoài ra, những phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật ởChương 3 là cơ sở quan trọng để xây dựng các kiến nghị hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật ở Chương 4.
MỘT SỐ NHẬN XÉT VÀ ĐỀ XUẤT
Một số nhậ n xét, đánh giá về tình hình giao kết hợp đồng BOT và pháp luật về BOT tại Việt Nam
4.1.1 Một số nhận xét, đánh giá về tình hình giao kết hợp đồng BOT tại Việt Nam a) Các kết quả ban đầu đạt được
Trong những năm gần đây, việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại
Việt Nam đã được n hững bước tiến vượt bậc cả về số lượng và chất lượng các dự án
Có được điều này, một phần do cơ chế pháp luật về hợp đồng BOT ngày càng hoàn thiện, đạt được những thành tựu cơ bản, tiếp thu những nguyên tắc, thông lệ quốc tế về hợp đồng BOT, đồng thời hòa cùng sự vận động và phát triển chung của các quy định pháp luật về đầu tư đề cùng hướng tới một mặt bằng pháp lý chứng, đáp ứng những đòi hỏi khách quan từ những thay đổi của các quan hệ kinh tế, xã hội Các quy định về hợp đồng BOT cũng khá thông thoáng ưu đãi, hấp dẫn đối với các nhà đầu tư, thể hiện vị thế cạnh tranh trong việc thu hút vốn từ nhà đầu tư trong nước và nước ngoài của Việt Nam
Với những quy định pháp lý tiến bộ, Việt Nam đã có được bước tiến dài trong việc cải thiện hệ thống cơ sở hạ tầng Từ năm 1997 đến nay, việc phát triển cơ sở hạ tầng ở Việt Nam đã vượt qua mức tăng trưởng GDP và đạt 10,5% và là một trong những nước cao nhất khu vực Châu Á Thái Bình Dương
Số lượng hợp đồng giao kết và thực hiện theo hình thức BOT trên các lĩnh vực: điện, nước, giao thông … phát triển không ngừng
Cho đến nay, nước ta đã có nhiều hợp đồng được giao kết theo hình thức hợp đồng BOT trên mọi lĩnh vực, nhưng tập trung chủ yếu vẫn là các lĩnh vực về điện, giao thông, đường sá
Trong lĩnh vực điện, sự thành công của các dự án BOT như Hiệp Phước, Phú Mỹ 2-2, Phú Mỹ 3, đã cung cấp 25% lượng điện tiêu thụ cho toàn quốc, làm giảm tình trạng khan hiếm năng lượng đang trở thành vấn đề nhức nhối của Chính Phủ hiện nay Trong kế hoạch từ năm 2006 đến 2015, Chính Phủ kêu gọi 16 dự án xây dựng các nhà máy thuỷ điện, nhiệt điện để đáp ứng nhu cầu tiêu thụ năng lượng của nước ta hiện nay
Bên cạnh đó phải kể đến cơ sở hạ tầng giao thông thường đòi hỏi nguồn vốn rất lớn, trong khi số lượng xe cơ giới tại nước ta lại phát triển theo tốc độ chóng mặt Chính vì vậy việc phát triển cơ sở hạ tầng giao thông phải đáp ứng được những nhu cầu cấp thiết này Thực tế cho thấy các cơ sở thông chiếm 70% các dự án thực hiện theo hình thức BOT Các dự án BOT lớn trong lĩnh vực giao thông phải kể đến như: dự án cầu Phú Mỹ, dự án đường lớn cao tốc Ninh Bình - Thanh Hóa, dự án đường c ao tốc Hải Phòng - Hà Nội, dự án xây dựng cảng Cái Mép … Dự án BOT xây dựng cầu Phú Mỹ là một ví dụ cho sự thành công của dự án BOT giao thông trong đời sống kinh tế xã hội, đây là cây cầu có quy mô lớn nhất và đẹp nhất TPHCM tính đến thời điểm hiện nay
Với số lượng và chất lượng được cải thiện, các dự án BOT khi đi vào kinh doanh không chỉ phục vụ lợi ích công cộng, tạo lợi nhuận cho nhà đầu tư, mà còn tạo nguồn thu cho ngân sách Nhà nước Các dự án BOT có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài thường là những dự án đòi hỏi quy trình xây dựng, khắt khe, công nghệ cùng trang bị máy móc hiện đại Chính vì vậy, để có thể tham gia dự thầu, trời thành nhà thầu chính hoặc phụ trong dự án thì đòi hỏi các doanh nghiệp trong nước phải không ngừng cải tiến về mặt kỹ thuật và năng lực chuyên môn Xét trên khía cạnh khác, khi chuyển giao cho Nhà nước thì nhà đầu tư phải hỗ trợ Nhà nước trong việc tổ chức huấn luyện đào tạo cán bộ để vận hành, khai thác, sử dụng các dự án BOT khi thời gian kinh doanh chấm dứt.
Cụ thể, dự án BOT Phú Mỹ 2-2 là một ví dụ điển hình cho việc chuyển giao quy trình, kỹ thuật xây dựng của dự án thuỷ điện này cho LiLama và các bên đối tác Việt Nam tham gia vào hợp đồng
Các dự án BOT đi vào hoạt động sẽ tạo ra nguồn doanh thu c ho nhà đầu tư, nhưng bên cạnh nguồn thu thì nhà đầu tư sẽ phải thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước thông qua việc đóng thuế và thực hiện nghĩa vụ tài chính khác Qua đó, Ngân sách Nhà nước sẽ được bổ sung một nguồn thu đáng kể, tăng thu, giảm chi, cải thiện cán cân ngân sách quốc gia Cụ thể, nhà đầu tư trong dự án nhiệt điện Phú Mỹ 2-2 và Phú Mỹ 3 đã đóng góp hơn 20 triệu USD tiền thuế mỗi năm cho Ngân sách Nhà nước Các dự án BOT sẽ được chuyển quyền sở hữu cho cơ quan khi kết thúc thời hạn kinh doanh trong hợp đồng mà không phải chịu bất kỳ chi phí nào. b) Các hạn chế còn tồn tại
Hợp đồng BOT bị biến dạng, không đúng nghĩa thu hút vốn từ khu vực kinh tế tư nhân
Thực tế cho thấy các quy định pháp luậ t về hợp đồng B OT còn thiếu điều khoản quy định doanh nghiệp tham gia thầu có bắt buộc là doanh nghiệp không có nguồn vốn từ khu vực Nhà nước hay không, điều này gây ra thực trạng là một số lượng không nhỏ các hợp đồng BOT bị biến dạng về mục tiêu và tính chất của hình thức đầu tư BOT Do yêu cầu cấp bách phải xây dựng sớm một số công trình quan trọng nên phần lớn các dự án BOT hiện nay vẫn do doanh nghiệp Nhà nước thực hiện từ nguồn vốn thực chất là của Nhà nước Điều này làm cho hợp đồng BOT đi theo chiều hướng khác biệt so với bản chất của nó, không phát huy được hiệu quả và vai trò trong việc huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân cho đầu tư cơ sở hạ tầng, làm giảm gánh nặng ngân sách Nhà nước.
Một số trường hợp nhà đầu tư lợi dụng hình thức BOT để tránh đấu thầu
Cụ thể, trong Điều 14 Nghị định 108/2009/NĐ-CP quy định về chỉ định thầu Điều này dễ gây nên tình trạng chủ đầu tư dùng các mối quan hệ để tác động nhằm được chỉ định thực hiện hợp đồng BOT mà không phải qua quy trình đấu thầu
Về thẩm quyền ký kết, cơ quan Nhà nước bao gồm các Bộ, cơ quan ngang
Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Uỷ ban nhân dân tinh, thành phố trực thuộc Trung ương có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án Điều này có nghĩa là Uỷ ban Nhân dân cấp tỉnh cũng có thể tham gia ký kết hợp đồng BOT, khiến việc quản lý hợp đồng BOT gặp khó khăn không đồng bộ
Việc đề xuất, thẩm tra quy trình, kế hoạch xây dựng còn thiếu
Pháp luật về hợp đồng BOT quy định rất chi tiết về việc đề xuất, thẩm tra quy trình xây dựng trong hồ sơ mời thầu Đồng thời điều này được nhà đầu tư nghiên cứu rất kỹ rồi mới đề xuất lên cơ quan có thẩm quyền thẩm tra, xem xét, sửa đổi Tuy nhiên, một số công trình, khi bắt tay vào thực hiện mới thấy quy trình, kế hoạch xây dựng theo như hợp đồng BOT bộc lộ nhiều khiếm khuyết
Tình trạng chậm tiến độ, trì hoãn thi công là điều thường thấy trong các hợp đồng BOT
Có thể thấy một thực trạng là nhà đầu tư thực hiện dự án BOT hầu hết không đáp ứng được nhu cầu về tiến độ như trong hợp đồng được ký kết giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Nguyên nhân này xuất phát từ việc thiếu vốn của nhà đầu tư Tình trạng chậm tiến độ, kéo dài thi công vẫn là một vấn đề thường trực cần được các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và các nhà đầu tư nghiêm túc nhìn nhận trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng nói chung và các dự án
BOT nói riêng tại Việt Nam
Số lượng hợp đồng BOT vẫn ít, quy mô nhỏ, manh mún, chưa đáp ứng đủ nhu cầu về cơ sở hạ tầng
Có thể thấy một thực trạng, số lượng các hợp đồng BOT đã ký kết tuy tăng lên nhưng còn hết sức khiêm tốn, chưa đáp ứng yêu cầu, tương xứng với thế mạnh của Việt Nam và chưa thu hút nguồn vốn đầu tư của các chủ đầu tư.
Chưa kể đến chất lượng hợp đồng BOT đang được thực hiện vẫn chưa cao, quy mô còn nhỏ, chủ yếu thành công với những dự án dưới 1.500 tỷ đồng, còn lại phần lớn các dự án còn gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình triển khai và áp dụng thực hiện hợp đồng BOT Đối tượng tham gia thực hiện theo hợp đồng BOT thì hạn chế, chủ yếu là các doanh nghiệp có chuyên môn kỹ thuật Điều này dẫn tới thực trạng một số lượng không ít các dự án mong muốn chấm dứt sớm hợp đồng BOT hoặc chuyển sang phương thức đầu tư khác.
Số hợp đồng BOT điều chỉnh trên các lĩnh vực mất cân đối, phân bổ đồng đều giữa các vùng miền
Phân tích vi phạm thực tế có liên quan đến hợp đồng BOT
Nguyên đơn: Công ty cổ phần xuất nhập khẩu Tài Lộc của Việt Nam
Bị đơn: Công ty cổ phần đầu tư và thương mại Hà Nội, Công ty cổ phần xây lắp và thương mại Tài Lộc, Công ty TNHH BOT
Ngày 20/01/2016, nguyên đơn và Ban điều hành dự án ….25 chi nhánh Tổng công ty … (sau đây gọi tắt là Ban điều hành … 25) đã ký kết 02 Hợp đồng kinh tế số 02/2016/HĐKT về việc đào đất phục vụ thi công công trình Hoà Lạc – Hoà Bình và số 03/2016/HĐKT về việc bốc xúc, vận chuyển đất, đá phục vụ công trình HL-
HB (sau đây gọi tắt là Hợp đồng số 02 và 03).
Theo Hợp đồng số 02 và 03, thỏa thuận của hai bên về nội dung công việc thực hiện như sau:
- Thi công đào đất nền đường phần tuyến đoạn từ km18+120 - km18+800 (có bảng phụ lục khối lượng, giá trị kèm theo).
- Thi công bốc xúc, vận chuyển và san ủi phần tuyến đoạn từ km18+120 - km18+ 800 (có bảng phụ lục khối lượng, giá trị kèm theo).
Các công việc nêu trên đều thuộc gói thầu số 10 XL thuộc dự án đầu tư xây dựng đường HL - HB theo hình thức BOT (gói thầu này do bị đơn ký kết với Công ty TNHH BOT quốc lộ 6, HL - HB sau đây gọi tắt là Công ty BOT).
- Giá trị Hợp đồng số 02 tạm tính là 23.273.139.000 đồng.
- Giá trị Hợp đồng số 03 tạm tính là 13.772.646.000 đồng.
Hai bên thỏa thuận giá trị Hợp đồng thực tế là khối lượng công việc được nghiệm thu thanh toán theo khối lượng và tiến độ mà hai bên đã thống nhất Giá trị nguyên đơn được thanh toán là giá trị được xác định trong Biên bản nghiệm thu khối lượng và các Biên bản khác có liên quan ghi nhận khối lượng theo quy định của Hợp đồng.
Ngoài ra, trong nội dung 02 bản Hợp đồng các bên còn thỏa thuận về yêu cầu kỹ thuật, chất lượng (Điều 3); tạm ứng hợp đồng, thu hồi tạm ứng (Điều 4); thanh toán hợp đồng (Điều 5); tiến độ thực hiện hợp đồng (Điều 6); quyền và nghĩa vụ của các bên (Điều 7); thưởng, phạt, chấm dứt hợp đồng (Điều 8); giải quyết tranh chấp hợp đồng (Điều 9); thanh lý hợp đồng (Điều 10); điều khoản chung (Điều 11). Nguyên đơn khẳng định việc ký kết Hợp đồng giữa Ban điều hành …25 và nguyên đơn là đúng quy định của pháp luật.
Khi hai bên tiến hành ký kết Hợp đồng, ông Vũ Văn T là giám đốc Ban điều hành 25 có đưa cho đại diện nguyên đơn là ông Cháu Tắc Sồi xem bản gốc và đọc toàn bộ nội dung các văn bản sau Hợp đồng kinh tế nội bộ số 52 ngày 12/8/2015 giữa Tổng công ty … - CTCP (sau đây gọi là bị đơn) và Ban điều hành 25; 02 văn bản ủy quyền số 68c/UQ-TCT36 và số 68d/UQ-TCT… cùng ngày 10/8/2013 của Tổng giám đốc bị đơn ủy quyền cho ông Vũ Văn T.
Nguyên đơn hiện không lưu giữ Hợp đồng kinh tế nội bộ số 52 ngày12/8/2015, nguyên đơn chỉ lưu giữ Bản sao công chứng 02 Giấy ủy quyền số
68c/UQ-TCT… và số 68d/UQ-TCT… cùng ngày 10/8/2013 của Tổng giám đốc bị đơn ủy quyền cho ông Vũ Văn T.
Nguyên đơn xác nhận đã nhận tạm ứng số tiền 4.377.077.000 đồng của Hợp đồng số 02 và đã nhận tạm ứng số tiền 1.502.850.000 đồng của Hợp đồng số 03. Quá trình thực hiện hợp đồng, nguyên đơn không vi phạm về thời hạn thực hiện hợp đồng và không vi phạm chất lượng.
Nguyên đơn không đồng ý với quan điểm về việc điều chỉnh giảm đơn giá sau kiểm toán của bị đơn Nguyên đơn yêu cầu bị đơn thanh toán toàn bộ giá trị theo khối lượng và đơn giá mà Ban điều hành 25 đã ký nghiệm thu (đơn giá Ban điều hành 25 ký nghiệm thu chính là đơn giá hai bên đã thỏa thuận tại hợp đồng). Nguyên đơn nhận thi công bốc xúc, vận chuyển và san ủi, đào đất nền đường.
Do vậy, giá trị công việc nguyên đơn đã thực hiện phải được tính dựa trên giá trị công việc đã hoàn thành theo đơn giá hai bên đã ký kết và khối lượng nghiệm thu bàn giao thực tế tại công trường Nguyên đơn không đồng ý cách tính toán của bị đơn bóc tách giá trị công việc đã thực hiện thành 03 phần gồm: chi phí vật liệu, chi phí nhân công và chi phí xe, máy thi công.
Ngày 10/02/2015, Bộ Giao thông vận tải và Liên doanh gồm bị đơn, Công ty cổ phần đầu tư và thương mại Hà Nội, Công ty cổ phần xây lắp và thương mại TL, Công ty TNHH BOT quốc lộ 6 - HL - HB ký Hợp đồng BOT số 06/HĐ.BOT- BGTVT về việc thực hiện dự án đầu tư xây dựng đường HL - HB và cải tạo nâng cấp quốc lộ 6 đoạn XM - HB theo hình thức BOT.
Ngày 10/8/2015, Tổng giám đốc của bị đơn ký ủy Giấy quyền số 68c/UQ-TCT… cho ông Vũ Văn T là Giám đốc Ban điều hành 25 (chi nhánh của bị đơn) được sử dụng con dấu của Ban điều hành 25 để ký kết hợp đồng, thanh lý hợp đồng đối với các hợp đồng mua vật tư, mua nguyên vật liệu, nhiên liệu phục vụ thi công các công trình Ban điều hành 25 được Tổng giám đốc của bị đơn giao nhiệm vụ quản lý và thi công (không ủy quyền thuê máy móc thiết bị, thuê giàn giáo, coppha bằng thép) Đối với các hợp đồng thuê máy móc, thiết bị, thuê giàn giáo, coppha do Tổng giám đốc bị đơn ký kết, Giám đốc Ban điều hành 25 chỉ được ủy quyền theo từng hợp đồng cụ thể khi đã được Tổng giám đốc phê duyệt.
Ngày 10/8/2015, Tổng giám đốc bị đơn ký Giấy ủy quyền số 68d/UQ- TCT… cho ông Vũ Văn T được sử dụng con dấu của Ban điều hành 25 để ký kết hợp đồng, thanh lý hợp đồng đối với các hợp đồng thầu phụ thuê nhân công và ký bảng lương phục vụ thi công các công trình Ban điều hành 25 được Tổng giám đốc của bị đơn giao nhiệm vụ quản lý và thi công Nếu ký hợp đồng, bảng lương ngoài phạm vi ủy quyền…, Giám đốc Ban điều hành 25 hoàn toàn chịu trách nhiệm trước pháp luật, trước bị đơn và khách hàng.
Về Hợp đồng số 02 và 03 ký kết giữa Ban điều hành 25 và nguyên đơn, bị đơn có ý kiến là Ban điều hành do ông Vũ Văn T đại diện đã ký vượt quá phạm vi ủy quyền của người đại diện theo pháp luật của bị đơn, cụ thể là Tổng Giám đốc không ủy quyền thuê máy móc thiết bị, thuê giàn giáo, coppha bằng thép, mà chỉ ủy quyền ký kết đối với các hợp đồng mua vật tư, mua nguyên vật liệu, nhiên liệu phục vụ thi công các công trình Ban điều hành 25 được Tổng giám đốc của bị đơn giao nhiệm vụ quản lý, thi công và ký kết hợp đồng thầu phụ thuê nhân công.
Do vậy, phần vượt quá phạm vi được ủy quyền của Ban điều hành 25 trong việc ký kết hợp đồng với nguyên đơn là mặc dù không được cho ký hợp đồng thi công trọn gói có tính chất như thầu phụ nhưng Ban điều hành 25 đã ký kết hợp đồng thi công trọn gói với nguyên đơn (bao gồm cả phần nhân công, nhiên liệu, tiền thuê máy móc) Sở dĩ, bị đơn không ủy quyền cho Ban điều hành 25 thuê máy móc thiết bị vì bị đơn đã có sẵn máy móc thiết bị phục vụ thi công Do đó, bị đơn không chịu trách nhiệm đối với phần giá trị máy móc thiết bị mà Ban điều hành 25 thuê của nguyên đơn.
Bị đơn nhất trí về phần nhân công, nhiên liệu, khối lượng công việc mà nguyên đơn đã thi công.
Bị đơn không nhất trí thanh toán phần chi phí xe, máy thi công và đơn giá vận chuyển, bốc xúc.
Lý do bị đơn không đồng ý đơn giá thanh toán đã thống nhất giữa Ban điều hành 25 và nguyên đơn vì:
- Theo hợp đồng đơn giá chỉ là tạm tính nhưng nguyên đơn đã áp dụng để tính giá trị thanh toán.
- Tổng giá trị hợp đồng bị cắt giảm sau kiểm toán liên quan đến hai Hợp đồng do nguyên đơn thi công là 1.254.603.914 đồng Trong đó Hợp đồng số 02 điều chỉnh giảm so với đơn giá hợp đồng là 1.077.090.814 đồng, Hợp đồng số 03 điều chỉnh giảm do thay đổi cự ly vận chuyển đất về bãi thải là 177.513.100 đồng (số tiền cắt giảm theo báo cáo kiểm toán độc lập do bị đơn tính toán dựa trên tỷ lệ giá trị thi công của từng đơn vị trong đó có nguyên đơn).
Bị đơn tính giá trị công việc nguyên đơn đã hoàn thành dựa trên các chi phí sau: chi phí vật liệu, chi phí nhân công và chi phí xe, máy thi công Cơ sở để bị đơn tính toán phân chia giá trị đã thực hiện của hợp đồng thành các chi phí: vật liệu, nhân công, xe máy thi công dựa trên cơ sở các văn bản là Nghị định số 32/2015/NĐ-CP ngày 25/3/2015 của Chính phủ về quản lý chi phí đầu tư xây dựng; Thông tư số 06/2016/TT- BXD ngày 10/3/2016 của Bộ xây dựng hướng dẫn xác định và quản lý chi phí đầu tư xây dựng; Thông tư số 05/2016/TT- BXD ngày 10/3/2016 của Bộ Xây dựng hướng dẫn xác định đơn giá nhân công trong quản lý chi phí đầu tư xây dựng.
Những kiến nghị hoàn thiện
Nhà nước tham gia vào hợp đồng BOT với tư cách là chủ thể dân sự Nhưng bên cạnh đó Nhà nước với tư cách chủ thể công quyền trong hợp đồng BOT còn tham gia vào việc thẩm định, phê duyệt, quản lý, chuyên giao dự án Hơn nữa, Nhà nước còn có thể điều chỉnh các quy định pháp luật về hợp đồng BOT Chính vì vậy, Nhà nước giữ vai trò rất lớn trong việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT Sau đây là một số kiến nghị tổng hợp đối với Nhà nước nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT
Thứ nhất, chính phủ cần tổng kết việc triển khai thực hiện các mô hình đầu tư theo hình thức P PP, trong đó có hình thức hợp đồng BOT thời gian qua để đánh giá những mặt được và những hạn chế, bất cập, từ đó đề ra các giải pháp khắc phục hữu hiệu. Đẩy mạnh công tác truyền thông, cung cấp thông tin đầy đủ, chính xác, trung thực theo quy định của pháp luật về các dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, giải thích và làm rõ sự cần thiết phải đầu tư dự án để tạo sự đồng thuận từ người dân, qua đó hỗ trợ kiểm tra, giám sát quá trình triển khai, thực hiện, vận hành và khai thác dự án.
Theo PGS.TS Dương Đăng Huệ - Phó Chủ nhiệm Câu lạc bộ Pháp chế doanh nghiệp (Bộ Tư pháp)
Quốc hội cần thực hiện hoạt động giám sát thực hiện Luật PPP theo quy định tại khoản 2 Điều 162 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật : “nhằm phát hiện những nội dung trái với Hiến pháp, luật, văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên hoặc không còn phù hợp để kịp thời đình chỉ việc thi hành, sửa đổi, bổ sung hoặc bãi bỏ một phần hoặc toàn bộ văn bản, đồng thời xử lý theo thẩm quyền hoặc kiến nghị cơ quan có thẩm quyền xử lý cơ quan, cá nhân đã ban hành văn bản trái pháp luật”.
Thứ hai, chính phủ cần nghiên cứu, soạn thảo và ban hành mẫu hợp đồng dự án PPP, trong đó có mẫu hợp đồng dự án BOT để làm cơ sở cho các bên ký kết và thực hiện các loại hợp đồng này.
Mẫu các loại hợp đồng dự án PPP, trong đó có mẫu hợp đồng dự án BOT phải do Chính phủ ban hành theo đúng quy định của Luật PPP (Khoản 3 Điều 47 Luật PPP) chứ không thể giao nhiệm vụ này cho các Bộ, cơ quan ngang Bộ ban hành như quy định tại Điểm d Khoản 3 Điều 93 Nghị định 35/2021/NĐ- CP.
Các cơ quan nhà nước, ngay từ bây giờ cần có kế hoạch để cuối năm
2022, đầu năm 2023, tổ chức việc tổng kết 02 năm thi hành Luật PPP, trong đó có việc thi hành các quy định về hợp đồng trong lĩnh vực này Đây là cơ hội để các doanh nghiệp đầu tư theo phương thức P PP nêu các vấn đề phát sinh, đồng thời kiến nghị các giải pháp giúp Nhà nước thực hiện hiệu quả pháp luật về hợp đồng dự án PPP, tạo cơ sở pháp lý thuận lợi để Nhà nước ta thực hiện một cách thành công kế hoạch đầu tư các công trình giao thông đường bộ theo phương thức đối tác công tư đã được Quốc hội và Chính phủ chấp thuận.
Một số chú ý đối với sửa đổi, bổ sung pháp luật về hợp đồng BOT:
- Quy định pháp luật về hợp đồng BOT phải thể hiện và tuân thủ các chính sách, chủ trương và đường lối của Đảng, đặc biệt là chính sách thu hút vốn đầu tư từ khu vực tư nhân
- Việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT phải thu hút được sự tham gia của nhiều đối tượng khác nhau trong xã hội, đặc biệt là nhà đầu tư để thấy được nguyện vọng và những bức xúc của họ khi đầu tư vào cơ sở hạ tầng BOT.
- Việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT phải đồng bộ, không tách rời với việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật thuộc các chuyên ngành có liên quan khác nói riêng Nghị định 108/2009/NĐ-CP có mối quan hệ chặt chẽ và chịu sự tác động của nhiều văn bản pháp quy khác nhau như:
Bộ Luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Đầu tư 2005…
- Các quy định của pháp luật về hợp đồng BOT phải được hoàn thiện theo hướng thông thoáng, thu hút được tối đa nguồn vốn đầu tư, đảm bảo môi trường đầu tư thực sự hấp dẫn các nhà đầu tư Pháp luật phải là một hệ thống lô-gic, chặt chẽ, không mâu thuẫn, không chồng chéo lên nhau.
- Pháp luật về hợp đồng BOT phải được hoàn thiện phù hợp những nội dung cơ bản của pháp luật quốc tế trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế mạnh mẽ như hiện nay.
- Pháp luật về hợp đồng BOT phải được hoàn thiện trên cơ sở có sự kết hợp hài hòa giữa tác động của các yếu tố của cơ chế thị trường với vai trò quản lý Nhà nước trong suốt quá trình hình thành, đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng BOT.
Thứ ba, chính phủ cần phải bổ sung quy định về trình tự giao kết hợp đồng BOT
- Công tác đấu thầu phải được chuẩn bị một cách cẩn thận, chu đáo về các điều kiện tham gia đấu thầu của nhà đầu tư, và điều này phải được nêu rõ trong các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT Bởi lẽ, sự tham gia của các nhà thầu không phù hợp do thiếu đi các quy định về điều kiện tham gia đấu thầu được xem xét một cách sát sao sẽ làm giảm sức hẫn dẫn đối với các nhà đầu tư trong khu vực tư nhân Điều này sẽ dẫn đến tình trạng đưa ra những đề nghị thầu khó, hoặc không có khả năng thực hiện trên thực tế, nhất là khi chủ yếu tiêu chí của việc thẩm định hồ sơ thầu vẫn là trên tiêu chí mức giá, phí hàng hóa hoặc dịch vụ thấp nhất, thời hạn xây dựng ngắn nhất.
- Nhà đầu tư thường rất quan tâm đến các chi phí liên quan đến việc tham gia dự thầu Nếu hồ sơ thầu không có tính khả thi hoặc công tác tổ chức thầu không thực hiện một cách hiệu quả, nhà đầu tư sẽ không muốn tham gia thầu hoặc dự thầu một cách miễn cưỡng Nhằm khuyến khích nhiều nhà đầu tư tham gia đấu thầu, hồ sơ dự thầu nên được soạn thảo bởi các cơ quan chuyên môn, và những chuyên gia trên lĩnh vực mời thầu Việc ai soạn thảo, soạn thảo thế nào cần được quy định rõ trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT.
- Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với tư cách là bên mời thầu phải công khai hơn nữa việc mời thầu thông qua qua cổng thông tin của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, nội dung của thông báo phải thông tin rõ ràng về quyền ưu đãi, thời hạn kinh doanh của hợp đồng BOT, cơ chế cụ thể tham gia thầu chứ không dừng lại ở việc đưa tên dự án, vốn đầu tư dự kiến như hiện giờ. – Việc từ c hối hồ sơ thầu, hoặc loại bỏ hồ s ơ thầu phải nêu rõ lý do vì s ao từ chối, loại bỏ, tránh gây những khúc mắc, hiểu lầm của nhà đầu tư đối với các dự án BOT Quy định từ chối dự thầu cũng cần phải được nêu rõ trong các quy định pháp luật về hợp đồng BOT.