PHÁP LUẬT VỀ CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG TRONG PHÁP LUẬT CẠNH TRANH THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ QUỐC GIA BÀI HỌC KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM. DỰA TRÊN LIỆT KÊ, PHÂN TÍCH, ĐÁNH GIÁ PHÁP LUẬT VÀ HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TẠI VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ QUỐC GIA PHÁT TRIỂN TRÊN THẾ GIỚI
Tính cấp thiết của đề tài
Luật Cạnh tranh 2018 số: 23/2018/QH14 có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 7 năm 2019 đến nay đã được 04 năm, mặc dù có nhiều quy định được sửa đổi, bổ sung, phát triển hơn dựa trên cơ sở kinh nghiệm Luật Cạnh tranh 2004 Tuy nhiên có thể thấy việc phát hiện, xử lý các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh vẫn chưa hiệu quả Để có ưu thế trên thương trường rộng lớn thì các doanh nghiệp luôn có xu hướng thỏa thuận hợp tác bí mật dưới nhiều hình thức nhằm cùng nhau có lợi Để tạo nên môi trường cạnh tranh lành mạnh giữa các chủ thể, hạn chế các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cần có sự tham gia quản lí của Nhà nước thông qua công cụ pháp luật Một trong những chính sách được nhiều nước sử dụng trên thế giới để triệt tiêu hành vi này đó là chính sách khoan hồng Ở một số quốc gia như Hoa Kì, Nhật Bản, Trung Quốc, Liên Minh Châu Âu và nhiều quốc gia khác đã gặt hái được nhiều kết quả, phát hiện được nhiều các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Tuy nhiên, ở Việt Nam chính sách khoan hồng mới chỉ lần đầu tiên được quy định tại Luật Cạnh tranh 2018, song từ ngày ra đời tới nay vẫn chưa gặt hái được những kết quả như mong muốn Một phần nguyên nhân đến từ các quy định pháp luật còn có những vướng mắc nhất định, trong khi thực tiễn các hành vi thỏa thuận hạn chế ngày một thay đổi và phát triển Trong bối cảnh thị trường Việt Nam hiện nay và tương lai gần, cần có chính sách pháp luật hoàn thiện hơn để hạn chế những thỏa thuận cạnh tranh, nhằm tạo nên một thị trường cạnh tranh lành mạnh, bảo vệ quyền lợi các doanh nghiệp và đặc biệt là người tiêu dùng Để làm được điều đó chúng ta cũng cần học hỏi kinh nghiệm chính sách khoan hồng của một số quốc gia đã áp dụng thành công.
Xuất phát từ lý do đó với mong muốn góp phần trong việc hoàn thiện hơn các quy định pháp luật, hầu phù hợp với thực tiễn nên em chọn đề tài “ Chính sách khoan hồng theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam, nghiên cứu so sánh với pháp luật một số nước trên thế giới”
Tình hình nghiên cứu đề tài
Trước đây, khi chưa có sự xuất hiện chính sách khoan hồng trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam thì các đề tài nghiên cứu về pháp luật cạnh tranh tập trung chủ yếu vấn đề thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đó ít nhiều có đề cập đến chính sách khoan hồng để phá vỡ các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh như đề tài “Pháp luật chống lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh về giá” của tác giả Trần Thị Giang năm 2016; Đề tài “Pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có sử dụng giá” của tác giả Nguyễn Thị Hà Phương năm 2014; Luận án tiến sĩ đề tài “Pháp luật kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh về giả” của tác giả Phạm Hoài Huấn năm 2019; Đề tài “Thực tiễn áp dụng pháp luật về chống thỏa thuận hạn chế cạnh tranh” của tác giả Bùi Hoàng Thùy Dung năm 2017 và một số bài báo như bài viết “cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng chính sách khoan hồng của một số nước trên thế giới và bổ sung cho Việt Nam” của Tuấn Nguyễn năm 2013 Đa phần các đề tài trên chưa đi sâu vào nội dung quy định về chính sách khoan hồng và dự báo cho sự bắt đầu, cũng như một số kiến nghị để đưa chính sách khoan hồng vào trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam Kể từ khi Luật Cạnh tranh 2018 bắt đầu ghi nhận chính sách khoan hồng và đem vào vào áp dụng để chống lại hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thì có một số bài viết bàn về đề tài này, cụ thể như: Đề tài “Chính sách khoan hồng trong pháp luật chống độc quyền của Hoa Kì-Bài học kinh nghiệm cho ViệtNam” của Trần Văn Hiếu năm 2019; Đề tài “Chính sách khoan hồng trong pháp luật kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của Liên minh Châu Âu - Kinh nghiệm cho Việt Nam” của tác giả Hoàng Trần Bửu Châu năm 2016; Đề tài “Chính sách khoan hồng trong thi hành pháp luật chống thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở một số nước và kinh nghiệm cho Việt Nam” của tác giả Trần Hải Thịnh năm 2019; Đề tài “Chính sách khoan hồng trong dự thảo luật cạnh tranh nhìn từ góc nhìn trò chơi” của Phạm HoàiHuấn năm 2020 Hầu hết các bài viết này đều mang tính chất phân tích, đánh giá nội dung các quy định pháp luật về hành vi thỏa thuận tại thời điểm Luật Cạnh tranh 2018 chưa có hiệu lực hoặc chỉ định hướng xây dựng chính sách khoan hồng cho pháp luật cạnh tranh Việt Nam, chưa có những đánh giá, phân tích cũng như đưa ra các kiến nghị hoàn thiện chính sách khoan hồng khi xuất hiện trong Luật Cạnh tranh 2018
Phương pháp nghiên cứu đề tài
Phương pháp phân tích, đánh giá Tác giả sẽ tập trung phân tích, đánh giá các quy định pháp luật ở chương 01, 02.
Phương pháp liệt kê Tác giả sẽ liệt kê một số vụ việc liên quan đến chính sách khoan hồng trong và ngoài nước, các số liệu thống kế liên quan đến áp dụng chính sách khoan hồng Phương pháp tập trung vào chương 01 và 02
Phương pháp so sánh, đối chiếu Tác giả sẽ so sánh, đối chiếu sự khác biệt của các nội dung quy định pháp luật Việt Nam với một số nước Phương pháp này tập trung chủ yếu chương 02, 03
Phương pháp tổng hợp Qua phân tích, đánh giá, so sánh thì tác giả tổng hợp để đưa ra các nhận xét, quan điểm Phương pháp này chủ yếu tập trung chương 02 và 03.
Kết cấu khóa luận
Khóa luận gồm ba chương như sau:
LÝ LUẬN CHUNG VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH
Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Để hiểu được về chính sách khoan hồng trong cạnh tranh thương mại thì buộc chúng ta phải hiểu được TTHCCT, bởi chính sách khoan hồng dùng để áp dụng cho chủ thể có hành vi TTHCCT hay nói cách khác thì có hành vi TTHCCT mới phát sinh ra chính sách khoan hồng Đối với Nhật Bản khi Ủy ban thương mại công bằng Nhật Bản (JFTC) xác minh một hành vi TTHCCT thì phải xem xét, điều tra và chứng minh các yếu tố gồm: Có hay không một thoả thuận; Thoả thuận đó có phải giữa các đối thủ cạnh tranh không; Thoả thuận đó có nhằm hoặc có tác động hạn chế cạnh tranh không, có ảnh hưởng tiêu cực gì đối với sự phát triển của một ngành kinh tế nhất định nào không 1 Trong bản án do Toà tối cao Tokyo tuyên năm 1973 có giải thích tác động hạn chế cạnh tranh của thoả thuận là “việc dẫn đến một tình trạng nào đó, bằng việc làm giảm sự cạnh tranh, có thể tạo cho một chủ thể kinh doanh xác định hay một hội nhóm doanh nghiệp khả năng thay đổi giá cả, chất lượng, số lượng và các điều kiện khác, để sau đó, tạo cho những chủ thể này một sức mạnh để kiểm soát thị trường.”
Theo pháp luật EU “TTHCCT nghĩa là chúng tác động hoặc có chủ ý ngăn chặn, hạn chế hoặc làm sai lệnh cạnh tranh Theo đó “pháp luật nghiêm cấm mọi thỏa thuận giữa các doanh nghiệp, mọi quyết định liên kết doanh nghiệp và mọi dạng thỏa thuận có khả năng ảnh hưởng đến thị trường thương mại giữa các nước thành viên và có
1 Điều 102 Luật chống độc quyền AMA. mục đích hoặc hậu quả làm ngăn cản, hạn chế và sai lệch quy luật cạnh tranh trên thị trường chung” 2
Theo pháp luật Việt Nam thì “TTHCCT là hành vi thỏa thuận giữa các bên dưới mọi hình thức gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh” 3 Như vậy cơ bản chúng ta có thể thấy đặc điểm của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh gồm các yếu tố: Đó là một hành vi thỏa thuận; Giữa các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh nhau; Mục đích khiến thị trường suy yếu cạnh tranh.
Đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Đó là hành vi thỏa thuận: Được hiểu là sự cấu kết, hợp tác hành động phối hợp
(concertedpractices hay concerted actions) với nhau giữa các bên với nhau với số lượng ít nhất là từ 02 thành viên 4 Bình thường thì khi các doanh nghiệp hợp tác với nhau để cùng làm cái gì đó phát triển hơn là rất tốt và được pháp luật cho phép, khuyến khích thế nhưng trong trường hợp này thì lại khác vì sự liên kết, phối hợp, thỏa thuận này lại làm thiệt hại đến các chủ thể khác do đó dưới bất kể hình thức gì thì sẽ bị cấm, vốn pháp luật chỉ cho phép các doanh nghiệp hoạt động cách đơn lẻ, độc lập Thông thường những thỏa thuận của các doanh nghiệp với nhau mang tính chất “ngầm” nên rất khó phát hiện.
Giữa các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh với nhau: Pháp luật Việt Nam nói rõ các doanh nghiệp sẽ nằm trên một thị trường liên quan mà “Thị trường liên quan là thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả trong khu vực địa lý cụ thể có các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận” 5 Theo đó bất cứ giữa các loại hình doanh nghiệp nào cũng sẽ có thể liên kết thỏa thuận với nhau và thậm chí cũng sẽ xảy ra trường hợp giữa doanh nghiệp có vốn nhà nước với doanh nghiệp vốn tư
3 Khoản 4 Điều 3 Luật Cạnh Tranh 2018.
4 Điều 101(1) của Hiệp ước về Chức năng của Liên minh châu Âu (TFEU) và Điều 13 Luật Chống Độc quyền
5 Khoản 7 Điều 3 Luật Cạnh Tranh 2018.
Khiến thị trường cạnh tranh suy yếu: Một thị trường phát triển phải là một thị trường cạnh tranh, cạnh tranh chính là bản chất của thị trường Do đó khi các doanh nghiệp thực hiện hành vi thỏa thuận thì sẽ mất đi sự cạnh tranh trên thị trường gây ra các hậu quả nghiêm trọng, ảnh hưởng đặc biệt đến quyền lợi người tiêu dùng Hầu hết các thỏa thuận đều dẫn tới hệ quả người tiêu dùng phải đối diện với một mức giá cao trong khi chất lượng sản phẩm sẽ bằng hoặc thấp hơn ban đầu, các thống kê cho thấy khoảng 90% các cuộc thỏa thuận đều dẫn đến tăng giá 6 , khiến sự gia nhập thị trường, tiếp cận nguồn cung cấp trở nên khó khăn hơn, đặc biệt đối với các doanh nghiệp vừa và nhỏ.
Cơ chế kiểm soát hạn chế cạnh tranh
Thứ nhất, pháp luật liệt kê các hành vi TTHCCT và các chế tài xử lý
Những TTHCCT mà Luật Cạnh tranh 2018 quy định bao gồm: Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; Thỏa thuận phân chia khách hàng, phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ; Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; Thỏa thuận để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu khi tham gia đấu thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ; Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên tham gia thỏa thuận; Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; Thỏa thuận áp đặt hoặc ấn định điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho doanh nghiệp khác hoặc thỏa thuận buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng; Thỏa thuận không giao dịch với các bên không tham gia thỏa thuận; Thỏa thuận hạn chế thị trường tiêu thụ sản phẩm, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ của các bên không
6 EC, “Directive on Antitrust Damages Actions”, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actions damages/directive_en.html , truy cập ngày tham gia thỏa thuận; Thỏa thuận khác gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh 7
Các hành vi TTHCCT được quy định tại Điều 11 Luật Cạnh Tranh 2018, tuy nhiên không phải mọi hành vi TTHCCT sẽ đương nhiên bị pháp luật cấm mà chỉ khi nào các hành vi thuộc vào Điều 12 Luật này mới bị cấm Có những hành vi không cần xét đến hậu quả đó là những hành vi TTHCCT theo chiều ngang, còn có hành vi thì phải xét đến hậu quả có gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hay không là không, đó chính là các hành vi TTHCCT theo chiều dọc Căn cứ vào khoản 3 Điều 11 Nghị Định số: 35/2020/NĐ-CP thì có gây tác động hoặc khả năng gây tác động được hiểu:” Đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp trên cùng thị trường liên quan, khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia thoả thuận lớn hơn 5%; Đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp kinh doanh & các công đoạn khác nhau trong cùng một chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định, khi thị phần của từng doanh nghiệp tham gia thoả thuận lớn hơn 15%” 8 Cũng giống như nhiều quốc gia, nhận thấy rõ được hậu quả nghiêm trọng của các hành vi TTHCCT đối với thị trường, người sản xuất, và đặc biệt người tiêu dùng cho nên pháp luật liệt kê các hành vi đó vào danh sách những hành vi pháp luật không cho phép các chủ thể doanh nghiệp làm Nếu thực hiện một trong các hành vi đó nghĩa là chủ thể thực hiện đang đi ngược lại với quy định pháp luật, khi bị phát hiện sẽ đối diện với các chế tài pháp luật đặt ra, trừ trường hợp miễn trừ
Các chế tài dùng để xử lý hành vi TTHCCT theo pháp luật Việt Nam bao gồm như: Phạt vi phạm; Tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để vi phạm hành chính về cạnh tranh; Đình chỉ hoạt động; Cấm kinh doanh, hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định hoặc cấm huy động; Có thể người quản lí, đại diện doanh nghiệp sẽ chịu các hình phạt tù Như vậy có thể thấy pháp luật muốn các doanh nghiệp đứng trước các chế
8 Khoản 3 Điều 11 Nghị Định số: 35/2020/NĐ-CP. tài nặng sẽ lo sợ không muốn thực hiện để không phải gánh chịu những thiệt hại lớn, hầu hết các quốc gia trên thế giới, nổi bật là Việt Nam, Hoa Kì, Nhật Bản hay EU khi xử lý các hành vi THHCT thì các chế tài đặt ra thường nặng hơn lợi nhuận họ thu được từ hành vi vi phạm, chưa kể các thiệt hại vô hình liên quan đến danh dự, uy tín, vị trí trên thương trường, điều đó đồng nghĩa với họ phải chịu trách nhiệm thiệt hại lớn hơn so với những gì họ thu được Đối với hành vi TTHCCT thì khi doanh nghiệp bị phát hiện doanh nghiệp sẽ phải đối diện với mức xử phạt lên đến 10% doanh thu liền kề của năm trước đó, bên cạnh đó sẽ bị tịch thu toàn bộ tài sản có được từ hành vi vi phạm.Việc đưa ra các chế tài xử lý khiến cho các chủ thể có ý định vi phạm sẽ so sánh xem giữa được và mất bên nào nhiều hơn Chế tài đủ nặng bước đầu sẽ khiến các chủ thể lưỡng lự hoặc từ bỏ việc vi phạm Các chế tài đưa ra tùy theo từng quốc gia mà họ áp dụng khi thực hiện xử lý, có thể chỉ ở mức phạt vi phạm hành chính nhưng cũng có thể truy tố trách nhiệm hình sự Việt Nam, Hoa Kì, Nhật Bản hay Trung Quốc đều hình sự hóa cho hành vi TTHCCT, dựa vào hậu quả mà có thể xem xét chỉ phạt vi phạm hay truy cứu trách nhiệm hình sự, có nhiều nước có thêm những hình phạt bổ sung như cấm hoạt động trên lĩnh vực trong một thời gian, cấm hoạt động lĩnh vực vi phạm vĩnh viễn, buộc trả những khoản lợi bất chính thu được, bồi thường thiệt hại cho các bên Có thể nói việc quy định các chế tài nghiêm khắc cũng là một cơ chế giúp kiểm soát các hành vi TTHCCT.
Thứ hai, chính sách miễn trừ Chính sách miễn trừ theo pháp luật cạnh tranh Việt
Nam là việc các cơ quan có thẩm quyền xem xét cho phép doanh nghiệp được thực hiện hành vi TTHCCT đã bị cấm Để được hưởng chính sách này trước khi thực hiện hành vi TTHCCT phải có đơn xin phép cơ quan có thẩm quyền phê duyệt Không phải mọi trường hợp đều được hưởng chính sách miễn trừ mà chỉ những trường hợp nếu có lợi cho người tiêu dùng và được pháp luật liệt kê mới được hưởng chính sách này, bao gồm: Tác động thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hóa,dịch vụ; Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế; Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm; Thống nhất các điều kiện thực hiện hợp đồng, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá 9
Không phải mọi TTHCCT đều được hưởng chính sách miễn trừ Pháp luật sẽ không áp dụng chính sách miễn trừ nếu đó là các hành vi TTHCCT như: Thỏa thuận để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu khi tham gia đấu thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ; Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên tham gia thỏa thuận Bởi lẽ ngay từ bản chất của chính sách miễn trừ khi được áp dụng nó phải đảm bảo yếu tố tiên quyết là “có lợi cho người tiêu dùng”, thế nhưng khi thực hiện các TTHCCT này thì lập tức sẽ gây ảnh hưởng cho người tiêu dùng, khiến cho chất lượng, giá cả của người tiêu dùng không được đảm bảo
Thứ ba, chính sách khoan hồng Các TTHCCT đặc trưng của nó chính là sự bí mật, việc cấm thực hiện, đưa ra các chế tài xử lí nặng nhưng vì lợi nhuận thì các chủ thể vẫn sẵn sàng thực hiện trong “bí mật” Dĩ nhiên những công tác điều tra sẽ rất khó để phát hiện ra các hành vi đó, không thể thường xuyên đi thu thập chứng cứ, xem biến động thị trường rất tốn chi phí và thời gian, ngay cả khi điều tra ra thì quá trình tố tụng rất lâu do phải tìm thêm các chứng cứ chứng minh Hầu hết các thỏa thuận không tồn tại dưới các hình thức cụ thể mà mang tính “ngầm” và “cùng hành động” Nắm được bản chất vấn đề các nhà lập pháp cho rằng chỉ cần đánh tan, bẻ gãy được các “bí mật” thì đương yếu sẽ kiểm soát, phá tan được các TTHCCT, để làm được điều đó phải có một cơ chế khiến cho bí mật bị lộ Từ phía bên ngoài điều tra đương nhiên là vô cùng khó khăn do đó chỉ có thể khiến cho một “mắt xích” bên trong liên kết phá vỡ để các mắt xích còn lại sẽ không tồn tại được Dựa trên nền tảng đó mà hình thành nên “chính sách khoan hồng” chính sách này cơ bản sẽ khiến cho giữa các thành viên trong thỏa
9 Tham khảo Điều 14 Luật Cạnh tranh 2018. thuận nghi ngờ nhau để “tiết lộ bí mật” TTHCCT cho cơ quan có thẩm quyền Đây là một có chế nếu áp dụng phù hợp sẽ đạt được những hiệu quả nhất định, không phải đơn giản mà chính sách này được áp dụng cho khoảng 90 quốc gia cho đến thời điểm hiện tại, trong đó các quốc gia phát triển như Hoa Kì, liên minh EU lại áp dụng rất sớm,thông qua những thống kế có thể nói hiệu quả kiểm soát, xử lý các hành vi TTHCCT rất cao, Bộ Tư pháp Hoa Kỳ đánh giá “sẽ rất khó khăn đối với cơ quan điều tra để có thể phát hiện và xử lý một số các TTHCCT nếu không có chính sách khoan hồng, điển hình trong số đó là một số vụ nổi tiếng như Vitamins, DRAM, Graphite Electrodes hayFine Arts Auctions” 10 Như vậy có thể thấy chính sách khoan hồng là một cơ chế tập hợp từ nhiều cơ chế để tối ưu khả năng kiểm soát, xử lý các hành vi TTHCCT.
CHÍNH SÁCH KHOAN HỒNG THEO PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM TỪ GÓC ĐỘ NGHIÊN CỨU SO SÁNH VỚI MỘT SỐ QUỐC GIA
Khái quát về lịch sử phát triển chính sách khoan hồng trong pháp luật cạnh
Chính sách khoan hồng trong cạnh tranh thương mại có lịch sử tồn tại khoảng gần
150 năm kể từ khi xuất hiện tại Hoa Kì với Luật chống độc quyền Sherman ra đời năm
1890 và được nhiều quốc gia học tập , xây dựng và áp dụng Tuy nhiên, Luật Cạnh Tranh 2004 của Việt Nam khi ra đời vẫn chưa đưa chính sách này vào áp dụng mà phải đến khi Luật Cạnh Tranh 2018 ra đời thì mô hình chính sách khoan hồng mới lần đầu tiên được đưa vào quy định Có thể nói Việt Nam là một trong số những quốc gia áp dụng chính sách khoan hồng muộn nhất, dựa vào tình hình phát triển kinh tế có lẽ chính sách này phải xuất hiện ít nhất từ Luật Cạnh Tranh 2004 Các vụ việc TTHCCT được phát hiện, và xử lý chủ yếu dựa trên các thông tin tự phát hiện hoặc được sự trợ giúp từ một số cơ quan truyền thông Luật Cạnh tranh năm 2004 của Việt Nam chỉ có quy định về các tình tiết giảm nhẹ áp dụng với các doanh nghiệp trong một số trường hợp nhất định Tuy nhiên, sau nhiều năm thực thi cho thấy quy định về tình tiết giảm nhẹ không giúp khám phá hành vi TTHCCT hiệu quả do chưa tạo được động cơ và áp lực lớn để doanh nghiệp tham gia thỏa thuận trình báo và cung cấp thông tin về thỏa thuận mà họ tham gia
Nhìn nhận về mô hình một số quốc gia và những thành tựu đáng ghi nhận của họ đạt được trong việc kiểm soát, phát hiện và xử lý các hành vi TTHCCT buộc chúng ta phải xem xét lại hiệu quả của các cơ quan trong việc hạn chế các hành vi gây ảnh hưởng đến thị trường cạnh tranh lành mạnh Những kết quả mà các cơ quan mang lại trong việc phát hiện, xử lý các hành vi TTHCCT hầu như là con số không, Luật Cạnh tranh Việt Nam 2004 có hiệu lực từ ngày 01/7/2005, tuy nhiên cho chỉ mới có mộtTTHCCT giữa 19 doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ bị chính thức phát hiện và ra quyết định xử lý, vụ việc dựa vào một hình thức rõ ràng bằng các văn bản thỏa thuận thì cơ quan mới phát hiện và xử lý, trong khi đó nhìn nhận vào một thị trường thương mại hội nhập, năng động tại Việt Nam hiện nay thì không có lý do gì để không tồn tại các hành vi TTHCCT, thực tiễn thực thi luật cạnh tranh ở các nước trên thế giới cho thấy các TTHCCT là một trong những vi phạm diễn ra thường xuyên và phổ biến nhất cần phải được kịp thời xử lý để duy trì môi trường cạnh tranh tự do, cũng như bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Các hành vi TTHCCT thường khó bị phát hiện vì chúng được thực hiện một cách bí mật Vì vậy, theo kinh nghiệm ở các quốc gia, vùng lãnh thổ có truyền thống luật cạnh tranh lâu đời như Hoa Kì, Trung Quốc, Nhật hay Liên minh châu Âu (EU), xây dựng một hệ thống chế tài nghiêm khắc vẫn chưa đủ đảm bảo thành công cho việc điều chỉnh các TTHCCT Vấn đề lớn nhất đối với các cơ quan quản lý cạnh tranh khi đối phó với các trường hợp TTHCCT là thu thập chứng cứ và thông tin cần thiết để làm căn cứ khởi xướng điều tra các vụ việc cạnh tranh để giải quyết yêu cầu này, nhiều quốc gia trên thế giới đã thông qua và áp dụng thành công chính sách khoan hồng nhằm khuyến khích các doanh nghiệp và cá nhân tiết lộ chứng cứ và thông tin quan trọng làm cơ sở cho việc phát hiện, điều tra và xử lý các TTHCCT Thực tiễn tại Việt Nam, sau khi một số vụ việc bị Cơ quan cạnh tranh phát hiện, điều tra và xử lý, các doanh nghiệp đã có nhận thức về các hành vi TTHCCT tranh bị cấm Việc nhận thức pháp luật cao hơn một mặt có thể giúp doanh nghiệp nâng cao ý thức tuân thủ quy định của pháp luật cạnh tranh, mặt khác cũng khiến các doanh nghiệp lợi dụng kẽ hở của pháp luật để thực hiện và cố ý che giấu hành vi vi phạm. Trên thực tế, vì mục tiêu lợi nhuận, các doanh nghiệp vẫn không từ bỏ thực hiện các hành vi TTHCCT bị cấm, nhưng đã che giấu, không để lại hoặc tiêu hủy chứng cứ về thỏa thuận hoặc không tiết lộ thông tin ra bên ngoài Điều đó đã tạo ra những thách thức lớn đối với cơ quan cạnh tranh trong việc phát hiện TTHCCT.
Chỉ một thời gian ngắn sau khi Luật Cạnh tranh 2005 ra đời, đã có rất nhiều ý kiến đề xuất xây dựng bổ sung chính sách khoan hồng trong việc điều tra xử lý cácTTHCCT, đồng thời vấn đề này cũng đã không tốn ít giấy mực, thời gian nghiên cứu của các chuyên gia Từ đó đã xuất hiện dự thảo chính sách khoan hồng 2008, sau quá trình nghiên cứu, tham khảo, phân tích đánh giá thì chính sách khoan hồng được hoàn thiện và sử dụng Chính sách khoan hồng ra đời trong bối cảnh thị trường Việt Nam đang vươn mình phát triển, cần một thị trường cạnh tranh thương mại trong sạch đã làm lóe lên tia hy vọng về việc sẽ phát huy tốt hiệu quả, giúp phát hiện, xử lý những hành vi TTHCCT triệt để hơn.
Nội dung chính sách khoan hồng trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam
2.1.2.1 Đối tượng áp dụng chính sách khoan hồng
Không phải tất cả mọi hành vi vi phạm về pháp luật cạnh tranh đều được hưởng chính sách khoan hồng, mà chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp thực hiện hành vi TTHCCT được quy định tại Điều 12 Luật Cạnh Tranh 2018 Có thể nói đối với hành vi TTHCCT được hưởng rất nhiều chế độ ưu đãi từ quy định pháp luật, vừa có “chính sách miễn trừ” lại vừa có “chính sách khoan hồng”.
Luật Cạnh Tranh 2018 Việt Nam chỉ áp dụng chính sách khoan hồng cho đối tượng là doanh nghiệp chứ không áp dụng đối với cá nhân(người quản lý, người đại diện pháp luật) như một số mô hình khác trên thế giới 14 Theo đó khi chịu các mức phạt vi phạm thì doanh nghiệp sẽ đứng ra chịu trách nhiệm đối với các hành vi của mình tùy theo hành vi, mức phạt phải gánh chịu đó tối đa là 10% tổng doanh thu năm tài chính liền kề trước đó của doanh nghiệp nhưng thấp hơn mức thấp hơn mức phạt tiền đối với tổ chức thực hiện hành vi vi phạm được quy định trong Bộ luật Hình sự, 15 bên cạnh đó các doanh nghiệp cũng có thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với các bên khác Còn đối với cá nhân thì sẽ chịu các trách nhiệm hành chính và có thể chịu trách nhiệm hình sự, cá nhân có thể sẽ chịu các mức phạt tiền hoặc phạt tù với mức cao nhất lên đến 05 năm tù Với việc quy định rõ những hành vi nào được hưởng, khiến cho chính sách trở nên rõ ràng, dễ áp dụng Pháp luật cạnh tranh Việt Nam không có sự đánh đồng khái niệm “miễn trừ” và “khoan hồng” như pháp luật Hoa Kì hay Nhật Bản Ngược lại, ngay từ đầu pháp luật quy định rõ chính sách miễn trừ và khoan hồng là hai chính sách hoàn toàn khác nhau nên điều kiện hưởng là khác nhau, dù cả hai đều điều chỉnh cho các hành vi TTHCCT
2.1.2.2 Điều kiện áp dụng chính sách khoan hồng
14 Tham khảo Điều 112 Luật Cạnh Tranh 2018.
15 Tham khảo Nghị Định 75/2019/NĐ-CP.
Không phải chính sách sẽ được áp dụng một cách vô điều kiện, bởi tính đặc thù, vai trò của chính sách này nên sẽ có các điều kiện nhất định, các điều kiện đó sẽ là mỗi đòn bẩy thu hút sự tự nguyện, trung thực, hợp tác thành khẩn của các doanh nghiệp TTHCCT. Để hưởng chính sách khoan hồng thì phải đáp ứng các điều kiện sau:
Thứ nhất, doanh nghiệp đã hoặc đang tham gia vào vai trò là một bên của hành vi
TTHCCT tại Điều 11 Luật Cạnh Tranh 2018(I);
Thứ hai, tự nguyện khai báo hành vi vi phạm trước khi cơ quan có thẩm quyền ra quyết định điều tra(II);
Thứ ba, khai báo trung thực và cung cấp toàn bộ các thông tin, chứng cứ có được về hành vi vi phạm, có giá trị đáng kể cho việc phát hiện, điều tra và xử lý hành vi vi phạm(III);
Thứ tư, hợp tác đầy đủ với cơ quan có thẩm quyền trong suốt quá trình điều tra và xử lý hành(IV);
Thứ năm, không phải là doanh nghiệp có vai trò ép buộc hoặc tổ chức cho doanh nghiệp khác tham gia thỏa thuận.(V);
Thứ sáu, có đơn xin hưởng chính sách khoan hồng (VI)
Qua các điều kiện trên chúng ta thấy một số vấn đề như sau:
Thứ nhất, đối với điều kiện (I) như đã phân tích ở phần đối tượng áp dụng thì chính sách chỉ áp dụng cho duy nhất hành vi TTHCCT Đáng chú ý không chỉ áp dụng cho doanh nghiệp đang tham gia mà cả đối với doanh nghiệp đã từng tham gia thỏa thuận Điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc thu thập thông tin, bởi lẽ đối với hành vi TTHCCT luôn hiệu ứng dây chuyền, có sự liên kết với nhau khi một vụ việc bị phát hiện thì không chỉ doanh nghiệp tại thời điểm bị phát hiện có hành vi
TTHCCT mà kể cả những thành viên trước đây từng tham gia mà rút lui thì vẫn phải chịu trách nhiệm pháp lý Do đó đây cũng là quy định tạo điều kiện cho các chủ thể dù đã “gác kiếm, ẩn mình” phải chịu những trách nhiệm pháp lý nếu bị phát hiện và cung đồng thời có cơ hội được miễn giảm trách nhiệm và đặc biệt hơn nữa đó là nguồn, lượng “thông tin” mà doanh nghiệp đã từng tham gia mang lại giá trị cũng rất lớn, đó là những thông tin mà tại thời điểm họ tham gia có thể chính các thành viên đang tham gia không thể có hoặc biết So với nhiều hệ thống pháp luật khác thì đây là quy định mới mẻ có giá trị rất lớn trong việc mở rộng đối tượng chịu trách nhiệm, thường các hệ thống chỉ dừng lại ở những thành viên đang thực hiện hành vi.
Với quy định trên có quan điểm cho rằng “sẽ tạo ra cơ hội cho những doanh nghiệp sau khi thỏa thuận đạt được mục đích của mình, nhận thấy dễ bị phát hiện hoặc có thể lợi dụng dìm doanh nghiệp khác, do đó bằng tư cách là doanh nghiệp từng tham gia đi khai báo để được miễn giảm trách nhiệm” Tuy nhiên, chúng ta biết rằng đối diện với hình phạt nặng nề thì nhiều doanh nghiệp sẽ rất muốn được miễn giảm chứ không phải chỉ một doanh nghiệp, thế nhưng số lượng được hưởng thì có giới hạn, trong khi hệ thống thỏa thuận thường rất nhiều thành viên, chính vì thế để dành được tấm vé hưởng phải không ngừng nỗ lực xé ra những bí mật, họ sẽ không ngần ngại đem ra tất cả mọi thứ thông tin, trong đó cả thông tin doanh nghiệp sau khi đạt được mục đích lật mặt Mặt khác vai trò quy định này chính là “diệt cỏ tận gốc” tránh “chặt ngọn yếu, còn gốc chắc”, không chỉ dừng lại ở doanh nghiệp đang thực hiện hành vi mà cả đối với những doanh nghiệp “đã từng” thực hiện thì bất cứ lúc nào cũng sẽ trở thành nạn nhân cho một “khai báo” nào đó mà ngay cả thành viên khai báo cũng không biết được sự từng có mặt của mình trong thỏa thuận Việc thực hiện xong hành vi và rút lui vẫn chưa có gì là an toàn nếu thỏa thuận đó vẫn còn tiếp tục tiếp diễn cho đến khi cơ quan điều tra phát hiện trừ khi sự tồn tại của doanh nghiệp đó không còn.
Thứ hai, đối với điều kiện “ tự nguyện khai báo hành vi vi phạm trước khi cơ quan có thẩm quyền ra quyết định điều tra” chúng ta thấy nổi bật lên hai vấn đề Trước tiên, doanh nghiệp tham gia thỏa thuận phải “tự nguyện” bằng ý chí của mình để khai báo hành vi vi phạm và đặc biệt sự tự nguyện này phải diễn ra trước thời điểm cơ quan có thẩm quyền quyết định điều tra Thủ trưởng cơ quan điều tra sẽ ra quyết định điều tra trong hai trường hợp đó là: Do khiếu nại của đương sự và do UBCTQG phát hiện. Đối với khiếu nại của đương sự thì kể từ ngày đương sự khiếu nại cho tới khi Thủ trưởng cơ quan điều tra ra quyết định điều tra sẽ khoảng tối đa 70 ngày Đối với trường hợp còn lại, UBCTQG phát hiện hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh tranh trong thời hạn 03 năm kể từ ngày hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh tranh được thực hiện.” 16 Như vậy các doanh nghiệp có đủ thời gian để quyết định việc tự nguyện khai báo trước khi có quyết định điều tra của cơ quan có thẩm quyền Với quy định trên có nhiều quan điểm cho rằng “pháp luật đang cho phép một tổ chức vi phạm sau khi vi phạm bằng việc tự nguyện đi khai báo, đổ trách nhiệm cho doanh nghiệp khác là có thể được miễn trách nhiệm pháp lý” Tuy nhiên chúng ta thấy để được hưởng chính sách khoan hồng còn phải xem xét đến nhiều yếu tố khác, mục đích cao nhất là tạo tính răn đe, bảo vệ người tiêu dùng chứ không phải ở mức phạt Nếu các doanh nghiệp khác không tham gia TTHCCT thì sẽ chẳng có ai để đổ trách nhiệm, từ đó các doanh nghiệp rụt rè hơn khi tham gia các thỏa thuận.
Thứ ba, đối với điều kiện (III) và (IV) làm nổi bật lên nghĩa vụ của người khai báo “ khai báo trung thực và cung cấp toàn bộ các thông tin, chứng cứ có được về hành vi vi phạm, có giá trị đáng kể cho việc phát hiện, điều tra và xử lý hành vi vi phạm” nghĩa là các thông tin đó phải chính xác không có yếu tố gian dối, phải đem tất cả những thông tin mình có được ra, không được che đậy bất cứ thông tin gì và tất cả thông tin đó phải có giá trị phục vụ cho việc phát hiện, điều tra và xử lý Với quy định nhằm tạo cho các doanh nghiệp có sự cạnh tranh nhau trong tấm vé chính sách miễn
16 Khoản 2 Điều 80 Luật Cạnh Tranh 2018. trừ Khi một doanh nghiệp này khai báo thì doanh nghiệp khác vẫn có thể cố gắng khai báo tốt hơn bằng việc đưa ra nhiều thông tin trung thực, giá trị hơn để làm sao đó được hưởng chính sách khoan hồng Cũng giống với quy định một số quốc gia khác thì khái niệm về “chứng cứ đáng kể” của chính sách đang rất mơ hồ, nhưng ít nhất chúng ta có thể hiểu rằng ít nhất những tài liệu, chứng cứ mà doanh nghiệp khai báo cung cấp sẽ giúp cho cơ quan có thể biết được những doanh nghiệp nào đang tham gia, hành vi thỏa thuận đó là gì, thị trường thực hiện hành vi đó là gì Đó chính là nội dung cơ bản mà một doanh nghiệp khi khai báo thông qua các chứng cứ, tài liệu có thể giúp cho cơ quan phát hiện được các doanh nghiệp buộc phải “Hợp tác đầy đủ với cơ quan có thẩm quyền trong suốt quá trình điều tra và xử lý” nghĩa là luôn sẵn sàng hợp tác trong suốt quá trình nếu cơ quan cần điều tra cần, ngay cả khi buộc thành viên phải tiếp tục doanh nghiệp tiếp tục thực hiện hành vi vi phạm nếu thấy cần thiết, doanh nghiệp khai báo sẽ là mối dây liên kết để phát hiện, xử lý các thành viên khác cùng tham gia thỏa thuận. Mức miễn trừ có thể cơ quan sẽ căn cứ vào mức độ hợp tác của thành viên đó khi cùng cơ quan có thẩm quyền xử lý vụ việc
Thứ tư, đối với điều kiện (V) “không phải là doanh nghiệp có vai trò ép buộc hoặc tổ chức cho doanh nghiệp khác tham gia thỏa thuận” Qua quy định trên ta thấy nếu một doanh nghiệp khai báo đáp ứng tất cả mọi điều kiện trước đã nêu nhưng khi mang trong mình vai trò là doanh nghiệp tổ chức hoặc ép buộc thì sẽ không thể được hưởng chính sách khoan hồng Với các hành vi nguy hiểm như vai trò của mình là “tổ chức” tạo ra hành vi TTHCCT mang tính lôi kéo, tổ chức một hành vi vi phạm pháp luật có cơ cấu, hệ thống, phia chia nhiệm vụ rõ ràng và nếu không có hành vi đó sẽ không có hành vi vi phạm tiếp theo xảy ra, do đó dễ hiểu khi pháp luật muốn cho thấy sự nghiêm khắc, răn đe với hành vi này, nếu không có một doanh nghiệp đủ lớn mạnh,không đủ tầm đứng ra tổ chức thì các doanh nghiệp khác khó mà có thể tham gia thực hiện hành vi của mình Ngay trong Bộ Luật Hình Sự đối với tội phạm thì hành vi tổ chức phạm tội là một tình tiết tăng nặng và có khung hình phạt cao hơn.
Tiếp đến với hành vi “ép buộc”, ở đây có thể dùng một thủ đoạn nào để bắt ép ý chí một doanh nghiệp làm theo mình, có thể bằng một hình thức trả đũa hoặc dồn họ vào thế “tiến thoái lưỡng nan” Tính chất thủ đoạn, mục đích, động cơ đã không còn mức bình thường, bắt người khác phải theo ý chí của mình Do đó cần có chế tài nặng để răn đe, hơn nữa quy định như vậy đối với doanh nghiệp bị ép buộc họ sẽ cảm thấy được pháp luật bảo vệ tránh bị doanh nghiệp khác ép buộc.
Thứ năm, doanh nghiệp phải có đơn xin được hưởng khoan hồng, đơn nộp cho
UBCTQG, kết quả mức hưởng như thế nào sẽ được thông báo cho doanh nghiệp sau khi giải quyết xong vụ việc Khi muốn được hưởng chính sách thì doanh nghiệp không đơn thuần chỉ thực hiện một hành vi biểu hiện dưới dạng hành động là khai báo Khi khai báo thì thành viên đó vẫn chưa đánh dấu cho việc muốn hưởng chính sách khoan hồng được vì có thể đó chỉ là một việc tố giác tội phạm cho các cơ quan Chỉ khi sử dụng đơn xin hưởng chính sách khoan hồng kèm theo khai báo về thông tin tài liệu về hành vi vi phạm thì doanh nghiệp mới chính thức xác minh cho việc mong muốn được hưởng chính sách, cơ quan điều tra sẽ căn cứ vào thời điểm nộp đơn để xét hưởng. Khác với nhiều quốc gia khi họ sử dụng hệ thống dấu xác nhận để đảm bảo sự minh bạch khi xét thời điểm nộp đơn, đồng thời nhiều quốc gia buộc khi doanh nghiệp nộp đơn, khai báo thì cơ quan có thẩm quyền phải tham vấn cho các doanh nghiệp đó cách làm đơn xin hưởng và những tài liệu chứng cứ cần cung cấp
2.1.2.3 Số lượng và mức được hưởng miễn giảm mức phạt theo chính sách khoan hồng
Số lượng hưởng bao nhiêu cho phù hợp cũng là bài toán khó khi áp dụng vào chính sách này, nếu cho mức tối ta nhiều dẫn đến thiếu tính răn đe và các doanh nghiệp sẽ ì ạch bởi cơ hội được hưởng là nhiều Nếu ít quá dẫn đến các doanh nghiệp dễ buông xuôi vì nghĩ không có cơ hội với mình Vì thế cần đưa ra một số lượng tối đa thích hợp để tạo hiệu ứng cạnh tranh với nhau Theo chính sách khoan hồng của một số nước thì số lượng tối đa có thể là 03, Nhật Bản lên đến con số 05 Còn đối với Pháp luật cạnh tranh Việt Nam cũng dựa trên kinh nghiệm các nước, do đó “chính sách khoan hồng áp dụng cho không quá 03 doanh nghiệp đầu tiên nộp đơn xin hưởng khoan hồng đến UBCTQG đáp ứng đủ các điều kiện” quy định tại khoản 3 Điều 112 Luật Cạnh Tranh
2018 Thực tế đa số các nước đều ở mức con số tối đa là 03, nó được ví như việc các vận động viên đi thi một giải đấu Sẽ có huy chương vàng, bạc, đồng tương ứng cho vị trí nhất, nhì, ba Khi cố gắng lấy huy chương vàng không được thì họ vẫn hy vọng lấy được bạc hoặc đồng, bởi dù sao có giải hơn là về không, khi có giải thì ít chăng so với người không có là một sự vinh dự đáng tự hào Thấy rằng con số 03 là con số đảm bảo được sự răn đe và đủ tạo sự cạnh tranh giữa các doanh nghiệp.Việc không giới hạn số lượng thành viên hưởng ở mức thiểu số là một quy định phù hợp Kinh nghiệm từ pháp luật Hoa Kì và EU không giới hạn số lượng chỉ là 01 thành viên được hưởng mà sẽ để số lượng thành viên được hưởng tối đa là 03, từ đó mở rộng cánh cửa ra cho các doanh nghiệp có hành vi vi phạm Vừa thể hiện tính nhân đạo vừa tạo ra cuộc đua khiến cho các doanh nghiệp cố gắng tranh giành vị trí, đồng thời đánh vào tâm lý các doanh nghiệp luôn mong muốn, khao khát được một chút gì đó cứu vãn tình thế khi bị phát hiện hành vi vi phạm , giúp họ có động lực hơn khi khai báo, các doanh nghiệp nhận ra rằng “còn nước còn tát” với mong muốn có khai báo thì sẽ được hưởng chút khoan hồng, nếu không cũng sẽ là tình tiết giảm nhẹ khi truy cứu trách nhiệm hình sự.
Pháp luật về chính sách khoan hồng của một số quốc gia
2.2.1 Pháp luật về chính sách khoan hồng của Hoa Kì
2.2.1.1 Đối tượng áp dụng chính sách khoan hồng
Quy định Luật cạnh tranh Hoa Kì có sự khác biệt so với pháp luật Việt Nam khi áp dụng song song một dành cho tổ chức và một dành cho các cá nhân Theo đó pháp luật Hoa Kì đã có sự phân chia rõ ràng giữa hai chủ thể Đối với từng chủ thể sẽ có những điều kiện áp dụng, những chính sách riêng biệt khác nhau cho phù hợp Đây cũng là nguyên nhân khiến cho pháp luật của Hoa Kì khi áp dụng trở nên rất dễ dàng, hiệu quả, không có sự chồng chéo, xung đột Đối với cá nhân (Individual Leniency Policy) khi thực hiện khai báo sẽ phải phải nhân danh chính bản thân mình chứ không phải là doanh nghiệp Cá nhân có thể là bất cứ ai tại doanh nghiệp, dù đó là nhân viên hay người quản lý doanh nghiệp Bởi đối với hành vi TTHCCT sẽ được hình sự hóa do đó mà cá nhân khi được hưởng chính sách khoan hồng này cũng sẽ đồng nghĩa với việc được miễn trách nhiệm hình sự 21
21 AD, Individual Leniency Policy, Phần A, https://www.justice.gov/atr/individual-leniency-policy , truy cập ngày 05/02/2022 Đối với tổ chức (Corporate Leniency Policy) khi thực hiện việc khai báo sẽ nhân danh một tổ chức hoặc pháp nhân Với việc khai báo này nếu đủ các điều kiện thì sẽ giúp cho tổ chức được miễn giảm hình phạt đối với hành vi vi phạm do cơ quan có thẩm quyền quyết định áp dụng Điều đáng chú ý là cơ chế pháp luật Hoa Kì cũng tương đồng với pháp luật Việt Nam khi buộc bên vi phạm dù có được miễn trách nhiệm chịu phạt vi phạm thì vẫn sẽ phải bồi thường thiệt hại cho các bên bị thiệt hại. Tuy nhiên bên bị thiệt hại có thể yêu cầu mức bồi thường gấp ba lần thiệt hại thực tế xảy ra Doanh nghiệp sẽ được miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại này nếu doanh nghiệp được bồi thiệt hại đã phá sản hoặc không còn tồn tại nữa 22
Với quy định tách bạch giữa cá nhân và doanh nghiệp có thể dẫn tới cùng một vụ việc cá nhân là thành viên của một doanh nghiệp và chính doanh nghiệp đó sẽ được hưởng chính sách hoặc sẽ xảy ra trường hợp doanh nghiệp và cá nhân của doanh nghiệp khác cùng được hưởng chính sách Khi xác định đâu là đối tượng vi phạm, được hưởng chính sách khoan hồng cơ quan sẽ cần xác định rõ họ khai báo trong vai trò là cá nhân hay tổ chức, từ đó dựa trên các quy định đã nói rõ mà áp dụng cho phù hợp, việc xác định chủ thể là ai đóng vai trò lớn trong việc xác định trắc nhiệm, bởi trách nhiệm cá nhân và tổ chức là hoàn toàn khác nhau Với việc quy định rõ ràng chủ thể được hưởng đã giúp cho hiệu quả chính sách này tăng cao, đối với cá nhân họ là những người quản lí nhằm muốn tránh đối mặt với trách nhiệm hình sự thì sẽ thành thật khai báo các thông tin để có tấm vé “miễn trừ” trước trách nhiệm hình sự lên đến
10 năm tù 23 Còn đối với doanh nghiệp thì họ không ngừng tìm cách để làm sao tránh chịu những mức phạt quy định, nếu không họ sẽ phải đối diện với việc vừa chịu mức phạt và vừa chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại
2.2.1.2 Điều kiện áp dụng chính sách khoan hồng
22 AD, Corporate Leniency Policy, Phần A, https://www.justice.gov/atr/corporate-leniency-policy , truy cập ngày: 05/02/2022.
23 Bộ Tư pháp Hoa Kỳ, tlđd (41)
Vì đối tượng được phân chia thành cá nhân và tổ chức do đó mà chính sách hưởng sẽ khác nhau, dẫn tới mỗi đối tượng sẽ có những điều kiện được hưởng khác nhau Thế nhưng có thể thấy các điều kiện mà pháp luật Hoa Kì và Việt Nam đưa ra có nhiều nét tương đồng. Đối với cá nhân: 24
Thứ nhất, phải là thành viên khai báo đầu tiên và trước khi phát hiện.(I)
Thứ hai, khai báo phải trung thực và trọn vẹn (II)
Thứ ba, cá nhân không phải là chủ mưu, cưỡng ép, dụ dỗ người khác tham gia vào việc TTHCCT (III)
Như vậy có thể thấy pháp luật của Hoa Kì đã đặt ra các điều kiện nhất định để cá nhân nhìn nhận và biết mình phải làm gì khi có hành vi vi phạm TTHCC mà muốn được hưởng chính sách khoan hồng, để được hưởng phải đáp ứng đủ toàn bộ các điều kiện đặt ra Trước hết thì cá nhân đó phải tự nguyện khai báo về hành vi của mình hoặc của doanh nghiệp mình, việc khai báo sẽ phải được thực hiện khi hành vi đó chưa được phát hiện bởi cơ quan điều tra, nếu khai báo khi cơ quan điều tra đã phát hiện thì dựa vào mức độ thành khẩn, hợp tác, giá trị thông tin để xét đến yếu tố tình tiết giảm nhẹ khi bị truy tố trách nhiệm hình sự Khi đã khai báo thì những thông tin khai báo phải trung thực, đúng và đầy đủ, tránh khai báo gian dối khiến ngăn cản công tác điều tra. Thêm nữa việc khai báo và hợp tác với cơ quan điều tra phải trọn vẹn, thường xuyên, bất cứ lúc nào cơ quan cần đến nhằm phục vụ cho nghiệp vụ Trong trường hợp khai báo mang tính gian dối làm ảnh hưởng đến công tác điều tra thì sẽ là căn cứ cho tình tiết tăng nặng trong trách nhiệm hình sự Do đó trong suốt quá trình điều tra, xử lí thì cá nhân khai báo phải hợp tác nhiệt tình nhất có thể nếu không sẽ không được xem là trọn vẹn Điều này có ý nghĩa rất lớn trong việc giúp cho quá trình điều tra, giải quyết
24 AD, Individual Leniency Policy, Phần A, https://www.justice.gov/atr/individual-leniency-policy , truy cập ngày 05/02/2022 vụ việc diễn ra nhanh chóng Tiếp nữa cá nhân khai báo muốn được hưởng CSKH đây không thể là người đứng ra có hành vi để tổ chức, lôi kéo, dụ dỗ các thành viên khác tham gia vào TTHCCT, bởi lẽ khi đã thực hiện những hành vi trên đã cho thấy mức độ nguy hiểm. Đối với tổ chức: 25
Thứ nhất, là thành viên khai báo đầu tiên Do tính chất chính sách mang xu hướng
“chỉ một” tạo sự cạnh tranh, do đó mà bắt buộc họ phải là người đầu tiên, có thiện chí trong việc khai báo và hợp tác
Thứ hai, không phải là doanh nghiệp đứng ra tổ chức, chủ mưu, xúi dục, ép buộc các thành viên khác tham gia Đây là một chế tài nêu ra để cho doanh nghiệp thấy rõ, nhìn nhận rõ hậu quả sau này mà họ phải gánh chịu nếu đứng ra tổ chức, xúi dục, cưỡng ép các thành viên khác tham gia Lập luận của các nhà làm lập cho rằng: “Sẽ chẳng có sự tha thứ nào, nếu doanh nghiệp không đứng ra tổ chức, lôi kéo thì sẽ chẳng có các doanh nghiệp khác tham gia” 26 Điều kiện không là bên chủ mưu hay tổ chức thực hiện hành vi phạm chúng ta cũng cần phải hiểu nếu chỉ có duy nhất một thành viên nắm giữ vai trò dẫn dắt thì sẽ đương nhiên không được miễn trừ nhưng trong trong trường hợp gồm nhiều thành viên và có hai thành viên cùng là những doanh nghiệp cầm đầu thì bất kỳ thành viên nào tham gia cũng có khả năng được hưởng khoan hồng Như vậy vẫn sẽ có trường hợp ngoại lệ để một doanh nghiệp có cơ hội hưởng chính sách khoan hồng, điều này tạo nên sự hy vọng và sự tranh đua trong việc tìm kiếm cơ hội.
Thứ ba, khai báo trước khi cơ quan vào điều tra Ngoài ra có trường hợp đặc biệt dù khi cơ quan điều tra đã khởi động một cuộc điều tra dựa trên nguồn tin từ một bên thứ ba mà không phải từ thành viên tham gia doanh nghiệp vẫn có khả năng được miễn
25 AD, Corporate Leniency Policy, Phần A, https://www.justice.gov/atr/corporate-leniency-policy , truy cập ngày 02/02/2022.
26 AD, Corporate Leniency Policy, Phần A, https://www.justice.gov/atr/corporate-leniency-policy , truy cập ngày02/02/2022. trừ theo một chế độ được biết đến như là “Khoan hồng trong trường hợp đặc biệt” theo đó ngoài các điều kiện nêu trên thì cần thêm các điều kiện sau: Vào thời điểm khai báo, cơ quan điều tra chưa đủ bằng chứng để truy tố và việc cho doanh nghiệp được hưởng khoan hồng sẽ không tạo nên sự không công bằng đối với các bên khác (có xem xét đến tính chất, mức độ tham gia trong quá trình hoạt động và tinh thần thời điểm khai báo) 27
Thứ tư, hợp tác đầy đủ, liên tục trọn vẹn trong thời gian điều tra làm việc với cơ quan có thẩm quyền Quy định này tương tự như pháp luật Việt Nam, khi tạo ra nghĩa vụ hợp tác toàn vẹn để giúp cho quá trình tố tụng diễn ra nhanh chóng, tránh đi việc mất nhiều thời gian, chi phí, công sức cho quá trình điều tra, xử lý Thông qua việc hợp tác cùng cơ quan để biểu lộ sự thiện chí, mong muốn được sự khoan hồng cho chính hành vi vi phạm của mình gây ra Sự hợp tác của các thành viên sẽ là một trong các yếu tố giúp cho việc giải quyết, xử lý đảm bảo công bằng, hiệu quả, bởi chính các thành viên là người trong cuộc chơi, nắm rõ luật chơi cũng như những người chơi với mình, hơn ai hết họ là người nắm giữ chìa khóa cho việc tháo gỡ những bí mật khó phát hiện.
Thứ năm, ngay khi phát hiện và khai báo hành vi phải chấm dứt hành vi của mình trừ khi cơ quan điều tra cho phép thực hiện vì phục vụ điều tra Điều kiện này được đặt ra trước hết là nhằm bảo vệ lợi ích công cộng khi nếu tiếp tục thực hiện một hành vi vi phạm dẫn đến gây thiệt hại cho nhiều bên Mặt khác là để cho thấy sự thiện chí nơi họ khi quyết định dừng lại hành vi có lỗi của bản thân để thực hiện việc khai báo, bên cạnh đó giúp cho công tác điều tra của các cơ quan trở nên dễ dàng hơn, cơ quan có thể vì cần thêm một số thông tin để phục vụ việc xử lý thì có thể yêu cầu doanh nghiệp khai báo tiếp tục thực hiện hành vi để có thể theo dõi, giám sát thêm hành vi của các chủ thể liên quan, từ đó mà thu thập được nhiều tài liệu, chứng cứ phục vụ cho công tác điều tra, xử lý Tránh để các thành viên khác biết hành vi đã bị phát hiện và tiêu hủy các chứng cứ chứng minh trong vụ việc về hành vi sai trái của mình.
Thứ sáu, thừa nhận hành vi nhân danh là doanh nghiệp Sỡ dĩ có điều kiện này là bởi chính sách pháp luật đã tách bạch cá nhân và tổ chức, do vậy khi khai báo họ phải nêu rõ nhân danh ai để xác định cách chính xác từ đó áp dụng pháp luật cho phù hợp. Trong trường hợp có thể chỉ một thành viên thuộc quản lí doanh nghiệp có thể đồng thời khai báo với tư cách cá nhân và tư cách doanh nghiệp (khi được doanh nghiệp ủy quyền)
Thứ bảy, trong hoàn cảnh khả thi phải bồi thường cho bên bị thiệt hại đầy đủ theo quy định pháp luật Bên bị thiệt hại có thể yêu cầu mức bồi thường gấp ba lần thiệt hại thực tế xảy ra Doanh nghiệp sẽ chỉ được miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại này trong một số trường hợp đặc biệt, theo đó nếu doanh nghiệp được bồi thiệt hại đã phá sản hoặc không còn tồn tại thì nghĩa vụ bồi thường thiệt hại sẽ không phát sinh 28 Quốc hội nước này đã thông qua Đạo luật về Cải cách và Tăng cường Chế tài Hình sự về Chống Độc quyền (ACPERA) vào năm 2004, theo đó bên khai báo chỉ phải bồi thường thiệt hại thực tế trong các vụ kiện thay vì gấp ba như trước đây nếu hợp tác một cách thỏa đáng với các bên nguyên đơn dân sự, thiệt hại thực tế buộc bên được bồi thường sẽ phải chứng minh, thiệt hại đó phải xuất phát từ hành vi vi phạm của bên khai báo. Sau 06 năm sau khi Đạo luật này được áp dụng, sự gia tăng đáng kể những vụ việc được phát hiện nhờ vào doanh nghiệp xin hưởng khoan hồng lên đến 42%, bởi tình phù hợp với nguyên tắc công bằng trong bồi thường thiệt hại, khi bồi thường gấp 03 lần khiến cho họ gánh chịu một khoản bất lợi quá lớn, để tránh đi sự trừng phạt này buộc họ phải cố giữ bí mật cho hành vi sai phạm của mình, còn khi chỉ còn mức bồi thường thiệt hại thực tế thì thúc đẩy sự khai báo tự nguyện để chỉ còn đối diện với mức phạt và bồi thường thiệt hại thực tế.
Chương trình ân xá hiện tại của nước này đã có một bước tiến dài trong nỗ lực khắc phục các nhược điểm đã từng tồn tại trước đây Đặc biệt trong đó đã có ba sự thay
Một số đánh giá về chính sách khoan hồng từ góc độ so sánh luật
2.3.1 Đối tượng áp dụng chính sách khoan hồng
Có thể thấy đối tượng được áp chính sách khoan hồng pháp luật Việt Nam so với
EU là tượng tự nhau, khi mô hình cả hai quốc gia đều dừng lại ở việc áp dụng cho thành viên là các doanh nghiệp khi tham gia TTHCCT Mô hình pháp luật chính sách khoan hồng Việt Nam lại khác biệt so với mô hình Hoa Kì, Trung Quốc và Nhật Bản khi các quốc gia này áp dụng song song hai đối tượng là doanh nghiệp và cá nhân. Nhìn chung có thể thấy với việc đồng thời áp dụng chính sách cho hai đối tượng sẽ giúp cho chính sách trở nên hiệu quả hơn Không có chính sách dành cho cá nhân (người đại diện, quản lý doanh nghiệp) là một hạn chế lớn Nói như vậy là bởi vì dưới góc độ của Luật Cạnh tranh thì tất cả các cá nhân, tổ chức kinh doanh đều được xem là doanh nghiệp cho nên chính sách khoan hồng tất yếu áp dụng cho cá nhân kinh doanh. Còn đối với người đại diện của doanh nghiệp thì lại không được xem là chủ thể của hành vi TTHCCT do đó Luật Cạnh tranh 2018 của Việt Nam rất khó để áp dụng chính sách khoan hồng cho người đại diện của doanh nghiệp Còn nếu áp dụng chính sách khoan hồng cho họ với tư cách là khoan hồng trong hình sự thì không nằm trong phạm vi của Luật Cạnh tranh 2018 Dựa trên mô hình Hoa Kì có thể hiểu tại sao họ lại còn mở rộng đối tượng là cá nhân, bởi chính những cá nhân đóng vai trò quản lí do đó khi thực hiện hành vi thì họ là người đại diện doanh nghiệp để xác lập các thỏa thuận cũng như trong suốt quá trình thực hiện Chính họ là người hiểu biết nhiều nhất về hành vi TTHCCT đang thực hiện, họ là người nắm giữ các tài liệu, thông tin nhiều nhất Chính vì lẽ đó mà việc mở thêm cánh cửa thoát trách nhiệm hình sự chính là gia tăng cơ hội phát hiện, xử lý của UBCTQG dành cho họ Việc thông qua chính sách khoan hồng dành cho cá nhân sẽ giúp cơ quan tiếp cận được các hành vi thỏa thuận dễ dàng hơn,nguồn thông tin đem lại phong phú và độ chính xác cao, đem đến việc điều tra, giải quyết vụ việc nhanh chóng, tiết kiệm thời gian và chi phí tố tụng Chính các cá nhân khi tham gia thỏa thuận có thể trong một trường hợp nào đó do tác động từ lãnh đạo ở trên buộc họ phải thực hiện, do đó dễ tạo ra bất mãn đối giữa các bên, điều này trở thành chất xúc tác cho hành vi khai báo trong tương lai gần Để bảo vệ mình tránh đối diện với trách nhiệm hình sự vào một thời điểm nào đó cũng có thể các cá nhân sẽ nhân danh chính mình để khai báo hành vi vi phạm Cơ chế xây dựng chính sách khoan hồng đối với cá nhân nếu dựa trên mô hình Hoa Kì, Trung Quốc, Nhật Bản có thể nói đơn giản và hiệu quả, không có gì khác biệt quá lớn so với việc áp dụng cho doanh nghiệp, chỉ cần xác nhận nhân danh cá nhân hoặc doanh nghiệp khi khai báo để xác nhận đối tượng.
2.3.2 Điều kiện hưởng chính sách khoan hồng
So với mô hình nhiều quốc gia có thể nhận thấy việc đặt ra các điều kiện để được hưởng chính sách khoan hồng của pháp luật Việt Nam bên cạnh những ưu điểm còn gặp nhiều bất cập Qua các điều kiện pháp luật đưa ra tác giả có một số nhận định như sau:
Thứ nhất, chưa có quy định buộc các thành viên khi khai báo phải giữ bí mật về hành vi khai báo của mình Đây là một hạn chế lớn cần phải sửa đổi Hầu như mọi mô hình của các quốc gia Hoa Kì, Nhật, Trung Quốc hay EU đều xem đây là một điều kiện cần thiết khi áp dụng chính sách khoan hồng Theo đó khi khai báo các thành viên không được tiết lộ bí mật cho các thành viên khác bởi vì như vậy sẽ dẫn đến tình trạng
“rút dây động rừng”, các thành viên còn lại sẽ có hai lựa chọn đó là tiêu hủy các tài liệu chứng cứ, tẩu tán tài sản để tránh bị phát hiện hoặc ra khai báo Trong trường hợp này với tâm lý và quan trọng hơn họ thấy có khả năng lẫn tránh được thì sẽ cùng nhau tiêu hủy hết mọi tài liệu, chứng cứ khiến cho công tác điều tra, xử lý trở nên khó khăn.Bằng việc giữ bí mật âm thầm theo dõi điều tra sẽ khiến cho công tác “diệt cỏ tận gốc” trở nên dễ dàng hơn Vấn đề bí mật thông tin thành viên khai báo cũng đặt ra vấn đề cho cơ quan có thẩm quyền, UBCTQG cũng cần phải giữ bí mật cho các thành viên khai báo tránh để họ phải gặp phải những thiệt hại khó khăn về sau Các thành viên sẽ tìm cách “trả đũa” khi bị bán đứng hoặc những đối tác của doanh nghiệp sẽ dè chừng hợp tác khi biết doanh nghiệp nào đó đã từng trở mặt với các doanh nghiệp khác trong một thỏa thuận Tóm lại giữ bí mật chính là làm lợi cho đôi bên khai báo cũng như UBCTQG.
Thứ hai, đối với điều kiện để hưởng chính sách khoan hồng, không xét đến yếu tố
“mức độ hưởng ứng” khi tham gia TTHCCT trong quá trình đó như thế nào Bởi thực tế cho thấy có thể trong quá trình tham gia thỏa thuận có những đối tượng rất tích cực nhằm đạt được lợi nhuận cao, đến một thời điểm nhất định cảm thấy đã đủ và khả năng dễ bị phát hiện các đối tượng này liền khai báo đầu tiên để hưởng chính sách khoan hồng ở mức cao nhất Ngược lại có những đối tượng với vai trò tổ chức, lôi kéo nhưng có thể mức độ hưởng ứng, tham gia rất thấp Kinh nghiệm từ Nhật Bản thì đối với doanh nghiệp khi xét hưởng chính sách khoan hồng thì cơ quan xét hưởng sẽ còn căn cứ vào mức tham gia thông qua lợi nhuận thu được từ hành vi vi phạm Giống như đi đá một trận bóng, đôi khi người đứng ra tổ chức, lôi kéo, dụ dỗ người nào đó đi đá thì đá chẳng ra gì, nhưng chính người được dụ dỗi, lôi kéo lại là một cỗ máy săn bàn Như vậy với quy định các điều kiện trên chưa đủ chặt chẽ vô tình làm kẻ hở cho các đối tượng lợi dụng lẩn tránh pháp luật.
Thứ ba, dựa vào các điều kiện mà chính sách khoan hồng đưa ra thì một thành viên tái phạm vẫn sẽ được hưởng chính sách khoan hồng Đây là một kẻ hở của quy định pháp luật, khi xử lý vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thì tuân thủ theo tố tụng cạnh tranh Luật Cạnh Tranh 2018 mà đối chiếu trên các quy định có thể thấy khi doanh nghiệp đã vi phạm và được miễn trừ thì lần tái phạm sau sẽ vẫn sẽ được hưởng chính sách khoan hồng nếu đủ các điều kiện Từ đó đặt ra vấn đề các doanh nghiệp lợi dụng quy định chưa rõ ràng và lạm dụng sự nhân đạo của pháp luật để phòng lẩn tránh pháp luật Khi tham gia vào các TTHCCT những thành viên sẽ cố gắng dành được nhiều nguồn lợi nhất có thể rồi sau đó tìm cách hủy hoại mọi chứng cứ tài liệu liên quan đến các nguồn lợi rồi đứng ra khai báo để hưởng chính sách khoan hồng, cứ như vậy hết lần này qua lần khác mà không sợ dính phải vòng lao lý Kinh nghiệm từ pháp luật Nhật Bản, đối với một doanh nghiệp đã từng có hành vi vi phạm khi tham gia thỏa thuận thì họ sẽ bị tước quyền đối với chính sách hưởng miễn trừ 100% mức phạt.
Thứ tư, chưa buộc doanh nghiệp phải bồi thường thiệt hại Không được quy định rõ trong pháp luật cạnh tranh, chỉ dựa vào quy định Bộ Luật Dân sự 2015 thì khi một hành vi vi phạm gây hậu quả thiệt hại cho một chủ thể khác thì phải bồi thường cho thiệt hại thực tế đã xảy ra, để được bồi thường thì chủ thể chịu tác động phải có nghĩa vụ chứng minh, thiệt hại thực tế đó bao gồm vật chất, tinh thần, uy tín, danh dự 62 Cũng theo Bộ Luật Hình sự 2015 thì “Pháp nhân thương mại phạm tội có thể được miễn hình phạt khi đã khắc phục toàn bộ hậu quả và đã bồi thường toàn bộ thiệt hại do hành vi phạm tội gây ra” 63 Như vậy vấn đề bồi thường thiệt hại là để buộc các doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm cho hành vi vi phạm của mình, để thể hiện tính chất công bằng, nghĩa là khi bạn làm họ bị thiệt hại thì bạn phải đền cho họ những thiệt hại do bạn gây ra, nếu không có hành vi đó của bạn thì họ sẽ không có thiệt hại đó Thế nhưng, quy định pháp luật không buộc mà chỉ cho rằng doanh nghiệp có thể sẽ được miễn trách nhiệm trách nhiệm hình sự theo Điều 217 BLHS 2015 khi đã khắc phục hậu quả do hành vi phạm tội do mình gây ra nhưng sẽ là quyết định của Tòa án hình sự chứ không phải của UBCTQG theo pháp luật tố tụng cạnh tranh Trong khi đó quy định nhiều quốc gia như Hoa Kì, Nhật, hay liên minh EU đều buộc các chủ thể có hành vi TTHCCT gây ra thiệt hại phải bồi thường thiệt hại thực tế cho người chịu hậu quả.
Thứ năm, việc không cho thành viên tham gia có vai trò tổ chức còn là một hạn chế trong bối cảnh hiện nay Theo quan điểm tác giả, một mặt không cho thành viên có vai trò tổ chức, dụ dỗ, ép buộc, lôi kéo thành viên khác tham gia thỏa thuận được
63 Điều 88 BLHS 2015 sửa đổi bổ sung 2017. hưởng chính sách khoan hồng là một biện pháp răn đe, nhưng trong bối cảnh chính sách lần đầu mới áp dụng thì đây là một hạn chế lớn Kinh nghiệm từ các quốc gia chúng ta quay lại với chức năng chính sách khoan hồng là phá vỡ bí mật, khiến cho các thỏa thuận ngầm của các thành viên bị phát hiện do chính thành viên các thỏa thuận đó khui bung ra Như vậy khi với quy định trên vô tình pháp luật đã làm cho chức năng đó yếu lại, vì có thể tại một thời điểm nào đó những thành viên có vai trò đó họ muốn khai báo nhưng khi biết việc mình khai báo sẽ cũng chỉ trở nên vô nghĩa, không có lợi nên họ bỏ đi ý định đó và quyết tâm thực hiện thỏa thuận Kinh nghiệm từ mô hình các nước Hoa Kì, Nhật, Trung Quốc hay EU thì chính sách họ đều sẵn sàng cho các thành viên có vai trò tổ chức, ép buộc, lôi kéo thành viên khác được hưởng chính sách khoan hồng Chẳng hạn tại Nhật Bản trong năm tài chính 2011, JFTC đã nhận tổng cộng 143 đơn tự tố cáo TTHCCT của doanh nghiệp theo chương trình khoan hồng, và hoàn tất xử lý 22 vụ trong đó có 5 thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và 12 vụ về thông đồng trong đấu thầu, theo đó có đến 09 đơn tự tố cáo do chính các doanh nghiệp có vai trò tổ chức, lôi kéo nộp 64 Tác giả cho rằng “Các thành viên có vai trò tổ chức, lôi kéo, ép buộc lại giữ cho mình những lượng thông tin lớn, họ nắm bắt nhiều hơn so với các thành viên khác vì chính thành viên đó tham gia xuyên suốt quá trình thỏa thuận, nếu tướng cầm đầu ra đầu hàng thì những thành viên khác không có cơ hội thoát” Phạm vi miễn trừ hoặc giảm trừ không nên chỉ hạn chế áp dụng cho doanh nghiệp đầu tiên nộp đơn xin miễn trừ, một doanh nghiệp nộp đơn sau khi bắt đầu cuộc điều tra vẫn có thể được phép hưởng khoan hồng nếu bằng chứng và thông tin do doanh nghiệp đó cung cấp có tác dụng hỗ trợ cho quá trình chứng minh vi phạm của cơ quan thực thi trở nên dễ dàng hơn 65 Như vậy chúng ta cần một cơ chế để khiến những thành viên này tự khai báo và tất nhiên là vừa phải nhân đạo nhưng vẫn có hình phạt đủ sức răn đe.
2.3.3 Số lượng và mức hưởng chính sách khoan hồng
64 JFTC, Annual Report of FY 2011, tr 10 tại http://www.jftc.go.jp/e-page/index.html, truy cập ngày 01/01/2022.
65 TS Nguyễn Anh Tuấn “Cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng chính sách khoan hồng”, https://iluatsu.com/canh- tranh/co-so-ly-luan-va-thuc-tien-ap-dung-chinh-sach-khoan-hong/ truy cập ngày 05/3/2022.
Quy định về số lượng thành viên và mức hưởng của pháp luật Việt Nam có thể nói là hợp lý, phù hợp với thực tiễn và mô hình trò chơi của chính sách khoan hồng. Không dừng lại ở số lượng thiểu số như Hoa Kì khiến cho hiệu quả bị giảm bớt phần nào, cũng không dừng lại ở số lượng 05 như Nhật Bản, bởi nhiều thành viên được hưởng sẽ dễ tạo nên các tiền lệ về vấn đề đạo đức khi xử lý, các thành viên dễ có cơ hội hưởng khoan hồng lại càng dễ có hành vi vi phạm Đồng thời lại càng không như Trung Quốc khi cho phép cơ quan có thẩm quyền sẽ tự mình quyết định số lượng thành viên được hưởng dẫn đến dễ xảy ra các vấn đề tiêu cực trong các quyết định, bên cạnh đó các doanh nghiệp khó có thể nắm rõ thông tin dự báo cho việc mình được hưởng chính sách khoan hồng hay không Luật Cạnh tranh 2018 dừng lại ở số lượng tối ba là
03 thành viên giống như mô hình EU, với cơ chế này đã đồng thời giải quyết được vấn đề không bó hẹp cơ hội cho các thành viên tham gia TTHCCT, tạo nên niềm hy vọng sẽ được hưởng chính sách khoan hồng cho các doanh nghiệp có dự định khai báo, mặt khác chính sách giải quyết được vấn đề đủ tạo nên sự ganh đua, nghi ngờ giữa các thành viên khi thực hiện khai báo Kinh nghiệm từ EU với số lượng mức không quá 03 thành viên đồng nghĩa với việc không quá mở rộng cánh cửa tha thứ cho hành vi vi phạm, từ đó các chủ thể ý thức hơn được trách nhiệm tuân theo quy định pháp luật.
Mức hưởng chính sách khoan hồng của pháp luật Việt Nam là một ưu điểm lớn so với nhiều mô hình quốc gia khác Cơ bản các mức hưởng chính sách khoan hồng giống với mô hình Nhật Bản theo mức giảm dần lần lượt là 100%, 50%, 30% còn Việt Nam thì lần lượt là 100%, 60%, 40% Việc không dồn hết mức miễn giảm vào một thành viên như mô hình Hoa Kì khiến các thành viên còn lại khó có cơ hội hưởng chính sách, cánh cửa mở ra ra là quá hẹp, hoặc tạo ra một cơ chế tự do quyết định của các cơ quan có thẩm quyền như Trung Quốc khiến dễ mang tiêu cực cảm tính khi quyết định, các thành viên khó nắm được cơ hội mức miễn giảm là bao nhiêu? Đó là một bước đi phù hợp, với quy định trên giúp cho thành viên có thể nắm rõ được các mức hưởng để quyết định việc khai báo, bên cạnh đó sẽ bảo đảm được sự minh bạch từ phía cơ quan có thẩm quyền khi ra quyết định áp dụng chính sách Với mức giảm dần mà pháp luật tạo ra tương tự như bậc thang khiến cho các thành viên tùy vào thời điểm, mức độ đóng góp để hưởng với mức tương đương.
2.3.4 Căn cứ hưởng chính sách khoan hồng
Luật Cạnh Tranh 2018 đưa ra các căn cứ sau: Thứ tự khai báo; Thời điểm khai báo; Mức độ trung thực và giá trị của các thông tin, chứng cứ đã cung cấp Với căn cứ thứ tự khai báo hầu như mọi mô hình quốc gia đều áp dụng như nhau, căn cứ mà chúng ta cần bàn đến đó là “thời điểm khai báo” Pháp luật Việt Nam chỉ chấp nhận áp dụng chính sách khoan hồng cho thành viên khai báo trước thời điểm cơ quan quyết định điều tra, với mong muốn các doanh nghiệp sớm tự phá vỡ các bí mật Thế nhưng trong bối cảnh hiện nay đây được xem là một hạn chế lớn của quy định, khiến khép hẹp cánh cửa các thành viên muốn khai báo Điển hình là Hoa Kì So với chính sách khoan hồng đầu tiên của Hoa Kỳ (1978), chương trình ân xá hiện tại của họ có bước thay đổi là áp dụng cho doanh nghiệp khai báo ngay cả khi cơ quan đã phát hiện hành vi từ đó mà tỷ lệ các doanh nghiệp chủ động khai báo đã tăng gấp 20 lần so với giai đoạn trước năm
1993, trong khoảng 50 các cuộc điều tra quốc tế, hơn phân nửa số này được bắt đầu hoặc đẩy nhanh tiến độ nhờ vào thông tin từ chính người trong cuộc 66 Bên cạnh đó
MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM VỀ CHÍNH SÁCH
Một số định hướng hoàn thiện chính sách khoan hồng trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam
Thứ nhất, pháp luật về chính sách khoan hồng cho pháp luật cạnh tranh Việt Nam phải phù hợp với thực tiễn Điều này là hết sức cần thiết bởi lẽ các quy định pháp luật dùng để điều chỉnh cho các sự vật, hiện tượng, hành vi xảy ra trong thực tiễn, chỉ có hiệu quả khi được áp dụng được vào thực tiễn, phải đảm bảo rằng các quy định của chính sách khoan hồng đủ khả năng để đối phó với mối đe dọa đối với các hành vi TTHCCT trên thị trường Nhìn vào thị trường cạnh tranh Việt Nam hiện tại và kết quả mà chính sách khoan hồng mang lại khiến chúng ta phải nghi ngờ về hiệu của nó, trải qua gần 05 năm kể từ ngày đưa vào hệ thống pháp luật với mục đích sẽ gặt hái được những kết quả tốt như đa số quốc gia khác trong việc phát hiện những vụ việc TTHCCT mang tính “bí mật” thế nhưng kết quả mang lại chưa được như mong muốn. Dựa vào việc lần đầu tiên áp dụng cần có những chính sách cởi mở cơ hội đủ lớn để thu hút các doanh nghiệp khai báo hanh vi vi phạm, cần hạn chế đặt ra các điều kiện khắt khe dẫn đến việc các doanh nghiệp ngại ngùng khi thực hiện khai báo Ngày 07/5/2021, Ban Quản lý Chương trình cấp quốc gia về Xúc tiến thương mại - Cục Xúc tiến thương mại ban hành công văn số 10/XTTM-CSXT-KHTC về việc xây dựng, triển khai đề án Chương trình cấp quốc gia về xúc tiến thương mại năm 2021 và 2022 có nhắc đến nội dung “Tăng cường công tác quản lý Nhà nước về lĩnh vực thương mại, nhất là công tác quản lý thị trường, thông tin thị trường Nâng chất lượng công tác dự báo, phân tích tình hình có khả năng tác động đến hoạt động thương mại của tỉnh để có biện pháp xử lý, ứng phó kịp thời, có hiệu quả Tăng cường tuyên truyền giáo dục,vận động các doanh nghiệp, cơ sở, các tổ chức, cá nhân thực hiện đầy đủ các quy định của Nhà nước trong quá trình hoạt động sản xuất, kinh doanh” 72 Như vậy có thể thấy thị trường ngày càng phát triển buộc phải có các quy định phù hợp để kịp thời xử lý các hành vi vi phạm
Thứ hai, pháp luật về chính sách khoan hồng cho pháp luật cạnh tranh phải đồng nhất với các văn bản quy phạm pháp luật khác Để tránh việc chồng chéo giữa các quy định pháp luật, dẫn đến khó khăn trong việc áp dụng mà nhiều văn bản quy phạm pháp luật đã từng mắc phải Đặc biệt là những văn bản pháp luật điều chỉnh liên quan như Bộ Luật Hình sự, Bộ Luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp trong đó cần lưu ý về việc đồng nhất khái niệm doanh nghiệp tránh sự xung khắc pháp luật Việc xung khắc pháp dẫn đến những hậu quả hết sức nguy hiểm khiến cho việc áp dụng khó khăn, dễ dẫn đến những sai lầm nghiêm trọng Ngay trong Luật chống độc quyền của Trung Quốc ban đầu sử dụng cùng lúc hai cơ quan thực thi khiến cho việc áp dụng trở nên khó khăn, các cơ quan chồng chéo thẩm quyền và ngay cả các thành viên cũng khó xác định cơ quan nào có thẩm quyền Từ kinh nghiệm pháp luật nước bạn, đồng thời dựa vào những bất cập các ngành luật khác của nước ta mà buộc ngay từ đầu xác định rõ việc đồng nhất các quy định giữa các văn bản pháp luật khác nhau
Thứ ba, phù hợp với pháp luật quốc tế và khu vực Trong thời kì hội nhập kinh tế thị trường quốc tế hầu như mọi lĩnh vực đều có xu hướng thay đổi để có thể hòa mình vào môi trường quốc tế, chính vì thế mà ngay bản thân chính sách khoan hồng có tầm ảnh hưởng lớn trong môi trường thương mại cũng phải thay đổi làm sao để hài hòa với môi trường pháp luật khu vực và quốc tế Việc thay đổi pháp luật đồng hóa quốc tế dựa trên pháp luật quốc tế có thể giúp cho việc áp dụng trở nên dễ dàng, bởi các quốc gia hầu như phát triển đã và đang sử dụng hệ thống pháp luật đã được nghiên cứu, đánh giá, sửa đổi cho phù hợp với thực tiễn phát triển, với vai trò là quốc gia đi sau chúng ta cần học hỏi kinh nghiệm và đồng hóa các quy định cho phù hợp, dĩ nhiên khi tham
72 Cổng thông tin điện tử quốc gia, https://vnsw.gov.vn/, truy cập ngày 29/02/2022. khảo là sẽ phải dựa vào nhiều yếu tố, điều kiện thực tế để cho phù hợp, tránh tình trạng học “râu ông nọ cắm cằm bà kia” vì mỗi quốc gia dựa trên các điều kiện, chính sách hoạch định phát triển khác nhau, phải có sự hợp nhất khi thay đổi.