1197 thử việc theo quy định của pháp luật lao động vn thực tiễn áp dụng tại tp hcm 2023

TỔNG QUAN VỀ THỬ VIỆC

Khái niệm thử việc

Từ xưa đến nay, lao động và việc làm luôn có mối quan hệ mật thiết, gắn kết song hành với nhau Vậy làm thế nào để có thể biến hoạt động lao động của một cá nhân trở thành một việc làm có tính ổn định và tạo ra thu nhập đáp ứng cho cuộc sống của mỗi người? Vâng, để có thể đáp ứng được nhu cầu đó, mỗi cá nhân có nhu cầu về việc làm có thể tự tạo cho mình việc làm nhưng để có thể phát triển và đạt được thành công, có được những thành tựu như hiện nay của con người, thì như thế là không đủ mà còn cần có sự sáng tạo, hợp tác của nhiều người lại với nhau, tạo sự liên kết giữa cá nhân, tổ chức,toàn xã hội Do đó, vấn đề việc làm khôn chỉ mang tính chất cá nhân mà còn mang tính chất của tập thể, xã hội Cũng chính vì lẽ đó mà hàng loạt doanh nghiệp được mọc lên với đủ các loại hình và quy mô khác nhau để phục vụ cho sự phát triền kinh tế mang tính đồng bộ hóa và nhiều thành phần Để có được việc làm trong các tổ chức kinh tế doanh nghiệp này, thì điều đầu tiên mà cá nhân hay người lao động cần phải xác lập một hợp đồng lao động với tổ chức, người sử dụng lao động Ngày nay, cùng với sự phát triển của khoa học, kĩ thuật, văn hóa doanh nghiệp mà tính chất công việc ngày càng được nâng cao thì việc đòi hỏi khả năng làm việc, kỹ năng lao động, thích ứng với môi trường luôn được các nhà tuyển dụng chú trọng và có quyền được xem xét đối với mỗi ứng viên Do đó, việc yêu cầu, thỏa thuận các ứng viên của mình trải qua quá trính thử việc trước khi giao kết hợp đồng lao động và bắt đầu làm việc chính thức là vô cùng hợp lý và hoàn toàn có cơ sở Vậy thử việc là gì và hiểu sao cho đúng, phù hợp với các quy định của pháp luật?

Lao động là hoạt động chủ yếu, quan trọng nhất của con người, là nhân tố quyết định sự tồn tại và phát triển của đất nước cũng như nhân loại Hoạt động này đóng vai trò then chốt trong việc nâng cao năng suất tổng hợp, chất lượng tăng trưởng và năng lực cạnh tranh của nền kinh tế Đặc biệt trong nền kinh tế thị trường mở cửa và hội nhập, yêu cầu được đặt ra là phải phát triển một thị trường lao động đa dạng, linh hoạt, nguồn nhân lực chất lượng cao, lành nghề và giàu kỹ năng Với tính cấp thiết đó, hoạt động “thử việc” trở thành yêu cầu khách quan đối với NSDLĐ và NLĐ trước khi các bên thiết lập QHLĐ chính thức nhằm nâng cao kinh nghiệm, năng lực chuyên môn của NLĐ và tạo điều kiện để NSDLĐ tìm kiếm, chọn lọc được nguồn nhân lực đạt yêu cầu. Thử việc hình thành từ các nước phương Tây, Hy Lạp và Italy là hai quốc gia tiên phong trong việc dùng pháp luật điều chỉnh mối quan hệ này 2 Pháp luật Italy đã ghi nhận vấn đề thử việc rất sớm, từ việc quy định tại Nghị định Hoàng gia 1825/1924 3 đến

Bộ luật Dân sự năm 1942 4 Theo đó, thử việc là thỏa thuận giữa NSDLĐ và NLĐ, đồng ý thiết lập một khoảng thời gian làm thử khi các bên chưa giao kết HĐLĐ chính thức. Mặc dù, là hai quốc gia đi đầu trong việc ghi nhận quy định thử việc, tuy nhiên hệ thống pháp luật của Italy và Hy Lạp vẫn chưa định nghĩa về mặt pháp lý một cách rõ ràng thuật ngữ “thử việc” Hiện nay, các quốc gia trên thế giới phần lớn chỉ dừng lại ở việc ghi nhận quan hệ thử việc và các quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ này.

Nghiên cứu pháp luật một số quốc gia, tác giả nhận thấy tại Pháp, Bộ luật Lao động (cải cách năm 2018) chỉ đề cập đến thời gian thử việc, theo đó thời gian thử việc là thời gian cho phép NSDLĐ đánh giá kỹ năng của NLĐ trong công việc, đặc biệt là kinh nghiệm, tạo điều kiện để NLĐ xem xét, cân nhắc vị trí công việc có phù hợp với

2 Mariya Aleksynska, Alexandra Schmidt (2014), A chronology of employment protection legislation in some selected European countries, Geneva, tr 2.

3 Điều 4 Nghị định hoàng gia 1825/1924 [https://www.arealavoro.org/il-periodo-di-prova-.htm]

4 Điều 2096 Bộ Luật Dân sự Italya 1942 [http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/Lib5.htm] họ không 5 Trên cơ sở đó, các nhà nghiên cứu Pháp đưa ra khái niệm: thử việc là giai đoạn đầu tiên của HĐLĐ; không mang tính chất bắt buộc và được quy định trong HĐLĐ hoặc thư cam kết; có thời hạn thử việc tối đa do Bộ luật Lao động, các thoả ước tập thể hoặc HĐLĐ quy định; áp dụng các quy tắc cụ thể và được phá vỡ một cách tự do nhưng phải tuân thủ thời hạn thông báo, ngoại trừ trường hợp bị lạm dụng.

Khác với các quy định pháp luật lao động Pháp, Luật hợp đồng lao động Trung Quốc 2008 (sửa đổi, bổ sung 2012) không đề cập đến khái niệm thử việc Một số nhà nghiên cứu Trung Quốc như Virginia Harper Ho, Huang Qiaoyan có quan điểm cho rằng thử việc là một trong những hình thức làm việc phi tiêu chuẩn, là biện pháp bảo vệ mới theo Bộ luật Lao động Trung Quốc 6 Ở nước ta, thử việc được quy định lần đầu tiên trong Pháp lệnh Hợp đồng lao động của Hội đồng nhà nước ngày 30/08/1990 Từ sau đó, qua các lần sửa đổi và bổ sung, đến nay các quy định về thử việc đã được cụ thể và hoàn thiện hơn trong Bộ luật Lao động 2012 và các văn bản quy phạm pháp luật liên quan Tuy nhiên, cũng như pháp luật các quốc gia khác trên thế giới, pháp luật lao động Việt Nam không có một quy định pháp lý về khái niệm thử việc Dưới góc độ ngôn ngữ học, “thử” là làm gì để xem kết quả ra sao và xem xét có đúng hay không 7 “Việc” là cái phải làm, nói về mặt công sức phải bỏ ra hoặc cái làm hằng ngày theo nghề và được trả công 8 Như vậy, thử việc trong đời sống xã hội là việc một cá nhân thực hiện một công việc cụ thể và xem xét kết quả công việc có tương thích với dự đoán của bản thân trước đó Áp vào QHLĐ, thử việc được hiểu là sự thỏa thuận giữa các chủ thể trong quan hệ thử việc về việc tiến hành làm thử, nhằm mục đích giúp NLĐ trực tiếp thực hiện công việc, xem xét có phù hợp với bản thân và tạo cơ hội để NSDLĐ đánh giá năng lực chuyên môn, kinh nghiệm của NLĐ Bên cạnh đó, từ điển Oxford Advanced Learner’s Dictionary định nghĩa “probation” là khoảng thời gian đào tạo và thử nghiệm khi NLĐ bắt đầu một công việc mới và xem xét họ có phù hợp với công việc đó hay không 9 Từ điển Luật học lại có cách lý giải hẹp hơn: “Thử việc là một dạng của chế độ giao kết HĐLĐ trước khi HĐLĐ chính thức có hiệu lực Nội dung, thời gian, quyền và nghĩa vụ của các bên

5 Điều L1221 – 20 Bộ Luật Lao động Pháp 2018

6 Yu-Fu Chen, Michael funke (2009), China's new Labour Contract Law: No harm to employment?

7 Nguyễn Lân (1998), Từ điển từ và ngữ Việt Nam, NXB Thành phố Hồ Chí Minh, tr 1782.

8 Hoàng Phê (2003), Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, tr 1115.

9 Joanna Turnbull (2014), Oxford Advanced Learner’s Dictionary, NXB Đại học Oxford, Anh, tr 1350. trong thời gian thử việc do các bên ký kết hợp đồng thỏa thuận” 10

Thử việc về bản chất là sự thỏa thuận tự nguyện của hai bên Đây là quá trình các bên làm thử trong một thời gian nhất định nhằm đánh giá năng lực, trình độ, ý thức, điều kiện lao động, điều kiện sử dụng lao động… trước khi quyết định ký kết hợp đồng lao động chính thức 11

Hiện nay, ở Việt Nam, thử việc và khái niệm thử việc là những vấn đề bước đầu nhận được sự quan tâm, nghiên cứu của các học giả Theo giáo trình Luật lao động trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, thử việc là giai đoạn các bên thực hiện thử QHLĐ, trừ mục đích “thử” ra thì các vấn đề khác trong giai đoạn thử việc cũng giống như một QHLĐ chính thức 12 Như vậy, đây là khái niệm thể hiện các đặc điểm tương đồng và khác biệt giữa quan hệ thử việc so với QHLĐ chính thức Ngoài ra, có quan điểm cho rằng thử việc là một giai đoạn thiết yếu và phổ biến trong quá trình tuyển dụng của các doanh nghiệp nhằm đảm bảo sự phù hợp về kĩ năng, kinh nghiệm cũng như cách làm việc của NLĐ với môi trường làm việc mới 13 Thử việc còn được hiểu là một dạng quan hệ tiền QHLĐ được hình thành trên cơ sở thỏa thuận của các bên chủ thể Hoạt động này nhằm mục đích mang lại lợi ích cho tất cả các bên, tạo tiền đề vững chắc cho QHLĐ chính thức sau này được hài hòa, ổn định và lâu dài 14

Có thể hiểu thử việc được xem như là một “khế ước” được xác lập giữa NDSLĐ với NLĐ nhằm xác lập các điều kiện liên quan đến việc làm Thử việc thông thường được thỏa thuận, xác lập trong một thời gian ngắn, được xem như là khoảng thời gian

“thử” một số điều kiện, tiêu chuẩn làm việc giữa NSDLĐ với NLĐ để tiến tới ký kết hợp đồng lao động Thử việc được ghi nhận ở tổ chức lao động quốc tế (ILO) cũng như kể từ khi có BLLĐ 1994 Trước khi giao kết HĐLĐ, NSDLĐ và NLĐ có thể thỏa thuận về việc làm thử, quyền, nghĩa vụ của hai bên trong thời gian thử việc Đây là giai đoạn quyết định khả năng được tuyển dụng chính thức của NLĐ và quyết định sự hợp tác, gắn bó lâu dài giữa NLĐ với NSDLĐ Thực tế cho thấy, trong QHLĐ, người lao động thường “yếu thế” hơn NSDLĐ bởi NSDLĐ có quyền chi phối lao động một cách

10 Viện khoa học pháp lý (Bộ Tư pháp) (1999), Từ điển Luật học, NXB Từ điển Bách khoa, , tr 486.

11 Nguyễn Hữu Chí, Nguyễn Văn Bình (2021), Bình luận khoa học Bộ luật Lao động 2019, Nxb.Tư pháp, Hà Nội, tr.813, 85.

12 Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2020), Giáo trình Lao động, NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr.187

13 http://eduviet.vn/tin-tuc/quy-dinh-phap-luat-ve-giai-doan-thu-viec.html (truy cập ngày 15/3/2022)

14 Lường Minh Sơn (2017), “Một số vấn đề về quy định thử việc trong pháp luật lao động Việt Nam”,

Tạp chí Khoa học pháp lý, (06) mạnh mẽ trong khi người lao động đang cần việc làm, tiền lương nên thường lo sợ không được nhận vào làm việc hoặc sợ mất việc dẫn đến một số quyền lợi hợp pháp, chính đáng của NLĐ trong thời gian thử việc bị NSDLĐ xâm phạm Pháp luật lao động đưa ra định nghĩa thử việc tại điều 26 BLLĐ 2012: “NSDLĐ và NLĐ có thể thoả thuận về việc làm thử, quyền, nghĩa vụ của hai bên trong thời gian thử việc Nếu có thoả thuận về việc làm thử thì các bên có thể giao kết hợp đồng thử việc”.

Cũng giống như Bộ luật Lao động 2012, Bộ luật Lao động 2019 không đưa ra khái niệm cụ thể về thử việc mà chỉ cung cấp định nghĩa về hợp đồng thử việc: “Người sử dụng lao động và người lao động có thể thỏa thuận nội dung thử việc ghi trong hợp đồng lao động hoặc thỏa thuận về thử việc bằng việc giao kết hợp đồng thử việc” 15 BLLĐ 2019 đã quy định một cách rõ ràng và cụ thể hơn so với BLLĐ 2012, cụ thể BLLĐ 2012 không có ghi nhận “nội dung thử việc ghi trong hợp đồng lao động” mà chỉ ghi nhận “thỏa thuận thử việc bằng việc giao kết hợp đồng thử việc” nhưng BLLĐ

2019 đã ghi nhận rõ hơn về vấn đề này Từ đó, có thể thấy rằng thử việc không mang tính bắt buộc áp dụng đối với người lao động mà do các bên tự nguyện thỏa thuận, mặc khác việc ghi nhận thử việc đầy đủ và rõ ràng tại BLLĐ 2019 sẽ là cơ sở giúp cho các bên thuận lợi trong việc xác định quyền và nghĩa vụ của mình khi giao kết hợp đồng thử việc hoặc trực tiếp giao kết trong hợp đồng Song, dựa vào định nghĩa trên, thử việc có thể được hiểu là thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động thực hiện một quá trình thực hiện công việc nhằm đi đến sự thống nhất ký kết hợp đồng lao động chính thức Ở đó, quan hệ lao động về thử việc giữa các chủ thể tham gia được xem là một quan hệ dân sự thông thường với sự xác lập quyền và nghĩa vụ của từng bên có liên qua dựa trên nguyên tắc bình đẳng thỏa thuận.

Như vậy, thử việc được hiểu là sự thỏa thuận giữa NLĐ và NSDLĐ trên cơ sở hoàn toàn tự nguyện, bình đẳng về ý chí và có nội dung không trái với quy định pháp luật và đạo đức xã hội Theo đó, các chủ thể hoàn toàn tôn trọng lẫn nhau và thực hiện các cam kết theo thỏa thuận Tuy nhiên, nhìn chung về mặt lí luận, các quan điểm thử việc đã đưa ra có nhiều điểm tương đồng, cụ thể:

(1) Thử việc là quan hệ tiền lao động;

(ii)Thử việc là thỏa thuận giữa NSDLĐ và NLĐ;

(iii)Thử việc nhằm mục đích bảo vệ quyền và nghĩa vụ cho tất cả các bên trong

15 Khoản 1 Điều 24 Bộ luật Lao động 2019 quan hệ thử việc.

Từ những phân tích trên, tác giả xin đưa ra quan điểm của mình về khái niệm thử việc trong QHLĐ như sau: “Thử việc là sự thỏa thuận giữa NSDLĐ và NLĐ được thực hiện trước khi các bên thiết lập QHLĐ chính thức, diễn ra trong một khoảng thời gian nhất định theo quy định của pháp luật, nhằm giúp NSDLĐ đánh giá năng lực chuyên môn, đạo đức, ý thức,… của NLĐ trước khi tuyển dụng chính thức, đồng thời tạo điều kiện cho NLĐ xem xét công việc, vị trí, môi trường làm việc có phù hợp với bản thân hay không”

Đặc điểm thử việc

Thông qua khái niệm cũng như các quy định của Bộ luật Lao động 2019, có thể nhận thấy thử việc bao gồm các đặc điểm sau:

Thứ nhất, thử việc mang bản chất “thử”

Một trong những đặc điểm quan trọng và đặc trưng nhất của quan hệ thử việc chính là bản chất thử Đặc điểm này được thể hiện trong chính nội tại ngôn ngữ của quan hệ thử việc, do vậy dễ dàng nhận thấy “thử” chính là đặc điểm then chốt giúp phân biệt quan hệ thử việc với các QHLĐ khác Trong QHLĐ, không thể đánh giá năng lực, chuyên môn của NLĐ nếu các bên không chuyển hóa hàng hóa sức lao động vào QHLĐ thực tế Theo đó, NSDLĐ và NLĐ sẽ tiến hành thỏa thuận thử việc, công việc làm thử và thời gian làm thử nhưng không xác lập trên cơ sở một HĐLĐ chính thức Trong thời gian thử thách, NLĐ sẽ thực hiện công việc theo yêu cầu chuyên môn, mục tiêu do NSDLĐ đề ra và chịu sự giám sát của NSDLĐ Điều đặc biệt trong quan hệ thử việc, tuy mang bản chất làm thử, nhưng NLĐ vẫn trực tiếp tham gia vào các công việc cụ thể đã được thỏa thuận trước đó, điều này không có sự khác biệt so với một QHLĐ chính thức Tuy nhiên, sau khi kết thúc thời gian thử việc, các chủ thể mới đi đến kết luận có tiến tới một QHLĐ lâu bền hay không Việc có giao kết một HĐLĐ sau thử việc, dựa trên căn cứ đánh giá từ NSDLĐ và NLĐ thông qua quá trình họ tham gia lao động và giám sát Như vậy, thử ở đây chính là tham gia quá quá trình sản xuất trực tiếp và đưa ra quyết định có hay không giao kết một QHLĐ chính thức sau thời gian làm thử.

Thứ hai, thử việc là quyền của cả người sử dụng lao động và người lao động Đặc điểm thứ hai mà tác giả muốn đề cập chính là thử việc là quyền của cả NSDLĐ và

NLĐ 16 Hay nói cách khác, thử việc được hình thành khi NSDLĐ và NLĐ cùng nhau thỏa thuận, đồng ý tiến hành thử việc Điều đó dựa trên nguyên tắc tôn trọng sự tự do và lựa chọn của các bên trong pháp luật lao động.

Theo từ điển Tiếng Việt: “Thỏa thuận là đồng ý với nhau về điều nào đó có quan hệ đến các bên sau khi đã bàn bạc” 17 Trong QHLĐ, thỏa thuận thử việc chính là việc NSDLĐ và NLĐ tiến hành thương lượng, thỏa thuận việc làm thử và thời gian thử việc Việc có làm thử hay không là quyền của hai bên, do đó giao kết thử việc phải là ý chí thống nhất của các chủ thể, không bị ép buộc, cưỡng bức Thỏa thuận thử việc hợp pháp phải là những thỏa thuận hoàn toàn bình đẳng, tự nguyện, trên cơ sở tương quan lao động và điều kiện thực tế, không trái pháp luật và các giá trị xã hội khác Lúc này, tư cách pháp lý của NSDLĐ và NLĐ ngang bằng nhau về quyền quyết định có hay không việc thử việc Điều này giúp NLĐ tránh được hành vi lạm dụng từ NSDLĐ trong thời gian thử việc và có thể thỏa thuận các điều khoản nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi chính đáng của họ NLĐ cũng có quyền quyết định không đồng ý thử việc nếu cảm thấy vị trí công việc hoặc các điều kiện lao động không phù hợp Thêm vào đó, đặc điểm này cũng tạo điều kiện cho NSDLĐ chủ động hơn trong việc lựa chọn được NLĐ phù hợp với vị trí công việc.

Thứ ba, Thời gian thử việc do hai bên thỏa thuận căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc nhưng chỉ được thử việc một lần đối với một công việc và đảm bảo các điều kiện sau đây: Không quá 180 ngày đối với công việc của người quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nhiệp; Không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề nghiệp cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên; Không quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề nghiệp cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật trung cấp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ; Không quá 06 ngày làm việc đối với công việc khác 18 Nhìn chung, pháp luật các nước đều có quy định hạn chế thời gian thử việc, cũng như hạn chế việc kéo dài thêm thời gian thử việc.

Ví dụ như ở Pháp, chỉ khi trong thỏa ước lao động tập thể hoặc hợp đồng lao động có quy định rõ thì thời gian thử việc mới có thể thể được gia hạn, nếu như sau thời gian hợp đồng thử việc kể cả là người lao động đồng ý thì thời gian thử việc cũng

16 Trường Đại học Kinh tế - Luật (2016), Luật lao động, NXB Đại học quốc gia Hồ Chí Minh, tr.199.

17 Viện ngôn ngữ học (2003), Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, Tr 946.

18 Điều 25 Bộ luật Lao động 2019. không được phép kéo dài thêm Thời gian thử việc kết thúc, nếu người lao động thử việc đạt kết quả thì người sử dụng lao động phải ký hợp đồng làm việc chính thức với người lao động, trường hợp sau thời gian thử việc người sử dụng lao động không giao kết hợp đồng lao động với người lao động mà không có lý do chính đáng thì ở Nhật Bản (án lệ), Hàn Quốc (án lệ), Anh (án lệ), Đức (các điều 134, 242 Luật Dân sự) sẽ được coi là sa thải không chính đáng 19 Để bảo vệ quyền lợi của người lao động, pháp luật lao động Việt Nam đã quy định về số lần thử việc sẽ không vượt quá 01 lần đối với một công việc (doanh nghiệp vi phạm sẽ bị phạt tiền từ hai đến năm triệu đồng đối với người sử dụng lao động) 20 và ấn định một khoảng thời gian cụ thể cho việc thử việc nhằm tránh việc người sử dụng lao động tự ý kéo dài thêm thời gian thử việc nhưng vẫn đảm bảo phù hợp với yêu cầu của từng loại công việc khác nhau tương ứng với thời gian thử việc cũng khác nhau Các công việc của người quản lý doanh nghiệp (được bổ sung so với Bộ luật Lao động năm 2012) hay các công việc có chức danh nghề nghiệp cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên sẽ có thời gian thử việc khá lâu, có thể kéo dài trong nhiều tháng, điều này cũng tạo điều kiện thuận lợi cho người sử dụng lao động có thể xem xét được người lao động có phù hợp với công việc hay không cũng như đánh giá được mức độ hoàn thành công việc của người lao động Có thể nói thời gian thử việc có giới hạn đủ để các bên hiểu nhau, đưa ra quyết định của mình mà không quá ảnh hưởng đến đôi bên và không cảm thấy bị lợi dụng Dẫu vậy, trong thơi gian thử việc, mỗi bên đều có quyền hủy bỏ hợp đồng thử việc hoặc hợp đồng đã giao kết mà không cần báo trước và cũng không phải bồi thường 21 nếu cảm thấy công việc không còn phù hợp nữa, ứng viên không phù hợp với vị trí tuyển dụng nữa, hoặc thậm chí có thể là một lý do cá nhân nào khác.

Thứ tư, người lao động phải tự mình thực hiện các quyền và nghĩa vụ trong thời gian thử việc

NLĐ tham gia thử việc trong QHLĐ với mục đích tìm kiếm cơ hội việc làm lâu dài và ổn định NSDLĐ thông qua quá trình thử việc lại mong muốn trực tiếp xem xét,

19 Xem Trường đại học Luật (2020), Giáo trình Luật Lao động Việt Nam, Nhà xuất bản Công an nhân dân, tr.184

20Xem điểm a Khoản 2 Điều 10 Nghị định 12/2022/NĐ-CP ngày 17/01/2022 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, đưa người lao động việt nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng.

21Khoản 2 Điều 27 Bộ luật Lao động năm 2019. đánh giá toàn diện NLĐ nhằm mục đích tìm được nguồn nhân lực phù hợp Do vậy, trong quá trình tuyển dụng, nếu NLĐ không có năng lực lao động tốt thì NSDLĐ không thể thực hiện được mục tiêu chương trình, kế hoạch đã đề ra 22 Chính vì vậy, đặc điểm NLĐ tiến hành hoàn thiện công việc bằng sức lực, kĩ năng của chính mình và không chuyển giao cho người khác sẽ là cách duy nhất để cả hai bên đạt được các mục đích trên Đây cũng chính là điều kiện để xây dựng một QHLĐ lâu dài và bền vững khi các bên trong hoạt động thử việc đã hiểu kỹ về năng lực, cách thức làm việc của nhau.

Từ những phân tích trên cho thấy, trong quá trình thử việc NLĐ sẽ là chủ thể thực hiện chính Họ phải hoàn thành công việc và các yêu cầu đã được giao kết trong HĐTV hoặc HĐLĐ có điều khoản thử việc NSDLĐ là chủ thể giám sát các hoạt động của NLĐ để kết luận có đi đến ký kết HĐLĐ chính thức hay không Do vậy, nếu lựa chọn được chủ thể phù hợp ngay từ thời gian thử việc sẽ là cơ sở tạo điều kiện cho cả NLĐ và NSDLĐ hướng đến một QHLĐ dài lâu.

Mặt khác, thử việc là hoạt động không bắt buộc trong QHLĐ, nghĩa là không phải NLĐ nào cũng phải trải qua giai đoạn này Tuy nhiên, không vì thế mà thử việc không được quan tâm và coi trọng, đặc biệt là chủ thể của quan hệ này Để trở thành chủ thể của hoạt động thử việc trong QHLĐ, NLĐ phải có năng lực pháp luật lao động và năng lực hành vi lao động NLĐ phải là cá nhân, có mong muốn và có thỏa thuận về việc làm thử, thời gian làm thử cũng như trực tiếp thực hiện quan hệ pháp luật giữa NLĐ và NSDLĐ Theo đó, năng lực pháp luật của cá nhân là khả năng mà pháp luật quy định cho họ có thể tham gia vào một quan hệ và trở thành người hưởng quyền cũng như chịu trách nhiệm với những nghĩa vụ lao động Như vậy, năng lực pháp luật lao động là khả năng pháp luật quy định cho NLĐ có quyền làm việc, thời gian, tiền lương, điều kiện an toàn lao động và chịu trách nhiệm với những hành vi mà mình gây nên Bên cạnh năng lực pháp luật, NLĐ còn phải có năng lực hành vi, đó là khả năng của họ bằng chính ý chí của bản thân, trực tiếp tham gia vào một quan hệ pháp luật cụ thể để thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý - ở đây chính chính là khả năng NLĐ trực tiếp tham gia quan hệ thử việc bằng chính hành vi của mình Giữa hai loại năng lực trên thì năng lực hành vi lao động là yếu tố quyết định trong hoạt động thử việc nói riêng và trong QHLĐ nói chung, bởi hành vi chính là nhân tố quan trọng của NLĐ tạo nên hàng hóa sức lao động để gánh vác các nghĩa vụ đã được thỏa thuận với NSDLĐ.

22Trường Đại học Luật Hà Nội (2020), Giáo trình luật Lao động Việt Nam, NXB Công an nhân dân, tr 96. Để đủ điều kiện tham gia QHLĐ, các chủ thể cần phải đạt đến một độ tuổi theo quy định pháp luật Tuy nhiên, pháp luật lao động nước ta không đề cập minh thị các yêu cầu về độ tuổi tham gia hoạt động thử việc Từ những yêu cầu trong thời gian thử việc như NLĐ và NSDLĐ phải có đầy đủ năng lực hành vi lao động và năng lực pháp luật lao động cũng như đặc điểm thử việc là tiền QHLĐ Do vậy, NLĐ trong thời gian thử việc cũng cần đáp ứng một độ tuổi nhất định như một NLĐ thực thụ Theo ILO “độ tuổi tối thiểu để được nhận vào làm việc không được thấp hơn độ tuổi kết thúc chương trình phổ thông bắt buộc, và trong mọi trường hợp không được dưới 15 tuổi Đối với các quốc gia có nền kinh tế và hệ thống giáo dục kém phát triển có thể duy định độ tuổi 14” 23 Ở nước ta, theo khoản 1 Điều 3 BLLĐ 2019: “NLĐ là người từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo HĐLĐ, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của NSDLĐ” Tuy quan hệ thử việc chỉ mang tính chất tạm thời, nhưng với độ tuổi lao động thích hợp, NLĐ mới đầy đủ thể lực và trí lực để thực hiện công việc đã giao kết, điều này hướng đến quá trình thử việc giữa NSDLĐ và NLĐ diễn ra hiệu quả nhất.

Thứ năm, thời điểm thử việc là trước khi hai bên xác lập quan hệ lao động chính thức

Cũng như các quan hệ pháp luật lao động khác, quan hệ thử việc phát sinh, thay đổi và chấm dứt khi có những sự kiện pháp lý nhất định Theo đó, sự kiện làm phát sinh hoạt động thử việc là việc các bên tiến hành thỏa thuận thử việc hoặc bằng hành vi giao kết HĐTV, HĐLĐ có điều khoản thử việc Như vậy, quan hệ thử việc bao giờ cũng phát sinh trên cơ sở thống nhất ý chí của hai chủ thể Mặt khác, thời điểm thỏa thuận thử việc có ý nghĩa quan trọng về mặt pháp lý khi xác định thời điểm phát sinh quyền và nghĩa vụ các bên với những nội dung đã thỏa thuận Theo đó, thỏa thuận thử việc phát sinh tại thời điểm trước khi hai bên xác lập QHLĐ chính thức Nói cách khác, thời điểm xác lập hoạt động thử việc chỉ có thể thực hiện trước khi kí kết HĐLĐ chính thức, song sau đó nếu việc làm thử hoàn thành và đạt yêu cầu các bên sẽ giao kết HĐLĐ.

Nếu ví QHLĐ là một đoạn thẳng dài, ổn định và tiếp nối nhau, thì quan hệ thử việc có vị trí ở đoạn đầu tiên trên đoạn thẳng đó, với điều kiện các bên có tiến hành

Ý nghĩa của thử việc

Thử việc là hoạt động nền tảng trong lao động, tạo tiền đề để xây dựng một QHLĐ bền vững và dài lâu Hơn nữa, thử việc còn là quyền của cả NLĐ và NSDLĐ thể hiện sự tôn trọng và bình đẳng, thỏa thuận giữa các bên.

Ban đầu, khi hàng hóa sức lao động được manh nha mua – bán, con người chưa đặt ra hoạt động thử việc Bởi lúc đó, nền kinh tế chưa phát triển, nhận thức về lao động cũng như năng lực sản xuất của người dân còn thấp, lao động chỉ đơn thuần là việc trao đổi sức lao động vào quá trình sản xuất để nhận được giá trị tương ứng mà không đặt ra các quy chuẩn hay yêu cầu về chất lượng Ở nước ta, khi đất nước giải phóng, nhiệm vụ giữ vững hòa bình, khôi phục và xây dựng nền kinh tế được đề cao, tuy nhiên lúc này hàng hóa sức lao động vẫn còn giản đơn, chưa có những yêu cầu và đòi hỏi quyền lợi từ NSDLĐ hoặc NLĐ Mãi đến khi QHLĐ được xác lập dựa trên sự tương quan pháp lý giữa chủ thể là NLĐ và NSDLĐ thì thử việc mới được ghi nhận vào Pháp lệnh Hợp đồng lao động của Hội đồng nhà nước năm 1990 Yêu cầu được đặt ra sau năm 1986 - thời kỳ chuyển tiếp của nền kinh tế từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang vận hành theo cơ chế thị trường, nhưng không phải là thị trường tự do mà có sự quản lý, điều tiết của nhà nước Đây cũng thời kỳ mà Việt Nam tích cực chuẩn bị cho sự thay đổi tư duy pháp lý nhằm hội nhập kinh tế mà đỉnh cao là việc ký hiệp định gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới WTO (năm 2006) và trước đó là Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ (năm 2001) Các sách báo trong nước dùng cụm từ "đổi mới" để

27 Xem điểm c Khoản 2 Điều 10 Nghị định 12/2022/NĐ-CP ngày 17/01/2022 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, đưa người lao động việt nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng. mô tả giai đoạn này, đó là giai đoạn mà pháp luật lao động được đổi mới cơ bản với nền tảng là Hiến Pháp 1992 Điều đó được xây dựng dựa trên các yêu cầu tất yếu về chất lượng lao động và quyền cũng như nghĩa vụ các bên ngày càng tăng cao, thể hiện cụ thể khi NSDLĐ muốn tìm kiếm một NLĐ gắn bó lâu bền và ổn định nhưng có kinh nghiệm, chất lượng trong khi đó NLĐ đòi hỏi thời gian xem xét bản thân có phù hợp với công việc hay không, từ đó yêu cầu thử việc được chú trọng Chính vì vậy, thử việc có ý nghĩa to lớn đối với xã hội nói chung, QHLĐ nói riêng khi bảo vệ được quyền và lợi ích của cả hai chủ thể NLĐ và NSDLĐ.

1.3.1 Đối với người sử dụng lao động

Thử việc là một trong những vấn đề trọng yếu được các doanh nghiệp khá chú trọng Với mong muốn tuyển dụng NLĐ phù hợp với tính chất công việc và năng lực chuyên môn Thử việc chính là cơ sở để các nhà tuyển dụng tự do tuyển chọn và kiểm tra trình độ nghề nghiệp, ý thức lao động, thái độ và kinh nghiệm làm việc trước khi đi đến kết luận tuyển dụng chính thức.

Như đã phân tích, thử việc là khoảng thời gian ban đầu NSDLĐ và NLĐ tìm hiểu lẫn nhau Với NSDLĐ đây là quá trình làm “thật” khi họ chuyển giao trực tiếp công việc đã thỏa thuận cho NLĐ, qua đó đánh giá về khả năng làm việc và vận dụng lí luận, thực tiễn Mặt khác, hiện nay các trường đại học, cao đẳng, trường nghề đào tạo tràn lan, chất lượng học và làm không được đảm bảo, kết quả học tập không thể hiện khả năng làm việc của NLĐ Trong khi đó, điều mà NSDLĐ hướng đến khi tuyển dụng lao động là năng suất và chất lượng lao động của NLĐ hay nói cách khác là năng lực vận dụng các kiến thức chuyên môn vào thực tiễn Như vậy, chỉ có cách thức NLĐ trải nghiệm công việc, mới giúp những NSDLĐ tìm thấy được nguồn lao động đáp ứng yêu cầu Hơn nữa, không chỉ riêng năng lực chuyên môn, ngày nay ý thức nghề nghiệp, thái độ ứng xử với đồng nghiệp được các nhà tuyển dụng hết sức quan tâm và được bộc lộ thông qua hoạt động thử việc Từ đó, hoạt động thử việc giúp NSDLĐ đánh giá toàn diện NLĐ trên mọi phương diện Theo tác giả, hoạt động thử việc bắt nguồn từ những yêu cầu, đòi hỏi về chất lượng làm việc và khả năng phù hợp công việc, hoạt động này tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho NSDLĐ khi đảm bảo xây dựng được một QHLĐ lâu dài và ổn định với chất lượng cao, đáp ứng được năng suất lao động và hội nhập quốc tế. Ở một khía cạnh khác, hoạt động thử việc còn có ý nghĩa giúp NSDLĐ hạn chế tình trạng đơn phương chấm dứt HĐLĐ với NLĐ, tiết kiệm một khoản chi phí đáng kể để tiếp tục tuyển dụng nhân lực mới Bởi quan hệ thử việc chỉ là quan hệ tạm thời, các bên có thể chấm dứt bất kỳ lúc nào và NSDLĐ không bị ràng buộc pháp lý với NLĐ. Cũng chính vì thế thử việc tạo nên lợi thế ngay từ ban đầu cho NSDLĐ về quyền lựa chọn một NLĐ gắn bó lâu dài và đáp ứng các điều kiện công việc mà họ đề ra Một mặt, lợi ích của NLĐ trong thời gian thử việc cũng hạn chế hơn so với NLĐ chính thức, từ đó NSDLĐ có thể tiết kiệm chi phí như: lương, BHTY, BHXH nhưng vẫn có thể tìm kiếm được NLĐ có chất lượng.

Ngoài ra, việc quy định thử việc vào pháp luật còn tạo điều kiện cho NSDLĐ có căn cứ hướng dẫn để thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình trong thời gian thử việc, đảm bảo thực hiện đúng quy định pháp luật lao động và không xâm phạm các lợi ích của NLĐ.

1.3.2 Đối với người lao động

Trong QHLĐ, NLĐ có vị trí yếu thế hơn so với NSDLĐ Vì vậy, hoạt động thử việc giúp NLĐ tự do lựa chọn, thay đổi và tìm kiếm việc làm phù hợp với khả năng, sở thích đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích của chính họ khi giao kết thử việc Hoạt động thử việc có ý nghĩa quan trọng khi tạo cơ hội để NLĐ thực hiện trực tiếp công việc mà họ phải đảm nhiệm nếu là NLĐ chính thức Đó là khoảng thời gian đủ để NLĐ xét thấy khả năng của mình có đáp ứng được công việc hay không Trong thời gian này, NLĐ tham gia các công việc, ngoài xem xét năng lực làm việc, họ còn xác định được sự yêu thích và khả năng gắn bó lâu dài với công việc trong điều kiện và môi trường mới Mặt khác, khi tiến hành thử việc NLĐ còn có căn cứ để xác nhận lại các điều kiện làm việc mà NSDLĐ đã trao đổi, giới thiệu khi giao kết HĐTV Ngoài những ý nghĩa trên, hoạt động này còn tạo điều kiện cho NLĐ được cọ xát với các mối quan hệ đồng nghiệp và áp lực công việc, đó là một trong những căn cứ để NLĐ hiểu rõ hơn về công việc họ sẽ tham gia.

Ngày nay, thử việc còn mang giá trị hết sức quan trọng trong việc chống xâm hại tình dục hay cưỡng bức lao động tại nơi làm việc Đây là một vấn đề nổi cộm và rất khó chứng minh cũng như xử lý cho thoả đáng Bởi lẽ trong QHLĐ, NLĐ thường bịNSDLĐ chi phối do chính nhu cầu việc làm cũng như mối quan hệ chủ - tớ Hơn nữa,thử việc không mang tính bền vững, cả hai chủ thể có quyền chấm dứt quan hệ này mà không phải chịu trách nhiệm pháp lý (trừ trường hợp luật định), trong khi đó sau khi giao kết HĐLĐ chính thức NLĐ chịu nhiều ràng buộc về mặt pháp lý hơn khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ, thậm chí nếu vi phạm thì còn có thể phải bồi thường cho NSDLĐ Do đó, ngay từ giai đoạn thử việc NLĐ được tạo điều kiện để xem xét, đánh giá cách thức quản lý, xử sự của NSDLĐ; nhận định về môi trường lao động an toàn, lành mạnh và phát triển năng lực hay không; từ đó quyết định có tiếp tục gắn bó lâu dài với NSDLĐ, hạn chế thấp nhất những rủi ro pháp lý về sau – khi đã ký kết HĐLĐ và trở thành một NLĐ chính thức.

Như vậy, mặc dù hoạt động thử việc không mang tính bắt buộc nhưng trên thực tế, hầu hết các nhà tuyển dụng đều yêu cầu thử việc, việc quy định thử việc trong hệ thống pháp luật lao động tránh sự lạm dụng từ phía NSDLĐ và bảo vệ quyền lợi của NLĐ Quy định này có thể xem như một công cụ hữu hiệu mà NLĐ bảo vệ mình khỏi sự lấn át của NSDLĐ trong quá trình thử việc.

Các hình thức thỏa thuận của thử việc

Thỏa thuận thử việc là thương lượng, thỏa thuận về việc làm thử, thời gian thử việc, tiền lương thử việc và các thỏa thuận khác Vì vậy, hình thức thỏa thuận thử việc chính là cách thức chứa đựng các nội dung đã thỏa thuận cũng như quyền và lợi ích của các bên khi thử việc.

Hiện nay, vấn đề thử việc cũng giống như những quan hệ về hợp đồng đều xuất phát trên cơ sở sự tự do của các bên, hình thức của các thoả thuận thử việc cũng do các bên tự do lựa chọn mà không có một quy định bắt buộc Điều này thể hiện sự đề cao vai trò tự quyết, phù hợp với từng điều kiện của NSDLĐ và NLĐ Theo đó, nếu có thoả thuận về việc làm thử thì các bên có thể giao kết HĐTV 28 Đáng chú ý cụm từ “có thể”, thể hiện tư duy nhà làm luật cho phép NSDLĐ và NLĐ được quyền tự do lựa chọn hình thức thỏa thuận thử việc mà không bị áp đặt Theo tác giả, dựa trên hình thức tồn tại của thỏa thuận thử việc thì hiện nay thỏa thuận thử việc gồm: (1) giao kết HĐTV và (2) giao kết HĐLĐ trong đó có nội dung thử việc.

Tham khảo pháp luật một số nước trên thế giới, tác giả nhận thấy có sự khác biệt giữa các quy định về hình thức giao kết thử việc Tại Pháp, Bộ Luật Lao động không đề cập đến quyền tự do lựa chọn về hình thức thỏa thuận thử việc Các nhà lập pháp ở Pháp quy định bắt buộc rằng nếu có thỏa thuận thử việc thì tiến hành giao kết HĐLĐ hoặc thư cam kết Nghĩa là, không có riêng biệt một HĐTV hoặc HĐTV bằng

28 Điều 24 Bộ luật Lao động 2019 lời nói Cụ thể: “Giai đoạn thử việc và gia hạn phải được quy định rõ ràng trong thư cam kết hoặc HĐLĐ” 29 Bên cạnh pháp luật Pháp, pháp luật Trung Quốc - cụ thể là Bộ Luật Lao động Trung Quốc 2008, không có một quy định minh thị nào về tự do thỏa thuận hình thức thử việc Tại Trung Quốc, quy định theo hướng phương án (2), khi tiếp nhận NLĐ thử việc, hai bên sẽ ký HĐLĐ và dành một hoặc một số điều khoản để thỏa thuận về vấn đề thử việc (nếu có thỏa thuận thử việc) Như vậy, hầu hết các quốc gia trên thế giới quy định thỏa thuận thử việc bằng văn bản dưới hình thức điều khoản thử việc trong HĐLĐ Theo tác giả, quy định này sẽ đảm bảo được sự thống nhất trong pháp luật, đồng thời là căn cứ chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên trong thời gian thử việc, tránh được các tranh chấp cũng như bảo vệ NLĐ khỏi sự lạm dụng của NSDLĐ và hạn chế chi phí giao kết thêm một HĐLĐ chính thức như nước ta.

Với mỗi hình thức thỏa thuận thử việc sẽ có những sự khác biệt nhất định với những ưu, nhược điểm đặc trưng Đối với phương án (1): Giao kết riêng biệt một HĐTV là việc sau khi tiến hành một quy trình tuyển dụng do NSDLĐ thực hiện và tìm kiếm được NLĐ tiềm năng phù hợp với vị trí công việc, chuyên môn; thông qua quá trình tiếp nhận NLĐ, NSDLĐ sẽ giao kết một HĐTV HĐTV là một dạng của HĐLĐ tương ứng về mặt thời gian với loại hợp đồng ngắn hạn nhất (hợp đồng mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng và tương ứng hoàn toàn về bản chất với HĐLĐ, có thỏa thuận về làm việc, tiền công lao động) 30 Điều đặc biệt ở HĐTV là thời điểm giao kết được tiến hành khi chưa giao kết HĐLĐ, nghĩa là có sự tách bạch rõ ràng giữa HĐTV và HĐLĐ mà trong đó HĐTV chính là nền tảng để xem xét có đi đến giao kết HĐLĐ chính thức hay không Việc giao kết HĐTV độc lập có ý nghĩa quan trọng đối với các bên trong quan hệ thử việc như quy định cụ thể, rõ ràng về công việc phải làm, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của các bên… Tuy nhiên, khi quy định HĐTV riêng biệt, NSDLĐ và NLĐ sẽ tốn nhiều thời gian, chi phí để giao kết thêm HĐLĐ trong trường hợp họ trở thành NLĐ chính thức sau khi kết thúc thời gian thử việc Bên cạnh đó, HĐTV bản chất cũng chỉ là một HĐLĐ nhưng chưa phải là hợp đồng thực thụ, chỉ tồn tại các điều khoản cơ bản nhất và chỉ có ý nghĩa như một loại điều kiện cho các nhà tuyển dụng lao động Vì vậy, mức độ ràng buộc giữa các chủ

29 Điều L1221-23 Bộ Luật Lao động Pháp.

30 Trường Đại học Kinh tế - Luật (2016), Luật lao động, NXB Đại học quốc gia Hồ Chí Minh, tr.199. thể trong quan hệ thử việc khá thấp và các bên có quyền chấm dứt HĐTV ở bất kỳ thời điểm nào mà không bị coi là vi phạm.

Hệ quả là sau khi hết thời gian thử việc, NSDLĐ có nghĩa vụ đánh giá thời gian thử việc của NLĐ với các tiêu chí mà NSDLĐ đã thỏa thuận trong HĐTV Từ đấy, đi đến kết luận về mức độ đáp ứng công việc và kết quả thời gian thử việc, nếu NLĐ thỏa mãn đầy đủ các yêu cầu thì các chủ thể trong quan hệ thử việc tiến đến giao kết một HĐLĐ chính thức. Đối với phương án (2): Khác với hình thức giao kết HĐTV như ở phương án

(1), hai chủ thể trong quan hệ thử việc tiến hành giao kết một HĐLĐ và trong HĐLĐ có điều khoản quy định về thỏa thuận thử việc Như vậy, chỉ tồn tại một hợp đồng trong giai đoạn thử việc, khi tiếp nhận NLĐ thử việc, các bên sẽ dành một hoặc một số điều khoản để thỏa thuận về vấn đề này - tùy thuộc vào ý chí tự do thỏa thuận các bên. Khi hết thời gian thử việc hoặc trước khi hết thời gian thử việc, cũng như hình thức giao kết HĐTV, NSDLĐ sẽ tiến hành đánh giá kết quả thử việc trong trường hợp giao kết HĐLĐ có nội dung thử việc Tuy nhiên, hình thức giao kết này đơn giản, không rườm rà, các bên trong quan hệ thử việc không tốn nhiều thời gian và chi phí để tiến hành thỏa thuận các điều khoản khác như đối với phương án (1) Bởi vậy, nếu NLĐ đáp ứng các yêu cầu thử việc mà các bên đã thống nhất thỏa thuận, thì hai bên sẽ tiến thẳng đến các điều khoản khác trong HĐLĐ chính thức.

Ngoài hai phương án trên, có thể giao kết HĐTV bằng lời nói (bằng miệng). Việc giao kết hình thức thỏa thuận thử việc nào là sự tùy liệu của các bên, quy định pháp luật không điều chỉnh đối với vấn đề này HĐTV bằng lời nói do các bên thỏa thuận thông qua sự đàm phán, thương lượng bằng ngôn ngữ mà không lập thành văn bản Trong quá trình giao kết bằng lời nói, có thể có hoặc không người làm chứng Về hình thức bằng miệng (lời nói) các bên thỏa thuận chỉ cần thỏa thuận miệng với nhau về các nội dung cơ bản hoặc tự động thực hiện những hành vi nhất định đối với nhau có hoặc không có người làm chứng Thỏa thuận thử việc bằng lời nói sẽ phù hợp với các thỏa thuận thử việc có thời hạn ngắn khoảng dưới một tháng hoặc giữa các bên dành cho nhau những sự tin tưởng nhất định Tuy nhiên, giao kết HĐTV bằng miệng có nhiều hạn chế khi khó để chứng minh các nội dung thỏa thuận cũng như quyền và nghĩa vụ các bên dành cho nhau khi có tranh chấp.

Nội dung của thỏa thuận thử việc

Thỏa thuận thử việc là sự cam kết giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm thử cụ thể bao gồm thời gian thử việc, quyền và nghĩa vụ của các bên 31 và một số nội dung chủ yếu sau đây: Tên, địa chỉ của người sử dụng lao động và họ tên, chức danh của người giao kết hợp đồng lao động bên phía người sử dụng lao động; Họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, nơi cư trú, số thẻ Căn cước công dân, Chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu của người giao kết hợp đồng lao động bên phía người lao động; Công việc và địa điểm làm việc; Mức lương theo công việc hoặc chức danh, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác; Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; Trang bị bảo hộ lao động cho người lao động Mặc dù không đầy đủ như nội dung của hợp đồng lao động nhưng nếu đạt được thỏa thuận của các bên thì các nội dung còn lại như “Chế độ nâng bậc, nâng lương; Bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp; Đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ, kỹ năng nghề” vẫn có thể được thêm vào do pháp luật lao động không cấm Trường hợp người lao động có thời gian thử việc ghi trong hợp đồng mà hợp đồng lao động đó thuộc diện tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc, thì người sử dụng lao động và người lao động phải đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc cho cả thời gian thử việc Mức tiền lương, tiền công làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội trong thời gian thử việc là mức tiền lương, tiền công ghi trong hợp đồng lao động.

Dù là HĐTV hay HĐLĐ có điều khoản thử việc thì bắt buộc phải có những nội dung chủ yếu như trên Nếu thiếu các điều khoản quy định tại các điểm a, b, c, đ, g và h khoản 1 Điều 21 BLLĐ năm 2019 sẽ ảnh hưởng đến giá trị pháp lý của cả HĐTV, HĐLĐ có điều khoản thử việc Tuy nhiên, khi giao kết HĐTV nội dung chỉ bao gồm các điều khoản chủ yếu; trong khi đó các HĐLĐ có điều khoản thử việc có nội dung thỏa thuận như một HĐLĐ chính thức và các bên có thể thỏa thuận thêm các điều khoản như: đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề, nâng cao trình độ kỹ năng nghề, đưa đón công nhân, ăn trưa…Điều này sẽ tạo điều kiện thuận lợi trong qua trình thử việc của NLĐ so với hình thức giao kết HĐTV độc lập Tuy nhiên, nếu các bên giao kết HĐTV có những điều khoản bổ sung như trên thì vẫn được chấp nhận với điều kiện không làm ảnh hưởng đến tính hợp pháp của HĐTV.

So sánh pháp luật các nước trên thế giới, có thể nhận thấy các quy định về nội

31 Phạm Công Trứ (1999), Giáo trình Luật Lao động Việt Nam, NXB Đại học Quốc gia , , tr 190. dung thỏa thuận thử việc không quy định thành một điều khoản riêng biệt như quy định nước ta Bởi, hình thức thử việc hiện nay của hầu hết các quốc gia là HĐLĐ có điều khoản thử việc, do vậy khi liệt kê các nội dung của HĐLĐ, nhà làm luật sẽ quy định

“Ngoài những điều khoản bắt buộc trên, NSDLĐ và NLĐ có thể thỏa thuận như thời gian thử việc, đào tạo, bảo mật, bảo hiểm phúc lợi và điều kiện khác trong HĐLĐ” 32

Nguyên tắc giao kết thỏa thuận thử việc

Nguyên tắc giao kết thỏa thuận thử việc là những quy tắc chung, có tác dụng định hướng, chỉ đạo và xuyên suốt trong quá trình giao kết thử việc dựa trên các nguyên tắc của pháp luật dân sự và lao động.

Nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng: Là yếu tố tiên quyết để đi đến thỏa thuận trong thử việc cũng như bất kỳ thỏa thuận dân sự nào khác Sự bình đẳng thể hiện ở năng lực pháp luật của chủ thể, bình đẳng về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể với nhau Theo đó các bên không có quyền dùng sức mạnh hoặc đe dọa để gây sức ép ảnh hưởng đến ý chí của bên còn lại mà phải bình đẳng nêu lên suy nghĩ, quan điểm của mình để trao đổi từ đó thống nhất đưa ra thỏa thuận giữa các bên Một khi đảm bảo được sự bình đẳng thì mới có sự tự nguyện một cách thực sự Người sử dụng lao động và người lao động giao kết thỏa thuận thử việc trên cơ sở tự do tự nguyện, tự thỏa thuận phù hợp với điều kiện của các bên, không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng, được sự bảo hộ của nhà nước và pháp luật có liên quan.

Nguyên tắc thiện chí, trung thực: Trong quá trình thương lượng, hợp tác giữa người sử dụng lao động và người lao động thì sự thiện chí và trung thực cũng đóng vai trò không nhỏ cho sự thành công cũng như hướng đến việc ký kết hợp đồng lao động về sau Sự thiện chí thể hiện ở việc giúp đỡ, san sẽ khó khăn cho nhau để thống nhất

Bộ luật Lao động Trung Quốc 2008 sửa đổi, bổ sung 2012 Điều 17 Hợp đồng lao động bao gồm các điều khoản sau đây:

1) Tên doanh nghiệp, địa chỉ, người đại diện hợp pháp của NSDLĐ;

(2) Tên, địa chỉ, số giấy chứng minh nhân dân hoặc các giấy tờ tùy thân hợp lệ khác của người lao động; (3) Thời hạn hợp đồng lao động;

(4) Mô tả công việc và nơi làm việc;

(5) Giờ làm việc, nghỉ ngơi và nghỉ phép; (6) Tiền lương;

(8) Bảo vệ nghề nghiệp, điều kiện làm việc và bảo vệ chống lại những rủi ro nghề nghiệp; và

(9) Các điều khoản khác phải có trong hợp đồng lao động, theo quy định của pháp luật và các quy định Ngoài những điều khoản bắt buộc trên, NSDLĐ và NLĐ có thể thỏa thuận như thời gian thử việc, đào tạo, bảo mật, bảo hiểm và phúc lợi và điều kiện khác trong HĐLĐ. một thỏa thuận chung nhất đảm bảo sự dung hòa giữa lợi ích và trách nhiệm của đôi bên Ngay từ khi bắt đầu, cần có sự trung thực để xây dựng niềm tin và sự tôn trọng của đối phương có như thế thì sự hợp tác, thiện chí mới có thể lâu dài được như trung thực về thông tin, năng lực, công việc, thời gian, tiền lương, …

Nguyên tắc tự do giao kết thỏa thuận thử việc nhưng không trái với quy định của pháp luật, đạo đức xã hội: Mặc dù việc giao kết thỏa thuận thử việc dựa trên sự tự do, tự nguyện của người lao động và người sử dụng lao động nhưng cũng cần phải đảm bảo đặt nó trong khuôn khổ của các pháp luật lao động và luật khác có liên quan, cũng như đạo đức xã hội, tránh làm phương hại đến lợi ích nhà nước và các chủ thể khác có liên quan, giữ gìn các giá trị truyền thống, phẩm chất tốt đẹp của dân tộc. Để được xã hội tôn trọng, được pháp luật chấp nhận các thỏa thuận thử tất yếu không được trái pháp luật và các đạo đức xã hội Bởi trong quá trình giao kết HĐTV, NSDLĐ và NLĐ có thể có nguy cơ dẫn đến vi phạm cam kết Bản chất của hợp đồng chính là tôn trọng thương lượng, thỏa thuận của các chủ thể nhưng sự tự do này phải nằm trong khuôn khổ pháp luật Có thể thấy, tầm quan trọng của thỏa thuận thử việc là nền tảng cho một HĐLĐ chính thức được xác lập Do vậy trong khi giao kết HĐTV, HĐLĐ có điều khoản thử việc, NSDLĐ và NLĐ phải cần đáp ứng các nguyên tắc nêu trên.

Thông qua việc phân tích một số nội dung cơ bản, tổng quan của thử việc, tác giả đã làm rõ cơ sở khái niệm thử việc theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam. Với nội dung, thử việc có thể xem xét dưới hai góc độ là hợp đồng lao động và không phải hợp đồng lao động Song có thể khẳng định, thử việc là cơ sở nền tảng để NLĐ và NSDLĐ tiến tới thực hiện ký kết hợp đồng lao động Theo đó, tác giả cũng đã phân tích làm rõ một số đặc điểm cơ bản của thử việc và các hình thức của thử việc Trong đó, khẳng định thử việc hiện nay vẫn còn tồn tại dưới hình thức thỏa thuận miệng và việc đơn phương chấm dứt thử việc của NLĐ có thể dẫn đến một số khóa khăn nhất định khi tranh chấp xảy ra giữa NLĐ với NSDLĐ Những nguyên tắc giao kết trong thử việc giữa NLĐ và NSDLĐ về cơ bản tuân thủ theo đúng nguyên tắc chung của BLDS điều chỉnh Thử việc trong quan hệ lao động theo pháp luật lao động điều chỉnh mang một số đặc trưng khác biệt với thử việc trong lĩnh vực pháp luật hành chính.

NỘI DUNG ĐIỀU CHỈNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ THỬ VIỆC

Quy định về nguyên tắc thử việc

NLĐ và NSDLĐ tham gia vào hợp đồng thử việc hoàn toàn dựa trên nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, tự do thỏa thuận về công việc, thời gian làm việc, thời gian nghỉ ngơi, một số chế độ có liên quan đến thời gian thử việc và cả nội dung lương Tuy nhiên, những thỏa thuận này phải phù hợp với pháp luật lao động, không được trái với quy định pháp luật lao động.

Như đã trình bày ở chương 1, hợp đồng thử việc hợp đồng thử việc là thỏa thuận của người lao động và người sử dụng lao động về việc làm thử “Người sử dụng lao động và người lao động có thể thỏa thuận nội dung thử việc ghi trong hợp đồng lao động hoặc thỏa thuận về thử việc bằng việc giao kết hợp đồng thử việc” 33 Vì vậy, những thỏa thuận liên quan đến công việc làm thử như điều kiện làm việc, quyền và lợi ích giữa các bên… sẽ được ghi nhận tại hợp đồng thử việc.

Một nguyên tắc nữa là NLĐ được ký hợp đồng lao động để thử việc Cũng theo khoản 1 Điều 24 BLLĐ năm 2019, khi có thỏa thuận và việc làm thử, người lao động và người sử dụng lao động có thể thỏa thuận về nội dung thử việc ghi trong hợp đồng lao động Như vậy, thay vì ký hợp đồng thử việc, các bên cũng có thể ký hợp đồng lao động, trong đó có điều khoản về thử việc Trên thực tế, vì để đảm bảo lợi ích, ý chí của phía NSDLĐ nên NSDLĐ thường ký hợp đồng thử việc đối với NLĐ Hợp động thử việc vừa được xem như thử thách của NSDLĐ cho NLĐ được cố gắng, phát huy năng lực của mình trong khoảng thời gian đó Đồng thời cũng cũng bảo vệ lợi ích hơn cho phía NDSLĐ Vì với việc giao kết hợp đồng lao động để thử việc, NLĐ sẽ được đảm bảo đầy đủ quyền lợi hơn so với hợp đồng thử việc.

Nguyên tắc không bắt buộc thử việc khi ký hợp đồng lao động Cả BLLĐ năm

2012 và BLLĐ năm 2019 không có quy định nào bắt buộc người lao động phải thử việc trước khi giao kết hợp đồng lao động Việc có áp dụng thử việc hay không là do thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động.

Thực tế, hầu hết các trường hợp, người sử dụng lao động đều yêu cầu người lao

33Khoản 1 Điều 24 BLLĐ 2019 động phải thử việc trước khi ký hợp đồng chính thức Mặt khác, khoản 3 Điều 24 BLLĐ năm 2019 cũng quy định: “Không áp dụng thử việc đối với người lao động giao kết hợp đồng lao động có thời hạn dưới 01 tháng” Theo đó, người lao động sẽ không phải thử việc đối với hợp đồng lao động có thời hạn dưới 01 tháng mà được ký hợp đồng lao động luôn Đồng nghĩa với đó, người sử dụng lao động chỉ được yêu cầu thử việc với hợp đồng lao động có thời hạn từ 01 tháng trở lên Với nội dung này, giả sử NLĐ ký hợp đồng lao động mùa vụ trên 01 tháng thì có phải thử việc hay không? BLLĐ 2012 tại khoản 2 Điều 26 quy định NLĐ không phải thử việc khi ký hợp đồng mùa vụ Với nguyên tắc này của BLLĐ 2019 có thể hợp đồng mùa vụ trên 01 tháng là có thử việc hoặc không thử việc Và vấn đề thử việc này có hay không hoàn toàn do ý chí chủ quan của NSDLĐ Như vậy, có thể xem là chưa thật sự khả thi, khách quan và bảo vệ lợi ích cho NLĐ.

Thiết nghĩ, với nội dung nguyên tắc về thử việc này, chúng ta cần sửa đổi bổ sung một số nội dung chi tiết hơn, rõ ràng hơn nhằm đảm bảo lợi ích cho NLĐ Chẳng hạn như khoản 1 Điều 24 BLLĐ 2019 cần nêu rõ khái niệm thử việc là gì, khái niệm này mang tính nguyên nguyên tắc, có những đặc điểm mang tính đặc trưng để NSDLĐ và NLĐ áp dụng khi thỏa thuận thử việc Hơn thế nữa, tai khoản 3 Điều 24 BLLĐ năm

2019 quy định, không áp dụng thử việc với người lao động giao kết hợp đồng lao động có thời hạn dưới 01 tháng, chúng ta nên bổ sung cả hợp đồng mùa vụ cũng không tiến hành thử việc đối với NLĐ.

Cùng hướng đến bảo vệ quyền lợi của NLĐ, tuy nhiên tùy thuộc vào điều kiện kinh tế - chính trị mà mỗi quốc gia có cách thức quy định khác nhau Có quốc gia quy định trực tiếp nguyên tắc thử việc trong các điều luật cụ thể của Bộ Luật Lao động, cũng có những quốc gia gián tiếp thừa nhận thông qua các trách nhiệm, nghĩa vụ từ các quy định khác.

Tại Trung Quốc, Luật hợp đồng Lao động 2008 (sửa đổi, bổ sung 2012) quy định: Một công việc chỉ được thử việc một lần 34 Nguyên tắc này tương đồng với quy định pháp luật nước ta về mặt nội dung và hình thức khi ghi nhận trực tiếp vào pháp luật Lao động Theo quy định này, trong bất kỳ khoảng thời gian nào, cũng chỉ được tiến hành thử việc một lần với một công việc và không có sự gia hạn thời gian thử việc. Ngoài Trung Quốc, một quốc gia khác có hệ thống pháp luật khá phát triển và có mối

34 Điều 19 Luật HĐLĐ Trung Quốc 2008 sửa đổi, bổ sung 2012. liên hệ mật thiết với hệ thống pháp luật Việt Nam là Pháp cũng có những quy định liên quan đến thử việc Tuy nhiên, Bộ luật Lao động Pháp không có một quy định minh thị về nguyên tắc thử việc Thay vào đó, các nhà làm luật Pháp cho phép gia hạn thời gian thử việc 35 Với nguyên tắc: “Công dân được làm những gì pháp luật không cấm” nên có thể hiểu rằng, NSDLĐ và NLĐ có thể thử việc hơn một lần đối với một công việc. Với quy định này, gia hạn thời gian thử việc bản chất là tiến hành thử việc thêm một lần nữa với công việc trước đó, bởi lúc này thời gian làm thử đã vượt quá thời hạn thử việc cho từng HĐLĐ được quy định cụ thể tại BLLĐ Pháp Tuy nhiên, sự gia hạn ở đây không tùy tiện, bởi những điều kiện khắt khe phải đáp ứng như: thời gian thử việc có thể chỉ được gia hạn một lần nếu có thỏa thuận gia hạn; NLĐ và NSDLĐ phải thỏa thuận về gia hạn thử việc và thời gian gia hạn trong HĐLĐ, thư giao kết hoặc email; Tổng thời gian thử việc và gia hạn không vượt qua thời gian tối đa đã được quy định ở điều này Cụ thể, thời gian thử việc, kể cả gia hạn, không được vượt quá (Điều L. 1221- 21): 04 tháng đối với NLĐ chân tay và thư ký; 06 tháng đối với kỹ thuật viên và nhân viên giám sát, 08 tháng với chức danh giám đốc điều hành.

Chưa dừng lại ở các giới hạn gia hạn thời gian thử việc, BLLĐ Pháp còn quy định thời gian thử việc (kể cả thời gian gia hạn) không được kéo dài bằng thời hạn thông báo kết thúc thử việc Với quy định này, pháp luật Pháp tránh trường hợp kết thúc thời gian thử việc NSDLĐ không có đủ thời gian thông báo chấm dứt thử việc mà pháp luật quy định tại Điều L1221-25, vấn đề này sẽ được tác giả phân tích ở quy định về thông báo kết quả thử việc cụ thể và chi tiết hơn.

Tuy các quy định về nguyên tắc thử việc của Pháp có sự khác biệt lớn so với quy định nước ta, nhưng không vì thế mà các quy định pháp luật Pháp không bảo vệ quyền và lợi ích của NLĐ Bởi để tiến hành gia hạn thời gian thử việc, các bên trong QHLĐ cần đáp ứng các điều kiện khắt khe được quy định cụ thể trong BLLĐ và không nhằm trốn tránh nghĩa vụ với NLĐ hay mục đích khác Với những quy định khá chi tiết và rõ ràng, tuy không bắt buộc chỉ thử việc một lần đối với một công việc, nhưng những quy định thử việc của pháp luật lao động Pháp đã tạo điều kiện cho NLĐ và NSDLĐ có thêm thời gian để tìm hiểu về nhau hoặc NLĐ có thêm cơ hội giao kết HĐLĐ chính.

Tại Nam Phi, BLLĐ 1995 (sửa đổi, bổ sung 2002) đưa ra nguyên tắc thử việc

35 Điều L1221-21 Bộ luật Lao động Pháp 2018 như sau: Thử việc chỉ được tiến hành nếu thỏa mãn các mục đích được bộ luật này quy định Nghiêm cấm tình trạng không công bằng và nhất quán với mục đích thử việc khi không giao kết HĐLĐ chính thức với NLĐ đã hoàn thành tốt thời gian thử việc nhưng lại giao kết với một NLĐ mới 36 Theo quy định này, thử việc được tiến hành khi đáp ứng mục đích thử việc mà BLLĐ Nam Phi quy định: Mục đích của thời gian thử việc giúp NSDLĐ đánh giá hiệu quả lao động của NLĐ trước khi giao kết HĐLĐ chính thức 37 Do vậy, nếu mục đích thử việc mà các bên hướng đến không nằm trong dự liệu của pháp luật lao động thì hoạt động thử việc không có giá trị pháp lý Hơn nữa, BLLĐ Nam Phi còn liệt kê các trường hợp cấm thử việc, khi có sự đối xử không công bằng giữa NLĐ đã tham gia thử việc và NLĐ mới Khi NLĐ đã kết và đạt yêu cầu thử việc nhưng không được giao kết HĐLĐ chính thức trong khi đó NLĐ mới lại được NSDLĐ tuyển dụng Điều đó là vi phạm cơ bản nguyên tắc thử việc và vô hiệu hoạt động này.

Bên cạnh đó, vấn đề gia hạn thời gian thử việc cũng được BLLĐ này ghi nhận: Thời gian thử việc chỉ có thể được gia hạn vì một lý do liên quan đến mục đích thử việc Thời hạn gia hạn không được vượt quá mục đích hợp pháp mà NSDLĐ tìm cách đạt được khi thử việc 38 Tuy nhiên, giống như pháp luật lao động Pháp, BLLĐ Nam Phi quy định khi gia hạn thời gian thử việc luôn phải đi kèm các điều kiện như: NSDLĐ phải mời người đại diện của NLĐ, đại diện công đoàn và NSDLĐ phải thông báo cho NLĐ về quyền của mình để chuyển vấn đề đến một hội đồng có thẩm quyền, hoặc cho Ủy Ban Như vậy tại Nam Phi, pháp luật gián tiếp thừa nhận không nghiêm cấm thử việc hơn một lần đối với một công việc cụ thể.

Như vậy, tùy thuộc vào từng hoàn cảnh mà mỗi quốc gia có sự ghi nhận nguyên tắc thử việc khác nhau Pháp, Trung Quốc, Nam Phi là những quốc gia có nền kinh tế phát triển, người dân có đời ổng ổn định và thu nhập cao Do vậy, việc áp dụng quy định gia hạn thời gian thử việc với một QHLĐ mà trình độ dân trí và nhận thức còn thấp như ở nước ta là chưa phù hợp và dễ dẫn đến tình trạng NSDLĐ lạm dụng để bóc lột sức lao động của NLĐ Từ đó, nước ta có thể tham khảo các quy định pháp luật nước ngoài và rút ra kinh nghiệm, tùy từng các trường hợp, điều kiện cụ thể có thể học tập và áp dụng.

Tóm lại, nguyên tắc thử việc là cơ sở để tiến hành thử việc và bảo vệ quyền lợi

36 Điều 8 Chương 8 Bộ luật lao động Nam phi 1995 (sửa đổi, bổ sung 2002).

37 Điểm b Khoản 1 Điều 8 Chương 8 BLLĐ Nam Phi 1995 (sửa đổi, bổ sung 2002).

Quy định về thỏa thuận thử việc

Căn cứ khoản 2 Điều 24 BLLĐ năm 2019, hợp đồng thử việc phải có các nội dung chủ yếu sau:

- Tên, địa chỉ của người sử dụng lao động và họ tên, chức danh của người giao kết hợp đồng lao động bên phía người sử dụng lao động;

- Họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, nơi cư trú, số thẻ Căn cước công dân, Chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu của người giao kết hợp đồng lao động bên phía người lao động;

- Công việc và địa điểm làm việc;

- Mức lương theo công việc hoặc chức danh, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác;

- Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi;

- Trang bị bảo hộ lao động cho người lao động.

Những nội dung chủ yếu của hợp đồng thử việc này về cơ bản cũng giống như một số điều khoản cơ bản hay còn gọi là nội dung cơ bản của hợp đồng Như vậy thì có khác gì với hợp đồng lao động hay không?

Thử việc phát sinh trên căn cứ thỏa thuận thử việc giữa NSDLĐ và NLĐ Theo đó, thỏa thuận thử việc là thương lượng, thỏa thuận việc làm thử, thời gian thử việc. Như đã phân tích, đây là quyền của cả NSDLĐ và NLĐ Thỏa thuận thử việc dựa trên nguyên tắc cơ bản của luật Bộ luật Dân sự là sự tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận thử việc không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng 39 Tuy nhiên, tránh trường hợp lạm dụng các quy định tự do thỏa thuận thử việc

39 Khoản 2 Điều 3 Bộ luật Dân sự 2015 Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự:

2 Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu nên pháp luật lao động Việt Nam có những giới hạn nhất định về vấn đề này.

Về mặt pháp lý, thử việc mang không tính bắt buộc 40 Trong quy định Điều 26 BLLĐ ghi nhận cụm từ “có thể” Đây là một quy định mở khi cho phép các bên trong quan hệ thử việc tự do ý chí thỏa thuận thử việc trên điều kiện và hoàn cảnh từng công việc Do đó, các bên có quyền tự do lựa chọn có hoặc không tham gia hoạt động thử việc Như vậy, hoạt động lựa chọn thử việc đề cao quyền tự quyết và tự thỏa thuận của NLĐ và NDSLĐ.

Từ những phân tích trên, tác giả cho rằng, không phải mọi NLĐ đều là chủ thể thỏa thuận thử việc Do vậy, xét trên khía cạnh thỏa thuận, chủ thể thỏa thuận thử việc được chia làm hai loại: chủ thể tự do thỏa thuận, chủ thể không được thỏa thuận thử việc.

Thứ nhất, chủ thể tự do thỏa thuận thử việc Theo đó, hai bên trong quan hệ thử việc cùng nhau trao đổi và chấp nhận phát sinh thời gian thử việc trước khi giao kết HĐLĐ chính thức – đây được xem là xuất phát từ ý chí của các bên và không có sự ép buộc Các chủ thể cùng ngồi lại với nhau thương lượng thời gian, tiền lương thử việc… có thể nói vị trí pháp lý của NLĐ và NSDLĐ ngang bằng nhau, không có sự áp đặt ý chí từ một bên và đi đến thống nhất Trong thực tế, tự do thỏa thuận thường xuất hiện trên các QHLĐ mà NLĐ có tay nghề, trình độ học vấn và chuyên môn cao, NSDLĐ sẵn sàng đóng vai trò “ngang bằng” để NLĐ chấp nhận thử việc và tiến đến giao kết HĐLĐ chính thức.

Thứ hai, các chủ thể không được thỏa thuận thử việc Tuy thỏa thuận thử việc là quyền tự do của các bên, nhưng pháp luật nghiêm cấm thỏa thuận thử việc với đối với công việc có thời hạn dưới 1 tháng 41 Đây chính là giới hạn trong quyền thỏa thuận thử việc Như vậy, NSDLĐ không được yêu cầu NLĐ thử việc trong trường hợp này Quy định trên nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của NLĐ tránh trường hợp bị lạm dụng, tùy tiện trong vấn đề thử việc Như đã nghiên cứu, thông qua quá trình thử việc NSDLĐ có thể kiểm tra, đánh giá, xem xét tay nghề, thái độ, ý thức công việc của NLĐ, còn NLĐ có đủ thời gian để xem xét công việc có phù hợp với khả năng hay không Do vậy, nếu pháp luật cho phép các chủ thể thỏa thuận thử việc sẽ dẫn đến hệ quả không đáp ứng lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.

40 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2020), Giáo trình Lao động, NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr 186.

41 Khoản 3 Điều 24 BLLĐ năm 2019 được tính chất mùa vụ như bản chất của hợp đồng Nghĩa là đối với công việc có thời hạn dưới 1 tháng hướng đến diễn trong một thời gian rất ngắn, mang tính chất tạm thời, do vậy nếu tiến hành thử việc thì thời gian thử việc sẽ chiếm một thời gian khá dài, thậm chí tương đương hoặc lớn hơn với thời gian quy định trong HĐLĐ có thời hạn dưới 1 tháng Do vậy, dẫn đến trường hợp NLĐ chưa thực hiện hết thời gian thử việc thì công việc, nhiệm vụ được thỏa thuận cũng hoàn thành Điều này ảnh hưởng đến tiền lương và quyền lợi của NLĐ Vì vậy, không áp dụng thử việc đối với NLĐ giao kết HĐLĐ có thời hạn dưới 1 tháng là phù hợp.

Thứ ba, để tránh trường hợp trên, pháp luật đặt ra chế tài nếu NSDLĐ vi phạm các quy định về thử việc đối với HĐLĐ mùa vụ thì NSDLĐ sẽ bị xử lý vi phạm hành chính Cụ thể:

1 Phạt cảnh cáo hoặc phạt tiền từ 500.000 đồng đến 1.000.000 đồng đối với NSDLĐ khi có một trong các hành vi sau đây: a) Yêu cầu thử việc đối với NLĐ làm việc theo HĐLĐ có thời hạn dưới 1 tháng 42 ;

Như vậy, thỏa thuận thử việc là quyền được tôn trọng trên cơ sở bình đẳng của các chủ thể trong quan hệ thử việc Tuy nhiên, để thực hiện thử việc hiệu quả và đạt được mục tiêu đề ra, các bên trong quan hệ thử việc phải tuân thủ các yêu cầu về thỏa thuận thử việc.

Tham khảo pháp luật một số quốc gia trên thế giới về quy định quyền thỏa thuận thử việc Tác giả nhận thấy có nhiều điểm tương đồng với cách thức ghi nhận của pháp luật lao động nước ta Theo đó, các quốc gia đều ghi nhận thử việc là sự tự do thỏa thuận của hai bên chủ thể Cụ thể, tại Pháp thử việc không bắt buộc nhưng nếu các bên thỏa thuận thử việc thì được ghi nhận trong HĐLĐ, thư cam kết có quy định thời hạn và điều kiện cho việc gia hạn thì các chủ thể trong quan hệ thử việc phải tuân thủ 43

Tại Trung Quốc, khác với hình thức quy định của pháp luật Pháp và Việt Nam, Luật HĐLĐ Trung Quốc gián tiếp ghi nhận sự tự do thỏa thuận thử việc trong nội dung HĐLĐ, theo đó: Ngoài những điều khoản bắt buộc trong HĐLĐ, NSDLĐ và NLĐ có thể thỏa thuận như thời gian thử việc, đào tạo, bảo mật, bảo hiểm phúc lợi và điều kiện

42 Xem điểm a Khoản 1 Điều 10 Nghị định 12/2022/NĐ-CP ngày 17/01/2022 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, đưa người lao động việt nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng.

Quy định về thời gian làm việc và thử việc

Theo quy định của Bộ luật Lao động 2019 thì thời gian thử việc do hai bên thỏa thuận căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc nhưng chỉ được thử việc một lần đối với một công việc và bảo đảm điều kiện sau đây tại Điều 25 BLLĐ năm 2019:

- Không quá 180 ngày đối với công việc của người quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp;

- Không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề nghiệp cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên;

- Không quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề nghiệp cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật trung cấp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ;

- Không quá 06 ngày làm việc đối với công việc khác.

Về cơ bản BLLĐ 2019 đã kế thừa gần như nguyên vẹn về thời gian thử việc. Bên cạnh đó, BLLĐ 2019 đã có một số bổ sung rõ ràng hơn:

44 Khoản 9 Điều 17 BLLĐ Trung Quốc 2008 sửa đổi, bổ sung 2012

45 Điểm a Khoản 1 Điều 8 Chương 8 BLLĐ Nam Phi 1995 sửa đổi, bổ sung 2002.

Thứ nhất, nếu như BLLĐ 2012 chỉ quy định thời gian thử việc căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc thì đến với BLLĐ 2019 đã có quy định thời gian thử việc “do hai bên thỏa thuận” căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc Như vậy, BLLĐ 2012 trước đó không có quy định là thời gian thử việc là sẽ

“do hai bên thỏa thuận” mà chỉ dựa vào tính chất và mức độ của công việc cũng như những điều kiện cụ thể nhưng tại BLLĐ 2019 đã bổ sung thêm đoạn “do hai bên thỏa thuận” Chính điều này sẽ góp phần thể hiện ý chí giữa các bên trong quan hệ lao động và thể hiện sự linh hoạt, sự tự do giữa các bên, dù các bên có thỏa thuận nhưng cũng sẽ nằm trong khuôn khổ nhất định mà BLLĐ đã đặt ra.

Thứ hai, BLLĐ 2019 đã bổ sung thêm một trường hợp áp dụng đối với thời gian thử việc là “không quá 180 ngày đối với công việc của người quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp” 46 Như vậy, đây là một quy định hoàn toàn mới so với BLLĐ 2012 trước đó không có ghi nhận về vấn đề này.

Với quy định này, có thể nhận thấy rằng, người có chức danh quản lý doanh nghiệp thì thời gín thử việc không phụ thuộc vào trình độ học vấn, bằng cấp chuyên môn mà vào vị trí quản lý họ đảm nhiệm Điều này là phù hợp vì người quản lý có quyền ra các quyết định và ảnh hưởng đến hiệu quả hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp, vì vậy cần phải có thời gian đánh giá năng lực, sự thích ứng với vị trí mà họ đảm nhiệm 47

Về cơ bản, đối với thời gian thử việc đối với NLĐ đã được pháp luật quy định cụ thể và chi tiết Ngoài ra, khi kết thúc thời gian thử việc BLLĐ 2019 bổ sung thêm yêu cầu, người sử dụng lao động phải thông báo kết quả thử việc cho người lao động. Đồng thời, trong thời gian thử việc, theo quy định mới, mỗi bên có quyền hủy bỏ hợp đồng thử việc hoặc hợp đồng lao động đã giao kết mà không cần báo trước và không phải bồi thường Trong khi hiện nay chỉ không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận.

Thời gian làm việc của NLĐ thử việc cũng là một nội dung cần phải quan tâm.

Nó không chỉ có ý nghĩa trong việc dù là thử việc hay hợp đồng lao động “chính thức” thì thời gian làm việc cũng cần phải tuân thủ đúng quy định của pháp luật lao động.

46 Khoản 1 Điều 25 Bộ luật Lao động 2019.

47 Nguyễn Hữu Chí, Nguyễn Văn Bình (2021), Bình luận khoa học Bộ luật Lao động 2019, Nxb.Tư pháp, HàNội, tr.85.

Hơn thế nữa, trong khoảng thời gian thử việc là khoảng thời gian được xem là “thử thách’ mà NLĐ cần tuân thủ nghiêm khắc quy định pháp luật lao động cũng như nội quy của NSDLĐ, trong đó có quy định về thời gian làm việc.

Thời gian làm việc được đảm bảo về thời gian làm việc bình thường không quá

08 giờ/ngày và không quá 48 giờ/tuần và thời gian làm thêm giờ không vượt quá mức quy định Được đảm bảo về thời gian nghỉ giữa ca: ít nhất 30 phút liên tục nếu làm việc ban ngày, ít nhất 45 phút liên tục nếu làm việc ban đêm (làm việc theo ca liên tục từ 06 giờ trở lên thì thời gian nghỉ giữa giờ được tính vào giờ làm việc).

Quy định về ca làm việc và thời gian nghỉ giữa ca theo BLLĐ năm 2019 được quy định như sau:

“Ca làm việc là khoảng thời gian làm việc của người lao động từ khi bắt đầu nhận nhiệm vụ cho đến khi kết thúc và bàn giao nhiệm vụ cho người khác, bao gồm cả thời gian làm việc và thời gian nghỉ giữa giờ” 48 Cùng với đó, Điều 105 BLLĐ năm

2019, cũng nêu rõ về thời gian làm việc của NLĐ như sau:

Làm việc bình thường Thời gian tối đa

Theo ngày 08 giờ/ngày 48 giờ/tuần

Như vậy, ca làm việc bình thường đối với người làm việc theo ngày là không quá 08 giờ/ngày Trường hợp làm việc theo tuần thì ca làm việc bình thường tối đa là

10 giờ/ngày Tuy nhiên, theo khoản 2 Điều 107 BLLĐ năm 2019, nếu NLĐ đồng ý làm thêm giờ khi có yêu cầu thì thời gian của ca làm việc đó có thể kéo dài Điều 60 Nghị định 145/2020 đã hướng dẫn cụ thể về giới hạn làm thêm giờ như sau:

1 Tổng số giờ làm thêm không quá 50% số giờ làm việc bình thường trong

01 ngày khi làm thêm vào ngày làm việc bình thường;

2 Trường hợp làm việc bình thường theo tuần thì tổng số giờ làm việc bình thường và số giờ làm thêm không quá 12 giờ/ngày.

3 Trường hợp làm việc không trọn thời gian thì tổng số giờ làm việc bình thường và số giờ làm thêm không quá 12 giờ/ngày.

4 Tổng số giờ làm thêm không quá 12 giờ/ngày, khi làm vào ngày nghỉ lễ, tết và ngày nghỉ hàng tuần”.

48 Khoản 1 Điều 63 Nghị định số 145/2020, có hiệu lực ngày 01/2/2021

Như vậy, trong trường hợp làm thêm giờ thì NSDLĐ chỉ được yêu cầu người lao động làm việc tối đa 12 giờ/ngày (đã bao gồm cả thời gian làm việc bình thường và làm thêm giờ).

Tuy nhiên cũng cần đảm bảo thời gian làm thêm giờ không quá 40 giờ/tháng và

200 giờ/năm, trừ trường hợp làm công việc sản xuất da, giày, điện, cấp thoát nước.

So với quy định tại BLLĐ năm 2012 và các văn bản hướng dẫn, quy định về thời gian nghỉ giữa giờ theo quy định mới đã có sự thay đổi Theo đó, thời gian nghỉ giữa ca được xác định tại Điều 109 BLLĐ năm 2019 và Điều 64 Nghị định 145 như sau:

Người lao động Điều kiện Thời gian nghỉ giữa ca

Quy định về tiền lương trong thời gian thử việc

Tiền lương là một nhu cầu thực tế mà người lao động xem là một trong những tiêu chí ưu tiên để ứng tuyển cho một công việc nhất định Theo quy định tại Điều 28 BLLĐ 2012 và cũng như theo quy định tại Điều 26 BLLĐ 2019 thì tiền lương của người lao động trong thời gian thử việc do hai bên thoả thuận nhưng ít nhất phải bằng 85% mức lương của công việc đó.

Như vậy, quy định về tiền lương thử việc giữa BLLĐ 2012 với BLLĐ 2019 không có gì thay đổi Nhưng BLLĐ 2019 đã có sự thay đổi về tên Điều so với BLLĐ

2012, theo đó, nếu như BLLĐ 2012 chỉ quy định tên Điều là “Tiền lương trong thời gian thử việc” thì đến với BLLĐ 2019 thì nhà làm luật đã tinh gọn đơn giản, ngắn gọn và súc tích hơn nhưng vẫn không thay đổi bản chất, cụ thể BLLĐ 2019 đã thay đổi là

Từ các quy định trên, có thể thấy rằng tiền lương thử việc sẽ do các bên tự thỏa thuận với nhau, tuy nhiên phải đảm bảo điều kiện là ít nhất phải bằng 85% mức lương của công việc đó.

Chẳng hạn Công ty A tuyển dụng vị trí nhân viên kinh doanh với mức lương chính thức là 08 triệu đồng/tháng Khi thử việc vị trí nhân viên kinh doanh, người lao động sẽ nhận được ít nhất: 85% x 08 triệu đồng = 6,8 triệu đồng Tuy nhiên, người lao động cũng có thể trả với mức lương thử việc cao hơn số tiền 6,8 triệu đồng này Quy định này cho thấy được sự khách quan của các nhà làm luật khi đưa ra mức lương đối với người lao động, đa số người lao động trong thời gian thử việc là làm quen với công việc của mình và có thể chưa đảm bảo được năng suất tốt nhất đối với một người đã làm công việc đó thường xuyên Nên tỷ lệ 85% mà pháp luật đã quy định vừa đảm bảo được quyền lợi của người lao động vừa đảm bảo được lợi ích của NSDLĐ Quy định về lương thử việc này tại BLLĐ năm 2019 vẫn được tiếp tục kế thừa từ BLLĐ năm

2012 Cùng với đó, theo quy định tại Điều 90 BLLĐ năm 2019, mức lương được trả cho người lao động theo thỏa thuận để thực hiện công việc bao gồm mức lương theo công việc hoặc chức danh, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác.

Trong đó, mức lương theo công việc hoặc chức danh không được thấp hơn mức lương tối thiểu Từ 01/7/2022, mức lương tối thiểu vùng vẫn được áp dụng theo quy định tại Nghị định số 38/2022/NĐ - CP, cụ thể như sau:

Mức lương tối thiểu Áp dụng với doanh nghiệp thuộc vùng

Với những công việc đã qua học nghề, đào tạo nghề, trong điều kiện lao động bình thường, người sử dụng lao động còn phải trả cao hơn ít nhất 7% so với mức lương tối thiểu vùng 58 Theo đó, người lao động khi thử việc sẽ nhận được mức lương thử việc như sau:

Người lao động làm việc cho doanh nghiệp thuộc vùng

Mức lương thử việc 2022 tối thiểu Công việc giản đơn nhất Công việc đã qua học nghề, đào tạo nghề làm việc trong điều kiện bình thường

Vùng I 3.978.000 đồng/tháng 4.305.600 đồng/tháng

Vùng II 3.536.000 đồng/tháng 3.827.200 đồng/thángVùng III 3.094.000 đồng/tháng 3.348.800 đồng/thángVùng IV 2.762.500 đồng/tháng 2.990.000 đồng/tháng

Quy định về thông báo kết quả thử việc và hệquả pháp lý

Khi kết thúc thời gian thử việc, người sử dụng lao động phải thông báo kết quả thử việc cho người lao động Trường hợp thử việc đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động đã giao kết đối với trường hợp thỏa thuận thử việc trong hợp đồng lao động hoặc phải giao kết hợp đồng lao động đối với trường hợp giao kết hợp đồng thử việc Trường hợp thử việc không đạt yêu cầu thì chấm dứt hợp đồng lao động đã giao kết hoặc hợp đồng thử việc Trong thời gian thử việc, mỗi

58 Điều 5, Nghị định số 38/2022/NĐ - CP bên có quyền hủy bỏ hợp đồng thử việc hoặc hợp đồng lao động đã giao kết mà không cần báo trước và không phải bồi thường 59

Trong thời hạn 03 ngày trước khi kết thúc thời gian thử việc đối với người lao động làm công việc có thời gian thử việc quy định tại Khoản 1 và 2 Điều 27 của Bộ luật Lao động, người sử dụng lao động phải thông báo cho người lao động kết quả công việc người lao động đã làm thử; trường hợp công việc làm thử đạt yêu cầu thì khi kết thúc thời gian thử việc, người sử dụng lao động phải giao kết ngay hợp đồng lao động với người lao động.

BLLĐ 2019 quy định cụ thể như sau: (i) Khi kết thúc thời gian thử việc, người sử dụng lao động phải thông báo kết quả thử việc cho người lao động; (ii) Trường hợp thử việc đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động đã giao kết đối với trường hợp thỏa thuận thử việc trong hợp đồng lao động hoặc phải giao kết hợp đồng lao động đối với trường hợp giao kết hợp đồng thử việc; (iii) Trường hợp thử việc không đạt yêu cầu thì chấm dứt hợp đồng lao động đã giao kết hoặc hợp đồng thử việc 60

BLLĐ 2019 đã có một sự thay đổi đáng kể và quy định chi tiết, rõ ràng hơn so với BLLĐ 2012 Cụ thể:

Thứ nhất, BLLĐ 2019 đã bổ sung quy định “Khi kết thúc thời gian thử việc, người sử dụng lao động phải thông báo kết quả thử việc cho người lao động”, việc bổ sung này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định trách nhiệm của người sử dụng lao động phải thông báo kết quả thử việc khi người lao động kết thúc thời gian thử việc.

Về thông báo kết quả ở đây được hiểu là kết quả trong quá trình thử việc mà người lao động đã thử việc đã đạt yêu cầu hay chưa đạt yêu cầu và đây cũng là quy định sẽ giúp cho phía người lao động có thể biết cụ thể rõ ràng về quá trình mình thử việc và từ đó có thể chủ động đi tìm việc ở một nơi khác phù hợp hơn.

Thứ hai, đối với trường hợp thử việc đạt yêu cầu thì BLLĐ 2019 đã có bổ sung thêm “người sử dụng lao động tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động đã giao kết đối với trường hợp thỏa thuận thử việc trong hợp đồng lao động hoặc phải giao kết hợp đồng lao động đối với trường hợp giao kết hợp đồng thử việc”, việc bổ sung này là xuất phát việc thay đổi quy định về thử việc, so với quy định tại BLLĐ 2012 thì thử việc chỉ có

59 Điều 27 Bộ luật Lao động năm 2019

60 Điều 27 Bộ luật Lao động 2019 thể giao kết bằng hợp đồng thử việc riêng, còn BLLĐ 2019 cho phép có thể giao kết thỏa thuận trực tiếp trong hợp đồng lao động hoặc có thể giao kết hợp đồng thử việc riêng tùy thuộc vào ý chí thỏa thuận giữa các bên Do đó, sự thay đổi này là phù hợp thể hiện sự thống nhất quy định tại khoản 1 Điều 24 BLLĐ 2019 và đồng thời thể hiện phạm vi không bị giới hạn bởi hợp đồng thử việc mà các bên có thể tùy ý lựa chọn miễn cảm thấy phù hợp và thuận tiện nhất trong quá trình giao kết.

Tuy nhiên theo quy định của pháp luật hiện hành thì hậu quả pháp lý của việc thông báo kết quả thử việc Nếu hết thời gian thử việc, NSDLĐ không thông báo kết quả thử việc cho NLĐ hoặc có thông báo kết quả thử việc không đạt mà NLĐ vẫn tiếp tục đi làm và NSDLĐ không có phản ứng hoặc vẫn giao việc cho NLĐ thì giữa các bên có phát sinh QHLĐ chính thức hay không? Và nếu phát sinh sẽ là loại hình HĐLĐ nào. Đó là vấn đề mà hiện nay BLLĐ 2019 chưa giải quyết cụ thể, rõ ràng, gây nhiều cách hiểu cho các nhà áp dụng pháp luật, đặc biệt là các tranh chấp có những hướng xử lý khác nhau.

Quan điểm thứ nhất cho rằng, trường hợp này không làm phát sinh QHLĐ chính thức Bởi, như phân tích ở trên, nếu NSDLĐ không thông báo kết quả thử việc cho NLĐ trong thời hạn pháp luật cho phép hoặc có thông báo kết quả không đạt mà NLĐ vẫn đi làm và thực hiện công việc thì bản chất của vấn đề này được xem là thử việc quá thời gian quy định và bị xử lý theo vi phạm hành chính tại khoản 2 và khoản 3 Điều 10 Nghị định số 12/2022/NĐ - CP của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng 61

Trong trường hợp này, NSDLĐ sẽ khắc phục hậu quả bằng việc trả 100% tiền lương của công việc đó cho NLĐ Theo đó, quyền của NLĐ vẫn được đảm bảo Vì vậy, đến thời điểm xử lý nếu NSDLĐ không muốn tiếp tục thì có thể chấm dứt quan

61 2 Phạt tiền từ 2.000.000 đồng đến 5.000.000 đồng đối với người sử dụng lao động có một trong các hành vi sau đây: a) Yêu cầu người lao động thử việc quá 01 lần đối với một công việc; b) Thử việc quá thời gian quy định; c) Trả lương cho người lao động trong thời gian thử việc thấp hơn 85% mức lương của công việc đó; d) Không giao kết hợp đồng lao động với người lao động khi thử việc đạt yêu cầu đối với trường hợp hai bên có giao kết hợp đồng thử việc

3 Biện pháp khắc phục hậu quả a) Buộc người sử dụng lao động trả đủ tiền lương của công việc đó cho người lao động khi có hành vi vi phạm quy định tại điểm a khoản 1, điểm a, b, c khoản 2 Điều này; b) Buộc người sử dụng lao động giao kết hợp đồng lao động với người lao động khi có hành vi vi phạm quy định tại điểm d khoản 2 Điều này." hệ 62 Như vậy, đây chỉ là trường hợp NSDLĐ thử việc quá thời hạn pháp luật quy định.

Quan điểm thứ hai cho rằng khi kết thúc thời gian thử việc NSDLĐ không thông báo kết quả thử việc và NLĐ vẫn tiếp tục thực hiện công việc mà NSDLĐ không có phản ứng thì phát sinh một QHLĐ chính thức Quan điểm này được hình thành dựa trên quy định của BLLĐ 1994 (sửa đổi, bổ sung 2002): hết thời gian thử việc, NSDLĐ thông báo kết quả làm thử cho NLĐ Nếu đạt yêu cầu hai bên phải tiến hành ký kết HĐLĐ hoặc NLĐ không được thông báo mà vẫn tiếp tục làm việc thì người đó đương nhiên được làm việc chính thức 63 Bên cạnh đó Điều 6 Nghị định 95/2013/NĐ-CP được sửa đổi, bổ sung bởi khoản 5 Điều 2 Nghị định số 88/2015 có quy định: kết thúc thời gian thử việc, NLĐ vẫn tiếp tục làm việc mà NSDLĐ không giao kết HĐLĐ với NLĐ và hiện nay tại khoản 2 và khoản 3 Điều 10 Nghị định số 12/2022/NĐ - CP của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng Từ đó suy ra, kết thúc thời gian thử việc, NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì bắt buộc NSDLĐ phải giao kết HĐLĐ chính thức Tuy nhiên, tại BLLĐ 2019 và Nghị định số 145/2020/NĐ-CP lại không ghi nhận minh thị vấn đề này Do vậy, các cơ quan giải quyết tranh chấp vẫn theo quan điểm thứ hai vẫn áp dụng dựa trên tinh thần của Nghị định đã hết hiệu lực để giải quyết vấn đề chưa được điều chỉnh ở pháp luật hiện hành Mặt khác, như đã phân tích, trong QHLĐ NSDLĐ có quyền giám sát, quản lý NLĐ Do vậy, việc NLĐ vẫn tiếp tục đi làm sau khi nhận được thông báo không đạt hoặc không nhận được thông báo thử việc nhưng NSDLĐ vẫn không phản đối vậy có thể xem đây là sự đồng ý.

62 Lường Minh Sơn (2017), “Một số vấn đề về quy định thử việc trong pháp luật lao động Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (06).

63 Khoản 4 Điều 7 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09/5/2003 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều về hợp đồng lao động

Với vấn đề này, tác giả đồng ý với cách hiểu thức hai Bởi, việc xác định có QHLĐ chính thức trong trường hợp NSDLĐ không thông báo kết quả thử việc hoặc có thông báo kết quả không đạt yêu cầu mà NLĐ vẫn tham gia sản xuất là cơ sở để bảo vệ quyền lợi NLĐ Tránh trường hợp kéo dài thời gian thử việc và lạm dụng lao động từ phía NSDLĐ.

Quy định về hủy bỏ thỏa thuận thử việc

BLLĐ 2019 quy định cụ thể như sau: (i) Trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền hủy bỏ hợp đồng thử việc hoặc hợp đồng lao động đã giao kết mà không cần báo trước và không phải bồi thường.

BLLĐ 2019 đã có một sự thay đổi đáng kể và quy định chi tiết, rõ ràng hơn so với BLLĐ 2012 Cụ thể:

Thứ nhất, về trường hợp thử việc không đạt yêu cầu, theo quy định tại BLLĐ

2012 không quy định cụ thể về vấn đề này mà chỉ quy định đối với trường hợp thử việc đạt yêu cầu, do vậy nếu trường hợp thử việc không đạt yêu cầu thì có bị chấm dứt hay là không? mà chỉ ghi nhận mang tính chung chung “trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền huỷ bỏ thoả thuận thử việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thoả thuận” và chính vì ghi nhận không rõ ràng nên có thể dẫn đến những phát sinh khi giải quyết tranh chấp và để khắc phục quy định trên thì BLLĐ 2019 đã bổ sung “nếu trường hợp thử việc không đạt yêu cầu thì chấm dứt hợp đồng lao động đã giao kết hoặc hợp đồng thử việc” Với quy định này của BLLĐ 2019 đã góp phần hạn chế những tranh chấp giữa các bên khi xảy ra.

Thứ hai, về hủy bỏ thử việc, theo ghi nhận tại quy định BLLĐ 2012 thì “trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền huỷ bỏ thoả thuận thử việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thoả thuận” có thể thấy rằng BLLĐ 2012 không quy định rõ là hợp đồng thử việc mà chỉ ghi nhận thuật ngữ chung là “thử việc” do vậy, để khắc phục vấn đề trên BLLĐ 2019 đã bổ sung là mỗi bên có quyền hủy bỏ “hợp đồng thử việc hoặc hợp đồng lao động đã giao kết” và bỏ các thuật ngữ “thỏa thuận” phía sau cụm từ “có quyền hủy bỏ” và bỏ đoạn

“nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thoả thuận” Như vậy, từ các quy

5 2 định trên, hủy bỏ thử việc là quyền của bên phía người lao động nếu sau khi họ thực hiện hợp đồng thử việc hoặc giao kết thử việc bằng hợp đồng lao động mà cảm thấy công việc không phù hợp với trình độ, chuyên môn và năng lực của bản thân thì người lao động sẽ có quyền hủy bỏ mà không cần phải có sự thỏa thuận như BLLĐ 2012 quy định và cũng không cần phải báo trước và bồi thường thiệt hại.

Quan hệ thử việc là mối quan hệ không bền vững, ổn định và dễ dàng bị phá vỡ, các chủ thể trong quan hệ ít ràng buộc về quyền và nghĩa vụ với nhau Vì vậy, pháp luật quy định trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền huỷ bỏ thoả thuận thử việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thoả thuận 64

Thứ nhất, quyền hủy bỏ quan hệ thỏa thuận thử việc là quyền của cả hai chủ thế Trong thời gian thử việc, NSDLĐ và NLĐ có quyền tự do hủy bỏ thỏa thuận thử việc, pháp luật không quy định điều kiện đối với từng chủ thể để thực hiện quyền này như pháp luật Pháp.

Thứ hai, điều kiện duy nhất các bên cần đáp ứng khi hủy bỏ quan hệ thử việc là chứng minh bên kia “không đạt yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận” Điều kiện này được đặt ra với cả NSDLĐ và NLĐ khi hủy bỏ thỏa thuận thử việc Nếu không chứng minh được việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận thử việc thì bên hủy bỏ thỏa thuận thử việc phải bồi thường Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là các thức xác định

“không đạt yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận” trên cơ sở nào Theo quy định HĐTV nội dung này không mang tính bắt buộc khi thỏa thuận thử việc, vậy nếu các bên không thỏa thuận trước đó thì việc hủy bỏ thỏa thuận thử việc sẽ xâm hại đến quyền và lợi ích của NLĐ, bởi họ là bên yếu thế trong mối quan hệ này.

Tại Pháp, các bên có quyền tự do hủy bỏ thỏa thuận thử việc Tuy nhiên không vì thế mà pháp luật không có những quy định giới hạn quyền này nhằm bảo vệ quyền lợi NLĐ Theo đó, khi NSDLĐ và NLĐ đơn phương chấm dứt thời gian thử việc, hai bên phải đáp ứng về thời gian thông báo kết thúc.

Thứ nhất, đối với NSDLĐ: tương tự đã phân tích về thông báo kết quả thử việc. Thứ hai, đối với NLĐ: nếu NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ, thời gian báo trước cho NSDLĐ là 48h Thời gian báo trước sẽ giảm xuống còn 24h nếu NLĐ đã

5 3 làm ít hơn 8 ngày 65 Với quy định này, các nhà làm luật Pháp không đặt ra hậu quả pháp lý nếu NLĐ thông báo trễ hoặc không thông báo đơn phương chấm dứt HĐLĐ. Tuy nhiên đối với NSDLĐ nếu không thông báo hoặc thông báo thời hạn quá ngắn thì NLĐ có thể yêu cầu thanh toán bồi thường thiệt hại (ngoại trừ trường hợp NLĐ có vi phạm nghiêm trọng) Việc tính khoản bồi thường này tương ứng với số tiền lương và các khoản lợi ích mà NLĐ đó có thể nhận được nếu họ đã hoàn thành công việc của mình cho tới khi hết thời hạn thông báo, bao gồm cả khoản bồi thường bù đắp cho ngày lễ được trả lương hoặc có thể là lãi NSDLĐ và NLĐ không có yêu cầu về cách thức chấm dứt thời gian thử việc (trừ thỏa thuận lao động tập thể có quy định về vấn đề này) tuy nhiên, nếu luật pháp không yêu cầu chính thức, NLĐ và NSDLĐ cần phải chấm dứt thời gian thử việc bằng thư thông báo hoặc bằng thư xác nhận hoặc yêu cầu gửi xác nhận đã nhận, những điều này giúp các bên trong quan hệ thử việc tránh được tranh chấp không đáng có và có bằng chứng chứng minh cho sự thông báo của mình.

Thứ ba, hạn chế quyền tự do chấm dứt thỏa thuận thử việc của NSDLĐ với

NLĐ trong một số trường hợp Đầu tiên, thời gian thử việc không thể bị phá vỡ trong thời gian NLĐ mang thai trừ khi lý do hủy bỏ thỏa thuận thử việc không xuất phát từ việc mang thai của NLĐ (Điều L.1225-2) Ngoài ra, NLĐ mang thai cũng có thể khởi kiện NSDLĐ về việc chấm dứt thời gian thử việc với họ, nếu nó liên quan đến việc mang thai của NLĐ và tạo thành sự phân biệt đối xử Trong trường hợp này, sự vô hiệu của việc sa thải có thể được xác định trên cơ sở Điều L.1132-1 của BLLĐ liên quan đến nguyên tắc cấm phân biệt đối xử Như vậy, khi NSDLĐ chấm dứt thời gian thử việc đối với NLĐ mang thai thì NSDLĐ phải giải thích các quyết định của họ là vì lý do chuyên môn, độc lập với việc mang thai Bên cạnh hạn chế quyền tự do chấm dứt thỏa thuận thử việc với NLĐ mang thai, NSDLĐ bị hạn chế quyền này với NLĐ bị tai nạn lao động

- bệnh nghề nghiệp xảy ra trong thời gian thử việc Đối với tất cả các trường hợp hạn chế trên, NSDLĐ phải có sự đồng ý của thanh tra lao động để chấm dứt thời gian thử việc Các quy định của BLLĐ Pháp về vấn đề này là hết sức hợp lý và cần thiết Tuy hủy bỏ thỏa thuận thử việc là tự do, nhưng với bản chất QHLĐ giữa NSDLĐ và NLĐ không ngang bằng nhau, do vậy cần quy định các giới hạn để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của NLĐ.

Tương tự Pháp, tại Trung Quốc, Luật HĐLĐ đưa ra những quy định nhằm kiểm soát sự tự do chấm dứt HĐLĐ trong thời gian thử việc Cụ thể, NSDLĐ không được chấm dứt HĐLĐ trong thời gian thử việc; trừ trường hợp NLĐ rơi vào các trường hợp quy định tại Điều 39 hoặc Khoản 1 Điều 2 của Điều 40 của Luật này Nếu NSDLĐ chấm dứt HĐLĐ trong giai đoạn này, nghĩa vụ chứng minh, giải thích thuộc về họ 66 Như vậy, chỉ có hai trường hợp mà NSDLĐ Trung Quốc có thể đơn phương chấm dứt HĐLĐ trong thời gian thử việc với NLĐ Thứ nhất, quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ trong thời gian thử việc của NSDLĐ như sau: NSDLĐ đã chứng minh NLĐ không đáp ứng các điều kiện tuyển dụng trong thời gian thử việc; vi phạm nghiêm trọng các quy tắc và quy định do NSDLĐ thiết lập; NLĐ không thực hiện nhiệm vụ, công việc của mình nghiêm túc hoặc vì lợi ích cá nhân mà gây ra thiệt hại nghiêm trọng cho NSDLĐ; NLĐ giao kết HĐLĐ với nhiều NSDLĐ khác nhưng không đảm bảo thực hiện nội dung, công việc đã giao kết, ảnh hưởng nghiêm trọng đến việc hoàn thành nhiệm vụ công việc; HĐLĐ vô hiệu do vi phạm các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 26 của Luật này; NLĐ bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định luật pháp 67 Thứ hai, NSDLĐ có thể đơn phương chấm dứt HĐLĐ sau khi thông báo bằng văn bản cho NLĐ trước 30 ngày hoặc trả cho NLĐ thêm một tháng lương trong hợp đồng, trong các trường hợp sau: nếu NLĐ bị ốm, bị thương do công việc gây ra, sau khi hết thời hạn điều trị quy định, NLĐ không thể làm tiếp tục công việc trước đó và cũng không thể đảm nhận bất kỳ vị trí nào khác được bố trí bởi NSDLĐ; NLĐ không đủ điều kiện để làm việc và vẫn không thể thực hiện công việc sau khi đào tạo hoặc điều chỉnh vị trí của mình 68 Như vậy, có thể thấy pháp luật Trung Quốc quy định khác cụ thể và chặt chẽ từng trường hợp NSDLĐ được đơn phương chấm dứt HĐLĐ trong thời gian thử việc với NLĐ.

Trong chương 2, tác giả đã phân tích các vấn đề liên quan đến thử việc ở các khía cạnh khác nhau, từ các quy định pháp luật kết hợp so sánh với pháp luật nước ngoài Các vấn đề nghiên cứu bao gồm: nguyên tắc thỏa thuận thử việc, quyền thỏa thuận thử việc, thời gian thử việc, tiền lương thử việc, thông báo kết quả thử việc, quyền hủy bỏ thỏa thuận thử việc Qua quá trình nghiên cứu, tác giả nhận thấy nhiều

66 Điều 21 Luật HĐLĐ Trung Quốc.

67 Điều 39 Luật HĐLĐ Trung Quốc.

68 Khoản 1, khoản 2 Điều 40 Luật HĐLĐ Trung Quốc.

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về nguyên tắc thử việc từ những hạn chế, bất cập trong quy định và thực trạng áp dụng pháp luật

Nguyên tắc thử việc là cơ sở pháp lý xuyên suốt trong quá trình thử việc, nếu vi phạm nguyên tắc này hoạt động thử việc sẽ không có giá trị pháp lý và hệ quả là NSDLĐ bị xử phạt theo quy định pháp luật Tuy nhiên, phân tích ở góc độ xã hội, NSDLĐ thường xâm phạm nguyên tắc thử việc bởi vì: thử việc nhiều lần với một công việc mang lại lợi ích nhất định cho NSDLĐ khi tiết kiệm chi trả tiền lương, BHXH, BHYT cho NLĐ - điều này đã vi phạm cơ bản quyền lợi của NLĐ Tuy nhiên không thể phủ nhận vai trò của thử việc nhiều lần trong trường hợp tạo điều kiện cho NSDLĐ và NLĐ tìm hiểu kỹ về nhau Bởi trên thực tế, có một số công việc cần có thời gian khá dài mới có thể đánh giá được năng lực và chất lượng làm việc nhưng quy định thử việc của PLLĐ nước ta lại không đáp ứng đủ nhu cầu của NLĐ và NSDLĐ Hơn nữa việc thử việc thêm cũng được sự đồng ý và chấp nhận của NLĐ khi họ mong muốn có cơ hội được tìm hiểu về NSDLĐ và cải thiện bản thân ở thời gian thử việc tiếp theo.

Do vậy, trên thực tế hiện nay, việc vi phạm nguyên tắc thử việc xảy ra phổ biến và còn nhiều vướng mắc cần giải quyết.

Chủ thể chiếm phần lớn trong các vi phạm về nguyên tắc thử việc là NSDLĐ.

Có thể nói lợi ích mang lại từ thử việc nhiều lần trong hoạt động thử việc là yếu tố tác động đến NSDLD cố tình vi phạm quy định này, do vậy mục đích của các quy phạm pháp luật về thử việc nhằm hạn chế sự lạm dụng, bóc lột của NSDLĐ trong thời gian thử việc với NLĐ Đối với các tranh chấp về vấn đề này, giữa các cấp tòa còn nhiều các xử lý khác nhau.

Cụ thể tại bản án 01/2018/LĐ-PT ngày 12/01/2018 về xử lý kỷ luật sa thải giữaNguyên đơn: Anh Phạm Hồng B, sinh năm 1987; Địa chỉ: Số 115/25/3 đường NguyễnThái Sơn, phường 5, quận Gò Vấp, Tp Hồ Chí Minh; Bị đơn: Công ty cổ phần Đại Đồng Tiến, Trụ sở: 216, Thân Thành, phường 15, Quận 5, Tp Hồ Chí Minh (Đại diện theo pháp luật: Ông Trịnh Chí Cường – Tổng Giám đốc) Nội dung vụ án: Ngày

01/02/2016 anh và Công ty cổ phần Đại Đồng Tiến có giao kết hợp đồng đào tạo và thử việc thời gian 30 ngày Hết thời hạn thử việc anh vẫn tiếp tục làm việc tại Công ty, ngày 19/3/2016 trong giờ làm việc anh đã tiến hành thử nghiệm trên máy tính để hiểu rõ thêm về hệ thống mạng và cách thức hoạt động của hệ thống nhằm hoàn thành tốt hơn công việc của mình ở Công ty Sau đó anh đã khôi phục lại nguyên trạng hệ thống như ban đầu Việc làm này là do anh tự ý không báo cáo xin phép Anh nhận thức được việc làm này là sai nên đã tự khôi phục lại tình trạng ban đầu và không nói với ai trong Công ty và cũng chưa làm thiệt hại gì đối với Công ty Tuy nhiên Công ty đã phát hiện ra và đã tiến hành xử lý kỷ luật sa thải anh Ngày 28/3/2016 Công ty đã ban hành Quyết định số 106 về việc xử lý kỷ luật Sa thải anh Vấn đề then chốt tại vụ án này dẫn đến cách thức xử lý khác nhau giữa cấp Tòa án sơ thẩm và phúc thẩm là có hay không vi phạm nguyên tắc thử việc hay chỉ là tiến hành thử việc hai giai đoạn - như nhận định HĐXX Tòa án cấp phúc thẩm Theo đó, giữa lời khai của nguyên đơn và bị đơn còn nhiều mâu thuẫn, cũng như còn nhiều quan điểm trái chiều về quy định trong HĐTV

“thời gian đào tạo và thử việc có thể thay đổi tùy thuộc vào năng lực của người thử việc” Tòa án cấp sơ thẩm cho rằng, giữa nguyên đơn và bị đơn đã thử việc hai lần nên vi phạm Điều 27 BLLĐ 2012 bởi thời gian thử việc ban đầu đã kết thúc, anh B cũng như công ty đã tiến hành thử việc lần hai Tuy nhiên, bác bỏ quan điểm trên, Tòa án cấp phúc thẩm TAND thành phố Hồ Chí Minh cho rằng “Tòa sơ thẩm nhận định như vậy là chưa phù hợp thực tế, bởi công ty chỉ tiến hành thử việc một lần đối với anh B và chia làm hai giai đoạn thử việc nhưng không quá 60 ngày Do đó không thể coi anh

B là NLĐ chính thức trong công ty được”.

Tác giả không đồng ý với lập luận của Tòa án cấp phúc thẩm trong bản án trên.Bởi lẽ, nguyên tắc giải quyết tranh chấp lao động phải dựa trên HĐLĐ và trong trường hợp này là HĐTV Hợp đồng đào tạo nghề và thử việc đối với nguyên đơn và bị đơn chỉ có 30 ngày, mặt khác không có cơ sở chứng minh giữa các bên có thỏa thuận thử việc một lần nhưng chia làm hai giai đoạn Hơn nữa, Tòa án cấp phúc thẩm không thể căn cứ vào nội dung HĐTV: “thời gian đào tạo và thử việc có thể thay đổi tùy thuộc vào năng lực của người thử việc”, để lí giải các bên có quyền thử việc trên thực tế vượt quá thời gian quy định trong HĐTV nhưng không vượt quá thời gian thử việc theo quy định BLLĐ là không vi phạm Bởi lẽ HĐTV là sự thỏa thuận ý kiến giữa các chủ thể chỉ thể hiện thời gian thử việc 30 ngày, pháp luật lao động chỉ quy định mức giới hạn tối đa chứ không quy định mức tối thiểu, vì vậy các bên có quyền thỏa thuận thời gian thử việc phù hợp với mình Mặt khác, Điều 27 BLLĐ năm 2012 (nay là Điều 25 BLLĐ năm 2019) nhấn mạnh: thời gian thử việc căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc nhưng chỉ được thử việc một lần đối với một công việc và bảo đảm các điều kiện sau đây, ở đây cần lưu ý từ nối “và”, thể hiện sự bắt buộc phải tuân thủ nguyên tắc thử việc và giới hạn thời gian thử việc, do vậy tác giả đồng ý với lập luận và cách thức giải quyết của Tòa án sơ thẩm Như đã phân tích, nguyên tắc thử việc hướng đến chống lạm dụng trong quan hệ thử việc, nếu căn cứ vào HĐTV nói trên với nội dung có thể thay đổi tùy vào năng lực của NLĐ mà không có một thỏa thuận rõ ràng cụ thể (trong bản án không nêu nội dung HĐTV có thỏa thuận thử việc một lần chia làm hai giai đoạn), để đi đến kết luận có thể thử việc thành nhiều giai đoạn miễn là không vượt quá quy định pháp luật lao động, dễ dẫn đến trường hợp “lách luật” của NSDLĐ khi hợp thức hóa các vi phạm trong thời gian thử việc, điều này cực kỳ nguy hiểm trongQHLĐ Bên cạnh đó, trong một số trường hợp, hành vi vi phạm của NSDLĐ cực kỳ tinh vi, sau khi giao kết quan hệ thử việc với NLĐ, NSDLĐ sẽ đơn phương chấm dứt thỏa thuận thử việc hoặc thông báo kết quả thử việc không đạt đối với NLĐ trong thời gian thử việc, rồi lại đăng tuyển thông tin tuyển dụng thử việc và cho thử việc lại từ đầu Trong trường hợp này, NSDLĐ thực tế đã thử việc quá một lần đối với một công việc mặc dù về mặt hình thức không có sự vi phạm nguyên tắc thử việc.

Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thỏa thuận thử việc từ những hạn chế, bất cập

3.2.1 Thực trạng áp dụng pháp luật về thỏa thuận thử việc

Thứ nhất, dẫu các quy định pháp luật lao động về quyền thỏa thuận thử việc đã cụ thể và chặt chẽ, tuy nhiên việc thực thi vẫn còn nhiều vấn đề và chưa mang lại hiệu quả, mục đích mà quy định này hướng đến.

Cụ thể, thử việc trên thực tế dường như là yêu cầu bắt buộc của NSDLĐ đối với NLĐ trước khi hai bên thiết lập QHLĐ chính thức (trước khi NSDLĐ tiếp nhận NLĐ làm việc chính thức) 69 Theo số liệu khảo sát của Tổng liên đoàn lao động Việt Nam đối với điều kiện lao động nữ trong khu công việc và khu chế xuất thì có tới 83,3% NLĐ

69 Lưu Bình Nhưỡng (2015), Bìnhluận khoa học BLLD nước CHXHCN Việt Nam, NXB.LaoĐộng,tr 66. phải thử việc trước khi được nhận vào làm việc chính thức tại doanh nghiệp 70 Xét về bản chất pháp lý, quan hệ thử việc là quan hệ hợp đồng, hình thành trên cơ sở tự thỏa thuận của các bên, vì thế về nguyên tắc đây là quyền của cả NSDLĐ và NLĐ Vì vậy, mỗi bên có quyền chấp nhận hay từ chối thử việc Tuy nhiên, thử việc thường xuất phát từ yêu cầu của NSDLĐ và NLĐ không thể khước từ, bởi điều đó đồng nghĩa với việc không có QHLĐ 71 Do vậy, để bảo vệ quyền và lợi ích cho mình, NSDLĐ thường yêu cầu NLĐ phải tham gia thử việc nếu muốn giao kết HĐLĐ chính thức Như vậy, hầu như quyền tự do thỏa thuận thử việc không tuyệt đối trên thực tế.

Thứ hai, hình thức thỏa thuận thử việc là một trong những nội dung của quyền thỏa thuận thử việc Như đã trình bày tại chương 1, pháp luật nước ta không quy định bắt buộc hình thức thỏa thuận thử việc, nếu có thỏa thuận thử việc các bên có thể giao kết HĐTV Tuy nhiên, thông qua quá trình phân tích, tìm hiểu các quy định pháp luật nước ngoài và thực tiễn Tác giả nhận thấy BLLĐ năm năm 2012 và năm 2019 đều không quy định cụ thể hình thức thỏa thuận thử việc gây nhiều bất cập hiện nay Đặc biệt các tranh chấp về giao kết HĐTV bằng lời nói Mặt khác, việc giao kết thỏa thuận thử việc do các bên tự do quyết định có thể dưới hình thức: HĐTV, HĐLĐ có điều khoản thử việc Do vậy, hệ quả phát sinh khi trong trường hợp NSDLĐ thông báo thời gian thử việc quá hạn hoặc thông báo kết quả thử việc không đạt nhưng NLSĐ vẫn tiếp tục đi làm và phát sinh QHLĐ chính thức, vấn đề xác định loại HĐLĐ nào được xác lập còn nhiều vướng mắc và khó khăn Trong trường hợp này, nếu các bên giao kết điều khoản thử việc trong HĐLĐ thì việc xác định loại HĐLĐ phát sinh có cơ sở dựa trên các căn cứ thỏa thuận, điều khoản HĐLĐ trước đó Tuy nhiên, đối với HĐTV nếu các bên không có thỏa thuận loại HĐLĐ nào sẽ giao kết khi kết thúc thời gian thử việc thì hiện nay có rất nhiều quan điểm xác định và chưa thống nhất Thiết nghĩ, có thể học tập quy định Pháp, Trung Quốc, Nam Phi khi quy định bắt buộc thử việc được ghi nhận như một điều khoản trong HĐLĐ để tạo nên sự thống nhất và có cơ sở để giải quyết các tranh chấp.

Cụ thể, bản án 720/2017/LĐ-PT ngày 10/08/2017 về tranh chấp trường hợp bị

70 Kết quả khảo sát điều kiện lao động nữa trong khu công nghiệp và khu chế xuất Giải pháp Công đoàn , Tổng liên đoàn lao động Việt Nam, tr.20.

71 Nguyễn Hữu Chí, Ngô Tuấn Dung, Phạm Thanh Vân (2005), Hoàn thiện, thực thi pháp luật về lao động nữ ở doanh nghiệp ngoài nhà nước, NXB Tư pháp, tr 90. đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động giữa nguyên đơn: Bà Nguyễn Thanh H, sinh năm 1981 (có mặt), Địa chỉ: 35/104 Đường A, Phường 17, Quận B, Thành phố Hồ Chí Minh (Người đại diện hợp pháp của nguyên đơn: Ông Trần Anh T, sinh năm 1983 (có mặt); địa chỉ: 46/10/10 Đường C, Phường D, Quận N, Thành phố Hồ Chí Minh, là người đại diện theo ủy quyền (văn bản ủy quyền ngày 27 tháng 01 năm 2016) và bị đơn: Tập đoàn V – Công ty CP, Trụ sở: Số 7 Đường E, KDT F, Phường G, Quận I, thành phố (Người đại diện hợp pháp của bị đơn: Bà Nguyễn Thị Phương C, sinh năm

1978 (có mặt); địa chỉ: T9 3022 KDT H, 458 Đường K, Phường L, Quận Q, thành phố ; là người đại diện theo ủy quyền (văn bản ủy quyền ngày 10 tháng 7 năm 2017). Nội dung vụ án: Ngày 01/12/2014, giữa bà Nguyễn Thanh H và Tập đoàn V – Công ty

CP (sau đây viết tắt là Công ty) có ký Hợp đồng thử việc số 193903/2014/HĐTVKL-

V, nội dung cơ bản như sau: Thời gian thử việc từ ngày 01/12/2014 đến ngày 31/01/2015, vị trí thử việc: Trưởng ngành hàng Hóa phẩm, làm việc tại Trung tâm cung ứng Tập đoàn, số 72 Đường R, Phường X, Quận M, Thành phố Hồ Chí Minh. Mức lương chính: 34.066.677 đồng/tháng, phụ cấp ý thức và chất lượng công việc tối đa 14.600.000 đồng/tháng, nếu người lao động đủ điều kiện được nhận 100% mức phụ cấp ý thức và chất lượng công việc trong tháng thì tổng thu nhập thực lĩnh là 42.000.000 đồng/tháng Khi hết thời gian thử việc, Công ty sẽ thông báo kết quả thử việc cho người lao động, nếu việc làm thử của người lao động đáp ứng yêu cầu của Công ty, người thử việc sẽ được Công ty tuyển dụng và sẽ được ký kết hợp đồng lao động với Công ty Ngày 01/01/2015, Công ty ra Quyết định số 124348/2015/QĐNS-V điều chuyển công việc của bà H từ Trưởng ngành hàng Hóa phẩm sang Trưởng ngành hàng Bơ/Sữa & Thịt nguội offline, mức lương thử việc vẫn giữ nguyên Ngày 11/3/2015, bà Nor Az Y là Giám đốc Mua hàng phía Nam Phòng chuỗi cung ứng & thu mua V gửi email cho bà H thông báo sẽ thanh toán tiền lương cho bà H đến cuối tháng, bà H sẽ bàn giao và không phải đến làm việc từ sáng ngày 12/3/2015 Ngày 12/3/2015, bà H đến làm việc thì bộ phận bảo vệ của Trung tâm cung ứng không cho vào Công ty Sau khi hết thời gian thử việc là ngày 31/01/2015, bà H vẫn tiếp tục làm việc tại Công ty Theo quy định tại Khoản 1 Điều 29 của Bộ luật Lao động năm 2012 thì hợp đồng lao động giữa bà H và Công ty đương nhiên được xác lập Việc Công ty thông báo cho bà H không phải đến làm việc là đã đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật với bà H.

Tác giả cho rằng, hai bên đã thỏa thuận thử việc bằng lời nói, do vậy không có bằng chứng hay các văn bản chứng minh sự thỏa thuận bà H chấp nhận thử việc lại từ đầu Do vậy, việc thỏa thuận thử việc bằng hình thức lời nói gây bất lợi cho NSDLĐ và NLĐ Hợp đồng thử việc ký giữa Công ty và bà H có thời gian thử việc từ ngày 01/12/2014 đến ngày 31/01/2015 Công ty cho rằng trong thời gian thử việc do bà H không đáp ứng yêu cầu công việc Trưởng ngành hàng Hóa phẩm nên hai bên có thỏa thuận bằng lời nói thử việc lại tại vị trí Trưởng ngành hàng Bơ/Sữa & Thịt nguội offline từ ngày 01/01/2015 và Công ty đã có quyết định điều chỉnh bà H từ Trưởng ngành hàng Hóa phẩm sang Trưởng ngành hàng Bơ/Sữa & Thịt nguội offline từ ngày 01/01/2015 Tuy nhiên lời khai của Công ty không được bà H thừa nhận và không có chứng cứ nào khác như hợp đồng thử việc lại hoặc văn bản thể hiện bà H chấp nhận thử việc lại từ đầu Tại Điều 4 Hợp đồng thử việc có qui định: Người sử dụng lao động có quyền quản lý điều hành người lao động trong đó có quyền bố trí điều chuyển công việc nên trong thời gian thử việc Công ty có điều chuyển công việc của bà H là đúng thỏa thuận giữa hai bên Ngoài ra, nếu Công ty cho rằng bà H không đáp ứng được yêu cầu thử việc thì tại sao lại trả lương mức tối đa theo hợp đồng thử việc là 42 triệu/tháng và sau khi thử việc vẫn để bà H tiếp tục làm việc Do đó việc Công ty cho rằng từ ngày 01/01/2015 hai bên thỏa thuận bà H thử việc lại đối với vị trí Trưởng ngành hàng Bơ/Sữa & Thịt nguội offline là không có cơ sở chấp nhận.

Như vậy hợp đồng thử việc đã kết thúc vào ngày 31/01/2015 Sau ngày 31/01/2015 Công ty không thông báo kết quả thử việc cho bà H và bà H vẫn tiếp tục làm việc tại Công ty Giả sử bà H có đồng ý thử việc lại vào ngày 01/01/2015 theo trình bày của Công ty thì 02 tháng sau đến ngày 01/03/2015 thời gian thử việc cũng đã kết thúc nhưng thực tế bà H vẫn làm việc đến ngày 13/03/2015 Do đó theo qui định tại Điều 29 của Bộ luật Lao động thì từ ngày 01/02/2015 giữa Công ty và bà H đã xác lập hợp đồng lao động mặc dù Công ty chưa ký hợp đồng lao động với bà H.

Bà Nor Az Y – Giám đốc Mua hàng phía Nam Phòng chuỗi cung ứng & thu mua V là người quản lý trực tiếp bà H, có trách nhiệm phân công công việc cho bà H chứ không phải là người có thẩm quyền chấm dứt hợp đồng thử việc với bà H nên mail ngày 11/3/2015 của bà Nor gửi bà H chỉ là đề xuất cá nhân của bà Nor Az Y về việc bà

H không phải đến làm việc Sau khi nhận được mail của bà Nor, lẽ ra bà H phải kiến nghị đến Công ty hành vi trái thẩm quyền của bà Nor nhưng bà H đã chọn phương án nghỉ việc theo đề nghị của bà Nor và không có đề xuất, yêu cầu gì đối với Công ty Tại phiên tòa phúc thẩm, bà H khai ngày 12/3/2015 bà có đến Công ty làm việc nhưng bảo vệ Công ty không cho vào làm việc, tuy nhiên không có chứng cứ chứng minh Mặt khác bà H cũng khai đã giao thẻ ra vào cổng và bàn giao công việc từ ngày 11/3/2015 nhưng ngày 12/3/2015 vẫn đến làm việc là không phù hợp với thực tế vì đã biết giao thẻ từ là không thể ra vào cổng nhưng hôm sau bà H vẫn đến Công ty mà không có bất cứ kiến nghị nào đối với Công ty Công ty khẳng định mặc dù bà H làm việc không tốt nhưng Công ty chưa có ý kiến gì về việc cho bà H nghỉ việc Như vậy có cơ sở xác định bà H đã tự ý nghỉ việc từ ngày 12/3/2015, sau đó Công ty trả lương cho bà H đến hết ngày 30/3/2015 đã thể hiện Công ty đồng ý chấm dứt hợp đồng lao động với bà H từ ngày 01/04/2015.

Mặt khác, với việc tuyển dụng và làm việc qua mạng ngày càng phổ biến, nhiều công ty trong lĩnh vực công nghệ thông tin đã huy động hàng trăm NLĐ thực hiện các dự án Tuy nhiên, các quy định công việc chung chung, nhân sự điều hành thay đổi liên tục, HĐTV không rõ ràng gây bất lợi cho NLĐ, đặc biệt là hợp đồng điện tử Cụ thể, Anh T.N.T ở tỉnh Bình Thuận, làm việc cho một công ty phát triển ứng dụng trên điện thoại thông minh Thông qua tuyển dụng trên mạng của công ty, anh gửi hồ sơ qua mail và nhận được thư mời thử việc 2 tháng, khi kết thúc thử việc sẽ ký hợp đồng chính thức Anh T thực hiện đúng công việc như thỏa thuận và gửi báo cáo mỗi ngày. Công ty ở xa, làm việc gần hết tháng đầu tiên anh T mới biết trụ sở công ty Hết thời gian thử việc, công ty ra thông báo cho anh T và các nhân viên nghỉ việc mà không có lý do cụ thể nào 72 Có thể thấy nhiều NSDLĐ đã nắm được kẽ hở của quy định pháp luật về quyền tự do thỏa thuận thử việc và hình thức của thỏa thuận thử việc nhằm lạm dụng và bóc lột NSDLĐ Do vậy, trong khi chưa có quy định về việc ký hợp đồng điện tử, để không bị thiệt thòi, NLĐ nên đề nghị ký kết thỏa thuận thử việc, HĐLĐ chính thức bằng văn bản và yêu cầu được giữ một bản theo quy định.

3.2.2 Kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về thỏa thuận thử việc Thứ nhất, khoản 1 Điều 24 thay đổi thành: NSDLĐ và NLĐ có thể thoả thuận

72 https://nld.com.vn/cong-doan/thiet-thoi-vi-ky-hop-dong-qua-mang-2018030722051732.htm (truy cập ngày 15/3/2022) về việc làm thử, quyền, nghĩa vụ của hai bên trong thời gian thử việc.

Thứ hai, bổ sung vào khoản 1 Điều 21 BLLĐ: a) Tên, địa chỉ của người sử dụng lao động và họ tên, chức danh của người giao kết hợp đồng lao động bên phía người sử dụng lao động; b) Họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, nơi cư trú, số thẻ Căn cước công dân, Chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu của người giao kết hợp đồng lao động bên phía người lao động; c) Công việc và địa điểm làm việc; d) Thời hạn của hợp đồng lao động; đ) Mức lương theo công việc hoặc chức danh, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác; e) Chế độ nâng bậc, nâng lương; g) Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; h) Trang bị bảo hộ lao động cho người lao động; i) Bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp; k) Đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ, kỹ năng nghề.

Ngoài những điều khoản bắt buộc trên, NSDLĐ và NLĐ có thể thỏa thuận thử việc.

Hai quy định này nhằm thể hiện quyền tự do thỏa thuận thử việc của các bên trong QHLĐ Tuy nhiênkhoản 1 Điều 24 bỏ đi đoạn “có thể thỏa thuận nội dung thử việc ghi trong hợp đồng lao động hoặc thỏa thuận về thử việc bằng việc giao kết hợp đồng thử việc” Ở đây, tác giả muốn pháp luật lao động nước ta quy định về hình thức thỏa thuận thử việc và được ghi nhận là một điều khoản trong nội dung HĐLĐ, điều này sẽ là căn cứ giải quyết các tranh chấp liên quan đến việc xác định loại HĐLĐ nào trong trường hợp NSDLĐ không thông báo kết quả thử việc hoặc thông báo không đạt nhưng NLĐ vẫn tiếp tục đi làm Mặt khác, việc giao kết điều khoản thử việc trongHĐLĐ tạo điều kiện cho NLĐ và NSDLĐ tiết kiệm thời gian và chi phí giao kết so vớiHĐTV.

Kiến nghị hoàn pháp luật về thời gian làm việc và thử việc từ những hạn chế, bất cập trong quy định và thực trạng áp dụng pháp luật

Theo quy định pháp luật lao động nước ta, thời gian thử việc tùy thuộc vào tính chất công việc để các bên tiến hành thỏa thuận thử việc Tuy nhiên, trong thực tế có nhiều phương pháp thử việc mà không cần thêm thời gian thử việc như NSDLĐ có thể tổ chức thi tuyển đối với những công việc phức tạp về quản lý, đòi hỏi phải có trình độ kỹ thuật cao, ngoài ra còn có chế độ tập sự đối với các chức danh quản lý… Do đó, có những doanh nghiệp lợi dụng chế độ thử việc để gây bất lợi cho NLĐ, bóc lột sức lao động của NLĐ 73

Mặt khác, trình độ dân trí của nước ta còn thấp, do vậy các quy định về thời gian thử việc chưa được NLĐ nắm bắt để tự bảo vệ quyền và lợi ích của mình Pháp luật nước ta tạo điều kiện để các chủ thể tiến hành thỏa thuận thời gian thử việc theo nguyện vọng các bên Tuy nhiên, trên thực tế, dường như NSDLĐ sẽ tận dụng tối đa giới hạn thời gian thử việc được quy định tại Điều 27 của BLLĐ Thậm chí, trong các tranh chấp gần đây vì cho rằng thời gian thử việc mà BLLĐ quy định quá ngắn để đánh giá một NLĐ nên NSDLĐ đã dùng cách thức khác nhau để kéo dài thời gian thử việc.

Cụ thể, tại bản án số 22/2013/LĐ-ST về: “Tranh chấp về đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động” ngày 29/8/2013 của TAND Quận X, Thành phố Hồ Chí Minh. Trong phạm vi luận văn này, tác giả chỉ phân tích về vi phạm quy định thời gian thử việc. Đây là tranh chấp giữa nguyên đơn bà Nguyễn Thị Minh Tr và bị đơn công ty giải pháp tiếp thị HM Nguyên đơn đã ký vào thư mời thử việc của bị đơn thời hạn thử việc 03 tháng từ ngày 05/3/2012 với vị trí kế toán trưởng Ngày 31/5/2012 công ty cho rằng bà Tr không đáp ứng công việc nên đã chấm dứt hợp đồng hai bên Sau đó, bà Trinh đã nộp đơn đến Phòng Lao động thương binh và Xã hội quận X khiếu nại về việc công ty cho bà thôi việc Tại buổi hòa giải ngày 20/6/2012, hòa giải viên đã đưa ra ý kiến cho rằng “trong thường hợp thử việc 3 tháng đối với bà Tr, doanh nghiệp chấm dứt trước 5 ngày theo thỏa thuận đã ký kết, đề nghị doanh nghiệp hỗ trợ những ngày lương còn lại đối với bà Tr, đồng thời thanh lý HĐLĐ đối với bà”.

Giải quyết tranh chấp nêu trên, HĐXX có nhận định: đối chiếu các quy định của BLLĐ thì các thỏa thuận về thời gian làm việc, tiền lương trong thời gian thử việc là phù hợp Tuy nhiên về khoảng thời gian thử việc là trái pháp luật Theo tại khoản 1 Điều 27 BLLĐ 2012 có hiệu lực ngày 01/5/2013 quy định thời gian thử việc trong trường hợp này là không qua 60 ngày và quy định tại Điều 50 và 53 Luật Kế toán (vì

73 Trường Đại học Kinh tế - Luật (2016), Luật lao động, NXB Đại học quốc gia Hồ Chí Minh, tr.120. chức danh nghề của Kế toán trưởng là cần trình độ chuyên môn từ trung cấp hoặc cao đẳng trở lên và phải có chứng chỉ qua lớp bồi dưỡng kế toán trưởng) Do thỏa thuận này trái pháp luật nên thư mời thử việc lập ngày 28/02/2012 đã vô hiệu về phần quy định về thời gian thử việc do đó không có giá trị pháp lý ràng buộc giữa các bên Đây là lỗi hỗn hợp cả hai bên vì khi giao kết thỏa thuận thử việc hai bên phải biết các quy định này do có đủ năng lực, trình độ nên các bên phải tự gánh chịu hậu quả Như vậy, trong tranh chấp này, HĐXX đã đánh giá về hành vi thỏa thuận thời gian thử việc vượt quá quy định của Điều 27 BLLĐ 2012 Căn cứ xác định dựa trên thư mời thử việc Và hệ quả là HĐTV không có giá trị pháp lý ràng buộc hai bên.

Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về tiền lương trong thời gian thử việc từ những hạn chế, bất cập trong quy định và thực trạng áp dụng pháp luật

từ những hạn chế, bất cập trong quy định và thực trạng áp dụng pháp luật

Trên thực tế vẫn có không ít trường hợp NSDLĐ trả lương thử việc cho NLĐ là 80%, với việc trả lương như thế này là trái với quy định của pháp luật lao động.

Mặc dù từ BLLĐ năm 2012 đến BLLĐ năm 2019 đều quy định tiền lương thử việc bằng ít nhất 85% tiền lương của công việc làm thử Tuy nhiên, hiện nay có rất nhiều doanh nghiệp vẫn đang áp dụng mức 80% tiền lương để trả cho người lao động thử việc Phần lớn người lao động không biết rằng quyền lợi của mình đã bị vi phạm. Việc trả lương thử việc thấp hơn mức quy định là hành vi vi phạm pháp luật Nội dung này được nhà nước đảm bảo thực hiện bởi điểm c khoản 2 Điều 10 Nghị định số 12/2022/NĐ - CP của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng quy định: “Phạt tiền từ 2.000.000 đồng đến 5.000.000 đồng đối với người sử dụng lao động có hành vi trả lương cho người lao động trong thời gian thử việc thấp hơn 85% mức lương của công việc đó” 74

Ngoài việc bị phạt tiền lên đến 05 triệu đồng, người sử dụng lao động trả lương thử việc thấp hơn mức 85% còn buộc phải trả đủ tiền lương theo mức này cho người lao động.

Với những quy định trên, phần nào khắc phục được bất cập, bảo vệ lợi ích cho NLĐ rong quan hệ pháp luật lao động thử việc và đúng theo tinh thần của pháp luật lao

74 Điểm c khoản 2 Điều 10 Nghị định số 12/2022/NĐ – CP của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng động về ưu tiên bảo vệ quyền lợi cho NLĐ Tuy nhiên, nếu nội dung này được sửa đổi, bổ sung tại BLLĐ 2019 và có văn bản hướng dẫn, quy định rõ, chi tiết về vẫn đề lương thử việc của NLĐ thì vẫn tốt hơn Có thể hạn chế tranh chấp cảy ra giữa NLĐ và NSDLĐ và không phải mất thời gian cũng như một số chi phí phát sinh để giải quyết tranh chấp khi có tranh chấp xảy ra.

Một nội dung nữa về quy định pháp luật của lương thử việc và thực trạng đặt ra mà các chủ thể cũng đang rất quan tâm đó là việc đóng bảo hiểm xã hội của lương thử việc.

Theo quy định mới tại Điều 24 BLLĐ năm 2019, các bên có thể thỏa thuận về nội dung thử việc ghi trong hợp đồng lao động thay vì ký hợp đồng thử việc Trong khi đó, Điều 2 Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014 quy định “người làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng trở lên là đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc” Quy định này, chúng ta cũng dễ dàng nhận thấy rằng mục đích là để nhằm tránh

“trốn thuế” của các doanh nghiệp khi ký hợp đồng nhân công với các loại lao động nhằm tăng chi phí hợp pháp cho doanh nghiệp để khấu trừ về thuế thu nhập doanh nghiệp Song với quy định này thì xét trong quan hệ pháp luật lao động về thử việc thì nếu các bên thỏa thuận về thử việc trong hợp đồng lao động, thì người lao động sẽ được tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc Nói cách khác, người lao động sẽ phải trích một phần lương thử việc để đóng bảo hiểm Thiết nghĩ, quy định này là không phù hợp và không có lợi cho NLĐ vì NLĐ phải trích một khoảng tiền để đóng bảo hiểm xã hội. Hơn nữa việc luận chuyển công việc và rút (chốt) sổ bảo hiểm để tiếp tục ở đơn vị mới là thủ tục mất thời gian, bất tiện cho NLĐ Hơn nữa, quy định này cũng chưa thật sự rõ ràng, dứt khoát Với nội dung “người làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng trở lên là đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc” 75 Như vậy, bảo hiểm xã hội bắt buộc chỉ áp dụng đối với hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng trở lên mà không áp dụng đối với hợp đồng thử việc. Đồng nghĩa với đó, NLĐ làm việc theo hợp đồng thử việc sẽ không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc Do đó, thời gian thử việc của NLĐ trong trường hợp này sẽ không được tính tham gia bảo hiểm xã hội.

Theo phân tích ở trên, thử việc chỉ áp dụng đối với hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng trở lên Vì vậy, nếu NLĐ và NSDLĐ có thỏa thuận về nội dung thử

75 Điều 2 Luật bảo hiểm xã hội năm 2014 việc ghi trong hợp đồng lao động thì người lao động sẽ trở thành đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc Khi đó, thời gian thử việc của NLĐ sẽ được tính vào thời gian hưởng bảo hiểm xã hội.

Thêm một nội dung được đặt ra xoay quanh vấn đề thử việc và lương thử việc của NLĐ nữa đó chính là vấn đề thuế thu nhập cá nhân từ việc hưởng lương thử việc của NLĐ.

Theo Luật thuế thu nhập cá nhân người nộp thuế là cá nhân cư trú và cá nhân không cư trú Tuy nhiên, với nội dung từ thử việc trong quan hệ pháp luật lao động, chúng ta chỉ đề cập đến vấn đề đóng thuế TNCN của người lao động là cá nhân cư trú. Thông tư 111/2013/TT - BTC tại Điều 2 đã liệt kê các loại thu nhập chịu thuế thu nhập cá nhân, trong đó có tiền lương, tiền công mà người lao động nhận được từ người sử dụng lao động Do đó, tiền lương thử việc cũng được tính là khoản thu nhập chịu thuế thu nhập cá nhân.

Vì vậy, trước khi trả lương cho NLĐ, NSDLĐ được phép trừ số thuế phải nộp vào thu nhập của người lao động theo quy định tại khoản 1 Điều 25 Thông tư 111/2013/TT - BTC như sau:

1 Khấu trừ thuế b) Thu nhập từ tiền lương, tiền công b.1) Đối với cá nhân cư trú ký hợp đồng lao động từ 03 tháng trở lên thì tổ chức, cá nhân trả thu nhập thực hiện khấu trừ thuế theo Biểu thuế lũy tiến từng phần.

1) Khấu trừ thuế đối với một số trường hợp khác.

Các tổ chức, cá nhân trả tiền công, tiền thù lao, tiền chi khác cho cá nhân cư trú không ký hợp đồng lao động hoặc ký hợp đồng lao động dưới 03 tháng có tổng mức trả thu nhập từ 02 triệu đồng/lần trở lên thì phải khấu trừ thuế theo mức 10% trên thu nhập trước khi trả cho cá nhân.

Theo đó, để biết được tiền lương thử việc có phải trích đóng thuế thu nhập cá nhân hay không cần căn cứ vào từng trường hợp sau:

Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thông báo kết quả thử việc và hệ quả pháp lý từ những hạn chế, bất cập trong quy định và thực trạng áp dụng pháp luật

Tranh chấp về thông báo kết quả thử việc và hệ quả pháp lý được ghi nhận trong bản án sơ thẩm số 720/2017/LĐ-PT về “Tranh chấp về trường hợp bị đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động” ngày 10/8/2017 của Tòa án nhân dân thành phố

Hồ Chí Minh. Đây là tranh chấp giữa nguyên đơn là bà Nguyễn Thanh H và bị đơn là Tập đoàn VG – công ty CP Hai bên đã kí HĐTV số 193903/2014 ngày 01/12/2014, thử việc từ ngày 1/12/2014 đến 31/01/2015 vị trí thử việc: trưởng ngành hàng Hóa phẩm.Trong thời gian thử việc nguyên đơn không đáp ứng vị trí trên, nên ngày 1/1/2015 hai bên thỏa thuận thử việc bằng lời nói tại vị trí mới: trưởng ngành hàng Bơ/Sữa và Thịt nguội offline Sau khi chuyển qua vị trí mới, nguyên đơn đã vẫn không đáp ứng được yêu cầu nên 11/3/2015, giám đốc mua hàng thông báo đề xuất nghỉ việc với nguyên đơn Nguyên đơn cho rằng bản thân không thừa nhận và giao kết thỏa thuận thử việc lại Do vậy, sau khi hết thời gian thử việc ngày 31/01/2015, nguyên đơn vẫn tiếp tục đi làm tại công ty, nên giữa nguyên đơn và bị đơn đương nhiên xác lập HĐLĐ Phía bị đơn lại cho rằng trong thời gian thử việc do bà H không đáp ứng được công việc cũ nên hai bên đã thỏa thuận bằng lời nói tại vị trí trưởng ngành hàng Bơ/Sữa &Thịt nguội offfline từ ngày 01/01/2015 nên hai bên vẫn trong thời gian thử việc do vậy không đơn phương chấm dứt HĐLĐ.

Giải quyết tranh chấp nêu trên, Tòa án cấp sơ thẩm nhận định: nguyên đơn cho rằng mình không có thỏa thuận thử việc tại vị trí trưởng ngành hàng Bơ/Sữa & Thịt nguội offline nhưng từ khi chuyển qua làm việc tại vị trí này, nguyên đơn không có bất kỳ thắc mắc, khiếu nại nào về vị trí làm việc cũng như về tiền lương mức thử việc mà nguyên đơn được nhận Theo tác giả, dựa trên những lập luận trên HĐXX sơ thẩm đã khẳng định giữa nguyên đơn và bị đơn có xác lập thỏa thuận thử việc tại vị trí trưởng ngành hàng Bơ/Sữa & Thịt nguội offline Từ những nhận định trên, Tòa án cấp sơ thẩm kết luận rằng: theo quy định tại Điều 27 BLLĐ quy định về thời gian thử việc thì chỉ được thử việc 01 lần đối với một công việc và không quá 60 ngày đối với công việc cho chức danh nghề cần trình độ, chuyên môn kỹ thuật từ cao đẳng trở lên Như vậy đối với công việc có chức danh nghề trưởng ngành hàng hóa phẩm và công việc có chức danh nghề trưởng ngành hàng Bơ/Sữa &Thịt nguội offline thì mỗi lần thử việc không được quá 60 ngày Tại Điều 4 của HĐTV, các bên đã thỏa thuận HĐTV có thể chấm dứt bất kỳ thời điểm nào trong thời gian thử việc; Khoản 2 Điều 29 BLLĐ quy định trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền hủy bỏ thỏa thuận thử việc mà không cần báo trước và không cần phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu, do đó có cơ sở xác định nguyên đơn và bị đơn đã chấm dứt thử việc Do vậy, không phải là trường hợp bị đơn đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật đối với nguyên đơn.

Vụ án này sau đó được Tòa án án nhân dân Tp Hồ Chí Minh xét xử phúc thẩm. HĐXX Tòa án cấp phúc thẩm cho rằng giữa hai bên không xác lập HĐTV bằng lời nói tại vị trí Trưởng ngành hàng Bơ/Sữa & Thịt nguội offline HĐTV đã kết thúc vào ngày 31/01/2015 Sau ngày 31/01/2015 công ty không thông báo kết quả thử việc cho bà H và nguyên đơn vẫn tiếp tục làm việc tại công ty, do vậy theo quy định Điều 29 BLLĐ thì từ ngày 01/02/2015 giữa công ty và bà H đã xác lập HĐLĐ mặc dù công ty chưa kýHĐLĐ với bà Tuy nhiên, HĐXX Tòa án cấp phúc thẩm không có cơ sở pháp lý để lý giải vấn đề này, mà dựa theo quy định Điều 29 BLLĐ 2012 để lập luận Tòa án cấp phúc thẩm không đồng ý với nhận định của Tòa sơ thẩm, yêu cầu Tòa sơ thẩm cần rút kinh nghiệm.

Như vậy, trong vụ án này tác giả đồng ý với quan điểm và cách thức xử lý mà Tòa án cấp phúc phẩm đưa ra Bởi lẽ, trong bản án không có sự thống nhất lời khai về việc có hay không giao kết HĐTV bằng miệng tại vị trí thử việc lại từ đầu Hơn nữa Điều 4 HĐTV có quy định: NSDLĐ có quyền quản lý điều hành NLĐ trong đó có quyền bố trí điều chuyển công việc nên trong thời gian thử việc công ty có điều chuyển công việc của bà Hà là đúng thỏa thuận giữa hai bên Ngoài ra, nếu công ty cho rằng bà

Hà không đáp úng được yêu cầu thử việc thì tại sao lại trả lương mức tối đa theo HĐTV là 42 triệu/đồng và sau khi thử việc vẫn để bà H tiếp tục làm việc Do đó, việc công ty cho rằng từ ngày 01/01/2015 hai bên thỏa thuận bà Hà thử việc lại đối với vị trí trưởng ngành hàng Bơ/Sữa &Thịt nguội offline là không có cơ sở chấp nhận Mặc khác, nếu giả sử bà Hà có đồng ý thử việc lại vào ngày 01/01/2015, thì 02 tháng sau đến ngày 01/03/2015 thời gian thử việc đã kết thúc nhưng thực tế bà Hà vẫn làm việc đến ngày 13/3/2015 Do đó, giữa công ty và bà Hà xác lập HĐLĐ chính thức.

Từ lập luận trên, tác giả cho rằng cần bổ sung quy định pháp luật hiện hành theo hướng:

Thứ nhất, hết thời gian thử việc, NSDLĐ không thông báo kết quả thử việc hoặc có thông báo về kết quả thử việc không đạt yêu cầu mà NSDLĐ vẫn tiếp tục sử dụng NLĐ thì giữa các bên xác lập HĐLĐ chính thức Quy định này giải quyết được những vấn đề thực tiễn nêu trên, đồng thời bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ.

Thứ hai, về thời gian thông báo kết thúc thời gian thử việc thì BLLĐ 2019 phải ấn định rõ là khoảng thời gian cụ thể như thế nào? Ngoài ra, phải quy định rõ việc thông báo bằng hình thức cụ thể nào? Bằng văn bản hay bằng lời nói hay bằng hình thức khác.

Thứ ba, về trường hợp thử việc không đạt yêu cầu thì sẽ bị chấm dứt hợp đồng lao động đã giao kết hoặc hợp đồng thử việc thì cần phải có văn bản hướng dẫn cụ thể về xác định rõ như thế nào là thử việc không đạt yêu cầu?

Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hủy bỏ thỏa thuận thử việc từ những hạn chế, bất cập trong quy định và thực trạng áp dụng pháp luật

3.6.1 Thực trạng áp dụng về hủy bỏ thỏa thuận thử việc

Trên thực tế, NSDLĐ thường đơn phương kết thúc thời gian thử việc với lý do không đáp ứng yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận Tuy nhiên, lại không có một cơ sở để chứng minh các yêu cầu đó là những gì, đa phần đều xuất phát từ ý chí của NSDLĐ.

Do vậy, thiết nghĩ cần quy định bắt buộc về các tiêu chí đánh giá đáp ứng yêu cầu công việc giữa các bên Mặt khác, NLĐ bị NSDLĐ chấm dứt thời gian thử việc vì lý do mang thai cũng là vấn đề nóng ở nước ta NSDLĐ thường rất e ngại với NLĐ mang thai, bởi lẽ nếu sau thời gian thử việc, giao kết HĐLĐ chính thức với NLĐ có thai, NSDLĐ sẽ mất thời gian và chi phí để tìm kiếm nguồn nhân lực thay thế trong thời gian NLĐ nghỉ thai sản cũng như NLĐ có thai sẽ có năng lực làm việc bị ảnh hưởng do điều kiện sức khỏe, nuôi con nhỏ Do vậy, trong thời gian thử việc hoặc sau khi kết thúc thời gian thử việc, NSDLĐ thường chấm dứt HĐTV với họ với lý do không đạt yêu cầu hai bên đã thỏa thuận.

Cụ thể như sau, một NLĐ chạy chữa hơn 4 năm trời mới mang thai, nhưng chưa kịp mừng vì có tin vui thì chị Hải Yến (29 tuổi, Quận Bình Tân, Tp Hồ Chí Minh) lại đối mặt với nguy cơ mất việc bởi công ty mà chị đang thử việc không muốn nhận “bà bầu” Chị Yến kể, lúc phỏng vấn chị phải hứa là sẽ không mang thai trong vòng 2 năm tới thì công ty mới đồng ý cho thử việc vì họ không muốn nhận người mới vào làm chưa bao lâu lại nghỉ sinh con Giờ thử việc được gần 2 tháng, chỉ còn 2 tháng nữa là được ký hợp đồng chính thức nhưng chị đã có thai được 3 tháng Cũng rơi vào tình trạng vừa biết tin vui được làm mẹ nhưng lại mất việc, chị Lê Trang (kế toán, Quận Bình Tân, Tp Hồ Chí Minh) đang phải vác bụng bầu 5 tháng đi tìm việc khắp nơi với hi vọng mong manh tìm được một công việc làm thêm sổ sách cho đến ngày nghỉ sinh. Chị vừa nghỉ việc ở công ty cũ, đang thử việc ở công ty mới thì phát hiện mình có thai. Chị đã cố giấu cho đến ngày ký hợp đồng chính thức vì biết công ty không có ý định tuyển bà bầu Thế nhưng ký được hợp đồng rồi chị vẫn phải “tự nguyện” nghỉ vì áp lực công việc 76 Như vậy, không ít NSDLĐ có thêm những thỏa ước ràng buộc lao động nữ như “khi được tuyển dụng phải cam kết không được sinh con trong vòng hai năm kể từ khi ký hợp đồng” Vì những cam kết này mà nhiều phụ nữ phải lựa chọn phá thai để có việc làm hoặc chấp nhận nghỉ việc ở nhà sinh con trong thời gian thử việc Tuy nhiên, những thỏa thuận về việc cấm có thai trong thời gian thử việc không phải là những

76 http://vietnamnet.vn/vn/doi-song/muon-co-viec-lam-phai-pha-thai-82298.html (truy cập ngày 20/3/2022) thỏa thuận về yêu cầu công việc nhưng NSDLĐ vẫn bắt buộc NLĐ phải chấp nhận yêu cầu này như một điều kiện công việc Hơn nữa, Điều 111 Bộ luật Lao động cũng đã quy định: nghiêm cấm NSDLĐ có hành vi phân biệt đối xử với phụ nữ Phải thực hiện nguyên tắc bình đẳng nam nữ về tuyển dụng, sử dụng Phải ưu tiên nhận phụ nữ vào làm việc khi người đó đủ tiêu chuẩn tuyển chọn làm công việc phù hợp với cả nam và nữ mà doanh nghiệp đang cần Dù vậy, vấn đề này trên thực tế vẫn chưa được giải quyết Do đó, tác giả cho rằng cần có sự quy định cụ thể về hủy bỏ thỏa thuận đối thử việc với phụ nữ mang thai vào pháp luật lao động tương tự như pháp luật Pháp và Trung Quốc Mặc dù quyền hủy bỏ thỏa thuận thử việc là tự do, phù hợp với bản chất hoạt động thử việc Tuy nhiên, sự tự do này dường như là là lỗ hổng để NSDLĐ phân biệt đối xử và tùy tiện kết thúc thời gian thử việc trong một số trường hợp đặc biệt.

3.6.2 Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về quyền hủy bỏ thỏa thuận thử việc

Thứ nhất, bổ sung vào khoản 2 Điều 27 BLLĐ đoạn: Khi hủy bỏ thỏa thuận thử việc với NLĐ đang mang thai, NSDLĐ phải chứng minh lý do hủy bỏ thỏa thuận thử việc là lý do chuyên môn, độc lập với việc NLĐ mang thai.

Việc bổ sung vào khoản 2 Điều 27 BLLĐ 2019 nhằm hạn chế việc NSDLĐ đơn phương chấm dứt thỏa thuận thử việc khi NLĐ đang mang thai Thay vào đó, quyền tự do hủy bỏ vẫn được tôn trọng khi NSDLĐ chứng minh và giải thích lý do hủy bỏ vì những lý do chuyên môn, năng lực và liên quan đến công việc Tuy nhiên, như đã trình bày, khoản 1 Điều 24 BLLĐ không ghi nhận bắt buộc NSDLĐ và NLĐ phải thỏa thuận về các yêu cầu, tiêu chuẩn công việc làm thử Do vậy, rất khó để xác định đâu là những lý do chuyên môn, liên quan đến công việc mà các bên đã thỏa thuận Mặc khác vì không thỏa thuận các yêu cầu công việc, nên đối với kết quả thử việc giữa NSDLĐ và NLĐ luôn có những tranh chấp về mức độ hoàn thành.

Do vậy, bổ sung vào đoạn 2 khoản 1 Điều 24 BLLĐ 2019 đoạn: Nội dung của thỏa thuận thử việc gồm các nội dung quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, g và h khoản

1 Điều 23 của Bộ luật này và mức độ hoàn thành công việc.

Thứ hai, về hủy bỏ thử việc, cần ghi nhận thời hạn báo trước khi hủy bỏ thử việc và mặc khác cần quy định xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại cụ thể đối với trường hợp thử việc.

Trên cơ sở những vấn đề lý luận và quy định của pháp luật về thử việc, hiện nay pháp luật lao động đã xây dựng được các nguyên tắc thử việc cũng như nguyên tắc trong thỏa thuận thử việc Như vậy, cũng như mọi giao dịch dân sự khác, thỏa thuận trong thử việc cần tuân thủ những nguyên tắc nhất định Đồng thời, với tính chất làm thử, thử việc còn có những nguyên tắc riêng, đặc thù Đây là những tư tưởng nền tảng, mang tính chỉ đạo giúp cân đối, làm hài hòa quyền lợi giữa các bên trong quan hệ thử việc. Đồng thời, so với BLLĐ 2012, BLLĐ 2019 đã thể hiện được sự tiến bộ khi quy định những điều khoản bắt buộc trong một hợp đồng thử việc Theo đó, hợp đồng chỉ được ký kết khi đạt được sự thỏa thuận về những điều khoản này Bởi lẽ, nếu không có những điều khoản này thì hợp đồng sẽ không giao kết được hoặc không thực hiện được.

Như vậy, với các điều khoản bắt buộc trong thỏa thuận thử việc, pháp luật lao động đã hạn chế được tình trạng các thỏa thuận được thiết lập một cách vô nghĩa, không thể thực hiện trên thực tế Hoặc nếu có thể thì việc thực hiện cũng gây ra nhiều trở ngại, vướng mắc và dễ dẫn đến các tranh chấp do nội dung thỏa thuận chưa đầy đủ.

Dù có nhiều điểm đáng ghi nhận cho những nỗ lực trong việc xây dựng BLLĐ

2019 nhưng thực tiễn cho thấy việc áp dụng các quy định này vẫn bộc lộ nhiều hạn chế Chế định thử việc vẫn cần được hoàn thiện hơn nữa Một số quy định chưa bộc lộ hết vai trò và ý nghĩa của nó, làm cho bản thân các quy định vừa thiếu lại vừa thừa. Chẳng hạn như trong quy định về việc hủy bỏ thỏa thuận thử việc đã phân tích ở trên, cụm từ “việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận” là ví dụ điển hình. Chưa có văn bản pháp luật nào giải thích về yêu cầu mà hai bên thỏa thuận là những yêu cầu gì và có bắt buộc phải thể hiện những yêu cầu này vào trong thỏa thuận hay không Như vậy, vẫn còn thiếu quy định hướng dẫn phần này Song song đó, trên thực tế, cụm từ này thường không được các bên trong thỏa thuận quan tâm sử dụng Việc hủy bỏ thỏa thuận thử việc từ một phía dường như không cần phải dùng lý do là do công việc không đạt yêu cầu đã thỏa thuận Vì vậy, quy định khi này lại trở nên thừa vì không được áp dụng Chế định thử việc như những phân tích tại Chương 3 đã thể hiện còn nhiều sự thiếu sót cần được quan tâm, điều chỉnh kịp thời Do đó, xây dựng và tiếp tục hoàn hiện chế định thử việc là nhu cầu tất yếu và cấp thiết.

Luận văn Thử việc theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam - Thực tiễn áp dụng tại Thành phố Hồ Chí Minh, tác giả nghiên cứu khái quát những quy định của pháp luật lao động về thử việc Theo đó, tác giả đã khái quát khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của thử việc trong quan hệ lao động Phân tích các hình thức thử việc và nội dung khái quát của thỏa thuận thử việc cũng như các nguyên tắc giao kết thử việc. Đồng thời tìm hiểu sự khác nhau giữa thử việc trong pháp luật lao động với thử việc trong pháp luật hành chính Từ những nội dung này, tác giả nghiên cứu, tìm hiểu một số thực trạng về thử việc với những nội dung cụ thể như nguyên tắc thử việc, thời gian thử việc, tiền lương theo quy định của BLLĐ từ đó đề ra một số giải pháp kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về thử việc.

Thử việc là hoạt động quan trọng trong QHLĐ nhằm tạo nền tảng vững chắc để các bên xây dựng một QHLĐ lâu dài, ổn định Thông qua quá trình thử việc, NSDLĐ có cơ hội kiểm tra, giám sát về năng lực chuyên môn, ý thức nghề nghiệp, kinh nghiệm của NLĐ và tạo điều kiện để NLĐ tham gia trực tiếp vào quá trình sản xuất, đánh giá khả năng thích ứng công việc, môi trường và điều kiện lao động, từ đó đi đến kết luận có hay không giao kết HĐLĐ chính thức.

Với vai trò quan trọng như vậy, tuy nhiên thực trạng pháp lý, tình hình áp dụng các quy định pháp luật về thử việc và cách thức giải quyết các tranh chấp thử việc hiện nay vẫn còn nhiều vướng mắc và bất cập Mặc dù, các quy định của BLLĐ năm 2019 và các văn bản quy phạm pháp luật liên quan về thử việc đã có những điểm tiến bộ hơn BLLĐ năm 2012 Nhưng, nhìn chung các quy định về thử việc chủ yếu ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thử việc mà chưa dự liệu hết các trường hợp xảy ra trên thực tiễn một cách cụ thể và chi tiết Vì vậy, giữa các cơ quan, các cấp Tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp vẫn chưa thống nhất phương hướng xử lý tranh chấp liên quan đến vấn đề thử việc Mặt khác, trình độ nhận thức pháp luật của NLĐ còn thấp trong khi đó NSDLĐ ngày nay sử dụng các phương thức vi phạm một cách tinh vi và khó phát hiện Do vậy, việc hoàn thiện các quy định pháp luật về thử việc là rất cần thiết và có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của NLĐ đồng thời xây dựng cơ chế để NSDLĐ tuân thủ các quy định phát luật về thử việc. Để hoàn thiện mục tiêu đã đề ra, trong phạm vi luận văn này tác giả đã đưa ra:

Thứ nhất, trình bày, phân tích và chỉ ra các thiếu sót trong quy định pháp luật lao động Việt Nam về thử việc, những bất cập trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến thử việc.

Thứ hai, so sánh với pháp luật một số quốc gia và học tập, tiếp thu, học hỏi những quy định, hướng giải quyết hiệu quả khi cùng giải quyết một vấn đề.