cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế và việc hoàn thiện hệ thống pháp luật việt nam

Cho nên, vì thời gian không cho phép cũng như lượng kiến thức có hạn nên người viết chỉ tập trung vào bốn phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cơ bản là: thương lượng, hò

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP Khóa 30 (Niên khóa 2004 – 2008)

Đề tài:

CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI

QUỐC TẾ VÀ VIỆC HOÀN THIỆN HỆ THỐNG

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Lớp: Luật thương mại – K30

[[[ \\\

Trang

Lời nói đầu 1

Chương I: TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 4

I Khái quát về tranh chấp thương mại quốc tế 4

II Nguồn luật áp dụng 7

2.1 Điều ước quốc tế 7

2.2 Luật quốc gia 11

2.3 Tập quán thương mại quốc tế 16

2.4 Tiền lệ pháp về thương mại (án lệ) 17

III Một số vấn đề về hợp đồng mua bán ngoại thương 18

3.1 Chủ thể 18

3.2 Điều kiện cơ bản của hợp đồng 18

3.3 Hình thức của hợp đồng 18

3.4 Chào hàng, chấp nhận chào hàng 19

3.4.1 Chào hàng 19

3.4.2 Chấp nhận chào hàng 21

3.4.3 Vấn đề trách nhiệm trong thực hiện hợp đồng 22

CHƯƠNG II: CÁC PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 24

I Thương lượng 26

1.1 Khái niệm, ý nghĩa 26

1.2 Một số loại khiếu nại phổ biến 28

1.2.1 Khiếu nại người bán hàng 28

1.2.2 Khiếu nại người bảo hiểm hàng hóa 31

II Hòa giải 32

2.1 Khái niệm 32

2.2 Những ưu điểm và hạn chế của hòa giải 36

2.3 Thủ tục tiến hành hòa giải 37

2.3.1 Đề xuất hòa giải 37

2.3.2 Quá trình hòa giải 38

2.4 Giải quyết tranh chấp bằng hòa giải theo quy chế hòa giải của UNCITRAL 39

III Trọng tài thương mại 40

3.1 Khái niệm, đặc điểm của trọng tài thương mại 40

3.1.1 Khái niệm 40

3.1.2 Đặc điểm 41

3.2 Các loại trọng tài thương mại 43

3.4 Tố tụng trọng tài 51

3.4.1 Thủ tục khởi kiện tại trọng tài 51

3.4.2 Thủ tục thành lập trọng tài 53

3.4.3 Thủ tục xét xử 58

IV Tòa án 59

4.1 Tổ chức hệ thống Tòa án 60

4.2 Thẩm quyền và thủ tục tố tụng 60

4.3 Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại Tòa án Việt Nam 63

4.3.1 Các nguyên tắc đặc thù 63

4.3.2 Thẩm quyền của Tòa án Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế 65

4.3.3 Thủ tục tố tụng kinh tế tại Tòa án Việt Việt Nam 69

CHƯƠNG III: PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM TRONG TRONG HOẠT ĐỘNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ BẰNG PHƯƠNG THỨC TRỌNG TÀI VÀ TÒA ÁN 73

I Việc áp dụng pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 và phương hướng hoàn thiện trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại việt nam bằng trọng tài 73

1.1 Về trọng tài viên 73

1.2 Về doanh nghiệp 76

1.3 Về Tòa án 78

II Một số vướng mắc trong hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại tòa án và phương hướng hoàn thiện 86

2.1 Một số vướng mắc 86

2.2 Phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng Tòa án 92

2.2.1 Yêu cầu và định hướng chung của việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng Tòa án 92

2.2.2 Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng Tòa án 98

Kết luận 104

WWW ” XXX

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

WWW ” XXX

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

Lời Nói Đầu

[[[ ” \\\

Lý do chọn đề tài: Nước Việt Nam vốn đi lên phát triển từ một nước nông

nghiệp lạc hậu, cơ sở hạ tầng còn thiếu thốn và yếu kém rất nhiều Sau hai cuộc kháng chiến, với những chủ trương, đường lối, chính sách đúng đắn của Đảng và Nhà nước, Việt Nam đang dần dần thay da đổi thịt, vươn lên là một nước đang phát triển, chạy đua cùng các quốc gia khác Đặc biệt, với chủ trương phát triển nền kinh tế nhiều thành phần, đa dạng hóa các ngành nghề, mở rộng cửa đón nhận đầu tư nước ngoài, kinh tế Việt Nam đã có bước phát triển vượt bậc Tuy nhiên, song song với những lợi ích đó, nước ta cũng gặp phải những khó khăn, vướng mắc trong công cuộc hội nhập ấy Kinh tế phát triển, đa dạng hóa các ngành nghề, các doanh nhiệp mọc lên như nấm, quan hệ quốc tế mở rộng thì cũng đồng nghĩa với việc Việt Nam cần phải có một hành lang pháp lý vững chắc, bao quát, nhằm điều tiết nền kinh tế, đặc biệt là các quy định về giải quyết tranh chấp kinh tế

Thực tế trong những năm qua, khi đối mặt với các cuộc tranh chấp kinh tế, đặc biệt là các tranh chấp có yếu tố nước ngoài, các doanh nghiệp tư nhân và kể

cả các doanh nghiệp Nhà nước đều tỏ ra lúng túng Phần thiệt thòi thường nghiêng về phía chúng ta khi mà kiến thức, kinh nghiệm của chúng ta trong vấn

đề này còn quá ít Nguyên do là các doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia vào các quan hệ thương mại quốc tế còn chưa hiểu nhiều, chưa tranh bị kiến thức đầy đủ, chưa lường trước hết tình thế khi xảy ra tranh chấp Và khi thực tế tranh chấp đã xảy ra họ cũng không biết phải lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp nào cho thỏa đáng, đặc biệt là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài thương mại, một hình thức còn khá mới mẽ ở Việt Nam Nói đến thương mại quốc tế không thể không đề cập đến tranh chấp thương mại quốc tế, tranh chấp thương mại quốc tế được xem như một kiến thức cơ bản mà bất cứ ai tham gia vào các quan hệ thương mại quốc tế đều phải trang bị cho mình Đặc biệt, khi Việt Nam đã gia nhập “sân chơi lớn” – tổ chức thương mại thế giới WTO

Vì những lí do ấy, người viết đã chọn đề tài: “Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế và việc hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam”

Giới hạn đề tài: Vì tranh chấp thương mại quốc tế là một vấn đề khá rộng

lớn, nó bao gồm nhiều lĩnh vực như: độc quyền, kinh doanh không lành mạnh, sở hữu trí tuệ…, vi phạm nghĩa vụ trong quan hệ thương mại quốc tế cũng khá nhiều loại như: vi phạm nghĩa vụ trong các Hiệp định thương mại song phương,

đa phương, vi phạm nghĩa vụ trong các hợp đồng thương mại cụ thể Cho nên,

vì thời gian không cho phép cũng như lượng kiến thức có hạn nên người viết chỉ tập trung vào bốn phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cơ bản là: thương lượng, hòa giải, trọng tài thương mại và Tòa án dưới góc độ của các tranh chấp phát sinh trong hợp đồng thương mại cụ thể Trong đó, người viết tập trung vào hai phương thức chủ yếu là trọng tài và Tòa án cũng như đề xuất hoàn thiện cho hai phương thức giải quyết tranh chấp này

Phương pháp nghiên cứu: Trong quá trình nghiên cứu, trình bày đề tài

người viết đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu như so sánh, phân tích phát triển, phân tích tổng hợp, thống kê nhằm làm nổi bật nội dung chính của đề tài, giúp người đọc có một cách nhìn khái quát, toàn diện về các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, cũng như đưa ra các đề xuất hoàn thiện pháp luật Việt Nam

Kết cấu luận văn: luận văn bao gồm 104 trang, với kết cấu gồm 3 chương:

Chương 1: “Tranh chấp thương mại quốc tế” Chương này giới thiệu khái

quát về tranh chấp thương mại quốc tế, đề cập đến các khái niệm cũng như các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cơ bản, đồng thời chương này cũng giới thiệu một cách khái quát về hợp đồng thương mại quốc tế

Chương 2: “Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế”

Chương này giới thiệu một cách chi tiết về các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cơ bản

Chương 3: “Phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong hoạt

động giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại và Tòa án” Chương này

đưa ra một số đề xuất cho hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong hoạt động giải

quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng con đường trọng tài thương mại và Tòa án

Như đã nói ở trên, vì thời gian có hạn và kiến thức của người viết còn hạn chế nên trong quá trình nghiên cứu, trình bày luận văn, việc mắc phải những sai sót là không thể tránh khỏi Rất mong bạn đọc thông cảm và cùng góp ý cho luận văn ngày càng hoàn chỉnh hơn Cũng xin cảm ơn cô Phạm Mai Phương đã bỏ thời gian quý báo hướng dẫn, chỉ bảo tận tình, cảm ơn tập thể giảng viên Khoa luật, Trường đại học Cần Thơ đã cung cấp những tri thức, cũng như tạo điều kiện

và hỗ trợ hết mình đề người viết có thể hoàn thành luận văn này một cách suôn

sẽ Chân thành càm ơn!

Sinh viên thực hiện

Phan Trần Nguyên Huy

CHƯƠNG 1 TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

I Khái Quát Về Tranh Chấp Thương Mại Quốc Tế

Thương mại quốc tế là hoạt động trao đổi, mua bán hàng hoá, cung ứng dịch

vụ thương mại giữa các thương nhân có quốc tịch khác nhau hoặc có trụ sở thương mại tại các nước khác nhau nhằm mục đích thu lợi nhuận Thương mại quốc tế là tổng hòa các hoạt động mậu dịch đối ngoại của các nước

Hoạt động thương mại quốc tế là một hoạt động phức tạp, liên quan đến nhiều quốc gia, nhiều chủ thể ở nhiều quốc gia khác nhau Do đó trong hoạt động thương mại quốc tế thường xuyên xáy ra tranh chấp

Theo từ điển luật học Black do West Pub Co xuất bản năm 1991 (Black’s Law Dictionary) tranh chấp được hiểu là sự mâu thuẫn hoặc bất đồng (tranh cãi),

sự mâu thuẫn về các yêu cầu hay quyền, sự đòi hỏi về quyền, yêu cầu hay đòi hỏi

từ một bên được đáp lại bởi một yêu cầu hay một lập luận trái ngược của bên kia

Trong thực tiễn ngoại giao, thuật ngữ “tranh chấp quốc tế” được hiểu theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp Theo nghĩa rộng, tranh chấp quốc tế bao hàm không chỉ tranh chấp mà còn cả các tình thế (trạng thái xung đột giữa các quốc gia) Theo nghĩa hẹp, tranh chấp quốc tế chỉ bao gồm các quan hệ xung đột giữa các quốc gia được biểu hiện qua các bên tham gia cụ thể đối với các đối tượng tranh chấp

cụ thể

Tóm lại, tranh chấp trong thương mại quốc tế là những bất đồng xảy ra trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại quốc tế mà chủ yếu là khi thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế

Tranh chấp là điều khó có thể tránh khỏi trong thương mại quốc tế vì các bên tham gia quan hệ thương mại quốc tế thường là những chủ thể có quốc tịch khác nhau, có sự xa cách về mặt địa lí, khác biệt về truyền thống pháp luật và tập quán thương mại, thiếu hiểu biết và tin cậy lẫn nhau giữa các bên Mặt khác điều kiện ngoại cảnh ở mỗi nước đều có thể gây ra những khó khăn không thể lường trước, đôi khi là bất khả kháng cho mỗi bên khi thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp

đồng (chẳng hạn như khi nước có quan hệ mua bán bị cấm vận, bị bất ổn, biến động về chính trị…)

Việc ý thức thực hiện hợp đồng của các bên cũng là một trong các yếu tố tác động đến các tranh chấp thương mại quốc tế Điều này có thể xảy ra do bên bán (bên xuất khẩu) không thực hiện đúng nghĩa vụ (chẳng hạn như giao hàng thừa, thiếu), do sự không cẩn thận của người mua (bên nhập khẩu), do bên vận chuyển không thực hiện đúng những cam kết trong hợp đồng vận chuyển (xếp hàng không đúng quy định)…

Chẳng hạn, tranh chấp phát sinh do chất lượng hàng hoá không bảo đảm, bên bán giao hàng không đúng phẩm chất Tranh chấp cũng có thể phát sinh từ khâu thanh toán của các bên Thực tiễn cho thấy có đến 60% vụ tranh chấp là phát sinh

từ khâu thanh toán, một phần do khâu thanh toán ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của các bên, phần khác là do khâu thanh toán là khá phức tạp, có thể kéo dài

và do đó có thể kéo theo sự chênh lệch giá Hay sự không cẩn thận của người mua cũng có thể làm phát sinh tranh chấp Điển hình nhất là vụ tranh chấp giữa công ty xuất nhập khẩu của Nam Phi với tổng công ty rau quả Việt Nam

(Vegetexco) Tóm tắt vụ việc như sau: Công ty Nam Phi mua của Vegetexco 274 tấn chuối kho và lạc nhân Trong quá trình vận chuyển, công ty của Nam Phi đã không tính đến việc bao bì đóng gói, dùng container không có cửa thông gió để vận chuyển Khi tới cảng thì toàn bộ số chuối sấy khô và lạc nhân đã bị ẩm mốc

và hư toàn bộ, phải tiến hành chế biến lại với chi phí là 420 triệu VND Bên mua

là công ty của Nam Phi đã yêu cầu Vegetexco chịu một nửa chi phí tái chế lại Công ty Nam Phi đã lập luận rằng vì người mua mới nhập hàng lần đầu tiên và

là bạn hàng mới nên Vegetexco phải chịu một nửa Rõ ràng điều này là không thỏa đáng và Vegetexco chỉ chấp nhận trả 50 triệu cho phía Nam Phi và nói rõ rằng đây không phải là khoản tiền bồi thường mà là khoản hỗ trợ của Vegetexco cho sự thiệt hại này Bên công ty Nam Phi cũng chấp nhận thỏa thuận này

Những yếu tố trên đã gây ra không ít tranh chấp, mặt khác các mối quan hệ trong tranh chấp thương mại quốc tế ngày càng trở nên phức tạp, rối rắm, các bên đều mong muốn đem lại nhiều lợi nhuận và ít chịu phí tổn nhất, và vì vậy các tranh chấp thương mại quốc tế ngày càng phức tạp hơn

Hơn nữa, trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên còn gặp phải những khó khăn, mâu thuẫn, trong quá trình quản lí, hoạt động thương mại của các bên

Hệ thống pháp luật của các nước chính là trở ngại lớn nhất, bởi lẽ pháp luật của các nước khác nhau có những quy định rất khác nhau, khác nhau về hình thức hoạt động, nội dung hoạt động, khác nhau trong việc quy định địa vị pháp lí của các bên tham gia, thậm chí thẩm quyền xét xử cũng có sự khác nhau

Xung đột pháp luật là hiện tượng không thể tránh khỏi khi áp dụng pháp luật của hai hay nhiều quốc gia Về mặt lí luận, một quan hệ pháp luật có liên quan đến bao nhiêu quốc gia thì có bấy nhiêu hệ thống pháp luật có thể được dẫn chiếu đến trong việc giải quyết quan hệ đó Trên thực tế, nội dung pháp luật của các nước không bao giờ giống nhau, ngay cả khi các nước đó có cùng một chế độ kinh tế chính trị, hay cho dù cùng một hệ thống pháp luật Có không ít các trường hợp các điều khoản trong các văn bản của một lĩnh vực pháp luật có nội dung giống nhau, thậm chí trùng lắp nhau Ví dụ Bỉ áp dụng Bộ luật Dân sự 1804 của Pháp mà hầu như không thay đổi một điều khoản nào, nhưng do việc áp dụng và giải thích các điều khoản của Bộ luật không giống nhau nên việc áp dụng ở Bỉ và Pháp cũng khác nhau

Sự phức tạp trong việc áp dụng luật điều chỉnh cũng có thể gây trở ngại cho việc thực hiện các giao dịch dẫn đến tranh chấp Chẳng hạn, hãy thử tưởng tượng tình huống của một hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế giữa hai công ty Anh và Đức được thiết lập ở Pháp, được xếp xuống tàu ở Aghentina để vận chuyển đến cảng Đan Mạch trên một chuyến tàu của Hà Lan

Vậy trong trường hợp này ta áp dụng luật của nước nào? Đây là vấn đề rất khó đánh giá Luật pháp của các nước khác nhau có những quy định khác nhau

về việc lựa chọn pháp luật Chẳng hạn theo luật của Anh, ở đây có hai câu hỏi cần trả lời Thứ nhất, liệu một Tòa án của Anh có thẩm quyền giải quyết vụ việc này hai không Trong trường hợp này luật của Anh sẽ được áp dụng giải quyết nếu hợp đồng được thiết lập tại Anh Hai là, nếu luật của Anh được áp dụng thì

nó sẽ được áp dụng cho bất kì vụ việc nào ở Anh, nếu không thì các quy định của luật nước ngoài sẽ được áp dụng điều chỉnh

Từ những nguyên nhân nêu trên, có thể khẳng định rằng tranh chấp trong hợp đồng kinh doanh thương mại quốc tế là điều khó có thể tránh khỏi, là yếu tố

khách quan của nền kinh tế Vì thế, yêu cầu đặt ra là phải giải quyết một cách nhanh chóng và thỏa đáng các tranh chấp, bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên

II Nguồn luật áp dụng

2.1 Điều ước quốc tế:

Điều 2 Pháp lệnh về kí kết và thực hiện điều ước quốc tế ngày 24/08/1998

của ủy ban thường vụ Quốc hội thông qua ngày 20/08/1998 định nghĩa: “Điều ước quốc tế là thỏa thuận bằng văn bản được kí kết giữa nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và một hoặc nhiều quốc gia, tổ chức quốc tế hoặc chủ thể khác của luật quốc tế, không phụ thuộc vào tên gọi như: Công ước, Hiệp ước, Định ước, Công hàm thư, Nghị định thư…” Pháp lệnh này cũng đưa ra một số

cách phân loại dựa vào:

-Tên gọi và danh nghĩa điều ước quốc tế được các bên kí kết thỏa thuận xác định tùy thuộc vào tính chất nội dung của văn bản

- Điều ước quốc tế được kí kết với danh nghĩa Nhà nước là điều ước: + Về hòa bình, an ninh, biên giới, lãnh thổ, chủ quyền quốc gia

+ Về quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, về tương trợ tư pháp

+ Về các tổ chức quốc tế phổ cập và tổ chức khu vực quan trọng

+ Do các bên kí kết thỏa thuận

- Điều ước quốc tế được kí kết với danh nghĩa chính phủ:

+ Để thực hiện điều ước quốc tế đã kí kết với danh nghĩa Nhà nước

+ Về các lĩnh vực không quy định tại khoản 2, Điều 4 của Pháp lệnh

+ Về các tổ chức quốc tế và các tổ chức khu vực khác

+ Do các bên kí kết thỏa thuận nhưng không trái với khoàn 2, điều 4 Pháp lệnh

- Điều ước quốc tế do Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao kí kết là điều ước quốc tế về lĩnh vực hợp tác quốc tế thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sat nhân dân tối cao

- Điều ước quốc tế được kí kết với danh nghĩa Bộ, Ngành là điều ước: + Để thực hiện một điều ước quốc tế đã kí kết với danh nghĩa Nhà nước hay Chính phủ

+ Về lĩnh vực thuộc thẩm quyền quản lí Nhà nước của Bộ, Ngành trừ trường hợp lĩnh vực đó được quy định tại các khoàn 2, 3 điều 4 của Pháp lệnh

Điều ước quốc tế về thương mại là sự thỏa thuận bằng văn bản được các quốc gia kí kết trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng, nhằm ấn định, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ đối với nhau trong quan hệ thương mại quốc tế Điều ước quốc tế về thương mại có thể được chia thành nhiều loại khác nhau căn

cứ trên các tiêu chí khác nhau:

- Xét về chủ thể kí kết, điều ước quốc tế về thương mại có thể phân thành điều ước quốc tế song phương, đa phương

- Hoặc vào tính chất pháp luật của điều ước quốc tế về thương mại: điều ước quốc tế cụ thể và nguyên tắc Điều ước quốc tế mang tính nguyên tắc là điều ước nêu ra những nguyên tắc pháp lí làm cở sở cho hợp đồng thương mại quốc tế Ví

dụ như Hiệp ước về thương mại và hàng hải (Merchant Nevigation Treaty) Điều ước này đưa ra nguyên tắc tối huệ quốc về thương mại và hàng hải (MFN), nguyên tắc có đi có lại, nguyên tắc đãi ngộ như công dân…Điều ước quốc tế cụ thể là điều ước trực tiếp điều chỉnh những vấn đề pháp lí cụ thể liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thương mại quốc tế Chẳng hạn như Công ước Viên (CISG) về mua bán hàng hoa quốc tế 1980 Trong lĩnh vực mua bán hàng hoá quốc tế có thể thấy một số điều ước quốc tế tiêu biểu như sau:

+ Điều kiện chung về giao hàng giữa các tổ chức kinh tế của các nước thành viên Hội đồng tương trợ kinh tế ( DKCGH SEV 1968/1988) điều chỉnh quyền lợi

và nghĩa vụ của các bên kí kết hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

+ Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế, được kí kết ngày 01/01/1980 với 11 quốc gia thành viên Phạm vi áp dụng:

* Công ước Viên chỉ áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Công ước được áp dụng nếu hai nước tham gia kí kết hợp đồng đều là quốc gia thành viên công ước

* Trong trường hợp chỉ có một bên thuộc nước phê chuẩn công ước, nhưng xung đột tranh chấp về luật điều chỉnh đã dẫn tới việc áp dụng luật của nước này

* Áp dụng đối với hợp đồng đã kí kết giữa các bên không thuộc nước phê chuẩn nhưng lại thỏa thuận áp dụng nó

* Công ước cũng quy định các bên có thể không áp dụng hoàn toàn hoặc bất

kì một điều khoản nào của công ước, trên cơ sở nguyên tắc tự do hợp đồng

* Công ước Viên không áp dụng đối với mua bán hàng hoá tiêu dùng, mua bán tàu thủy, máy bay điện năng…

Việt Nam chưa phải là thành viên của Công ước Viên, nhưng công ước này

có thể được các doanh nghiệp Việt Nam lựa chọn làm luật điều chỉnh mối quan

hệ mua bán của mình với các nước ngoài nếu việc lựa chọn đó không trái với quy định của Việt Nam

+ Quy tắc Lahay ngày 15/06/1955 về luật áp dụng vào hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

+ Công ước Roma về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng

kí kết vào ngày 19/06/1980 tại Roma

+ Công ước Liên Mỹ về luật áp dụng đối với hợp đồng quốc tế, được kí kết tại Mehico City ngày 17/05/1994

+ Hiệp định mua bán hàng dệt may Việt Nam - liên minh châu Âu

Hiệp định thương mại này chứa đựng những điều khoản liên quan đến xuất xứ hàng hóa, điều khoản liên quan đến hạn ngạch (quota) và danh mục mặt

hàng và hạn ngạch Hiệp định này trực tiếp điều chỉnh hợp đồng xuất nhập khẩu hàng dệt may của các doanh nghiệp nước ta với các thương nhân châu Âu

Trước đây Việt Nam kí kết nhiều Hiệp định thương mại song phương với các nước trong khối như: Ba Lan (1968), Cuba (1970), Cộng hòa dân chủ Đức (1972), Liên Xô (1978) trong đó quy định Việt Nam sẽ được các nước này dành cho chế độ tối huệ quốc trong thương mại và hàng hải Trong đó những quyền về tối huệ quốc được áp dụng cụ thể là:

# Các tổ chức của các bên được Nhà nước của mình công nhận là pháp nhân, nếu hoạt động ở nước bên kia thì cũng được công nhận là pháp nhân, được hoạt động theo pháp luật của nước bên kia và được hưởng những quyền lợi và ưu đãi ngang như bất kì một nước thứ ba nào Các bên cam kết không hạn chế xuất nhập khẩu hàng hóa đối với nước bên kia nếu như nước mình không hạn chế đối với tất cả các nước khác, tức là chỉ được hạn chế đối với bên kia khi nào, mình hạn chế đối với tất cả các nước khác, chẳng hạn như hạn chế về xuất nhập khẩu để bảo vệ an ninh quốc gia duy trì trật tự xã hội

# Cam kết dành cho nhau quyền lợi tối huệ quốc về thuế xuất nhập khẩu và các thứ thuế khác, về việc lưu kho với sự giám sát của hải quan, về các thể lệ và thủ tục hải quan đối với hàng nhập thẳng của nước bên kia hay nhập hoặc chở qua một hay nhiều nước khác, cũng như đối với hàng xuất khẩu của bên kia, cũng như thuế đánh vào hàng của một bên đi qua nước bên kia và chế độ thủ tục quá cảnh…

# Cam kết dành cho nhau chế độ tối huệ quốc trong vận tải hành khách và hành lý dường bộ, đường thủy, đường hàng không…

# Cam kết bảo đảm thi hành các phán quyết của bên kia về tranh chấp thương mại hay các tranh chấp khác nếu các phán quyết đó không trái với pháp luật nước mình

Tuy nhiên, quyền lợi tối huệ quốc này không áp dụng đối với quyền lợi và quyền ưu đãi dành cho các nước láng giềng về mậu dịch biên giới

+ Hiệp định thương mại Việt - Mỹ

Ngày 13/07/2000, tại Washington, Hiệp định thương mại Việt - Mỹ đã chính thức được kí kết giữa Bộ trưởng thương mại Việt Nam và đại diện thương mại Hoa Kỳ, kết thúc 4 năm đàm phán Hiệp định đã được Tổng thống Hoa Kỳ

kí kết ngày 16/10/2001 Ngày 28/01/2001, Quốc hội Việt Nam đã thông qua Nghị quyết phê chuẩn Hiệp định Ngày 11/12/2001 Bộ trưởng thương mại Việt Nam và Bộ trưởng thương mại Hoa Kỳ đã trao đổi công hàm thư phê chuẩn Hiệp định Như vậy theo quy định tại khoản 1, điều 8, chương VII Hiệp định chính thức có hiệu lực vào ngày 10/12/2001 Cho đến nay đây là Hiệp định song phương mang tính tổng thể và bao quát nhất giữa việt Nam và Hoa Kỳ, nó không chỉ quy định về thương mại hàng hoá mà còn có những điều khoản về thương mại dịch vụ, đầu tư và sở hữu trí tuệ

Việc áp dụng điều ước quốc tế cần lưu ý một số vấn đề sau:

¾ Đối với điều ước quốc tế mà Nhà nước ta tham gia kí kết hoặc công nhận thì các quy phạm của điều ước quốc tế đó có giá trị pháp lý cao hơn các quy phạm pháp lý khác Nếu hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế được ký kết dựa trên một điều ước quốc tế thì điều ước quốc tế đó có thể đảm bảo cho quan hệ hợp đồng được bảo đảm, duy trì thay đổi hợp đồng hoặc hủy bỏ một điều khoản nào đó của hợp đồng nếu trái với những quy định của điều ước quốc tế đó Tuy nhiên, các điều ước quốc tế cũng có những quy phạm tùy ý và các bên đương sự được phép tự thỏa thuận trong khuôn khổ quy phạm tùy ý đó đề cập

¾ Đối với những điều ước quốc tế mà chúng ta chưa chính thức tham gia (tiêu biểu là công ước Viên năm 1980 - CISG), nhưng khi kí hợp đồng mua bán các bên có dẫn chiếu đến thì theo nguyên tắc phải hiểu đây là nguyên tắc thỏa thuận tự chọn mà hai bên kí kết hợp đồng phải coi trọng và tuân thủ Nhưng các bên không được áp dụng các quy phạm trái với pháp luật quốc gia

2.2 Luật quốc gia:

Trong thực tiễn kí kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, bên cạnh các điều ươc quốc tế thì luật quốc gia là một trong các nguồn luật quan trọng sử dụng cho việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế Luật quốc gia trở thành luật áp dụng cho mua bán hàng hóa quốc tế trong các trường hợp:

- Trường hợp 1: Khi các bên kí kết hợp đồng thỏa thuận trong điều khoản luật

áp dụng của hợp đồng về việc chọn luật của một bên để điều chỉnh hợp đồng hoặc do văn bản thỏa thuận của các bên đương sự quy định (gọi là văn bản bổ sung cho hợp đồng) Điều khoản này là đảm bảo cơ bản cho việc thực hiện các thương vụ quốc tế Cần quy định điều khoản này thành điều khoản riêng, độc lập với điều khoản tranh chấp

Điều khoản này thường được quy định rất đơn giản Ví dụ, trong một hợp đồng giữa Pháp và Nam Tư (cũ) quy định: “các hợp đồng này do luật của Pháp điều chỉnh trong chừng mực mà các điều khoản đó không vi phạm các quy phạm

về trật tự công cộng của Nam tư”, hoặc “thỏa thuận này sẽ được chiếu theo luật của Bradin”, thậm chí “dịch vụ này do các quy phạm pháp luật và thể lệ hiện hành ở Angieri điều chỉnh”…

Hoặc có thể lựa chọn luật của một nước thứ ba nhưng phải được các bên thỏa thuận Ví dụ, các bên có thể lưa chọn luật Anh áp dụng trên lãnh thổ Hồng Kông làm luật điều chỉnh hợp đồng trong trường hợp một doanh nghiệp Việt Nam kí kết hợp đồng với một doanh nghiệp Pháp

- Trường hợp 2: Khi điều khoản về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán quốc

tế được quy định trong các điều ước quốc tế liên quan thì luật quốc gia đương nhiên trở thành luật áp dụng cho hợp đồng đó Ví dụ như tại điều 42, điểm b Công ước Viên về mua bán hàng hoá quốc tế có đoạn ghi: “Chiếu theo luật của quốc gia có trụ sở thương mại của người mua”

Trong hợp đồng thương mại quốc tế, luật quốc gia áp dụng thông thường

là luật của nước bên bán nhưng cũng có thể là luật của nước bên mua, có thể là luật của nước thứ ba, luật nơi kí kết hợp đồng, luật nơi thực hiện nghĩa vụ… a) Luật của nước bên bán (lexvenditoris):

Trong thực tiễn thương mại quốc tế, các bên đương sự hợp đồng có xu hướng áp dụng luật nước ngoài để điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Tuy nhiên trong thực tiễn rất đa dạng:

- Các bên có thể áp dụng luật của nước người bán

- Các bên có thể áp dụng giải pháp hợp lí trong trường hợp cụ thể (dưới dạng thông lệ) Ở dây vấn đề kĩ thuật tố tụng được đặt ra Nếu người mua hàng thấy rõ việc áp dụng luật của nước người bán có thể bất lợi thì có thể chọn trọng tài mà thường áp dụng giải pháp hợp lí, nhưng điều này phụ thuộc vào sự đồng ý của bên kia

b) Luật nơi thực hiện hành vi (lex loci actus):

Theo nguyên tắc này, việc điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài được giải quyết theo pháp luật nước nơi thực hiện hành

vi Nguyên tắc Lex loci actus được ghi nhận trong nhiều điều ước quốc tế và trong pháp luật của nhiều nước Lex loci actus có ba dạng:

¾ Lex loci contratus hoặc Lex loci celebrationis - luật của nước nơi kí kết hợp đồng:

Các luật gia quan điểm rằng khi cùng nhau kí kết hợp đồng ở đâu thì các bên đương sự hẳn nhiên phải có sự hiểu biết về pháp luật của nước đó và chấp nhận

áp dụng pháp luật của nước đó nếu trong hợp đồng không có quy định khác Áp dụng luật nơi kí kết hợp đồng, trước hết phải xác định được nơi kí kết hợp đồng Việc xác định nơi kí kết hợp đồng trong một số trường hợp lại tỏ ra rất khó khăn

vì hầu hết các hợp đồng mậu dịch thương mại quốc tế đều thông qua các hình thức gián tiếp như điện thoại, mail, fax…Hiện nay, trong thực tiễn thương mại quốc tế có hai học thuyết xác định nơi kí kết hợp đồng:

# Theo thuyết tống phát: Hợp đồng được kí kết vào lúc gửi đơn chấp nhận Theo thuyết này thì khó có thể hủy được đơn chấp nhận, mặc dù nó chưa đến nơi Anh, Hoa Kỳ là những nước theo học thuyết này

# Theo thuyết tiếp thu: Hợp đồng được kí vào lúc nhận dược đơn chấp nhận, địa điểm kí là nước nơi chào hàng Theo thuyết này thì có thể hủy được đơn chấp nhận nhưng với điều kiện thông báo hủy đơn chấp nhận tới trước hoặc cùng lúc với đơn chấp nhận Pháp, Đức, Áo, Italia, Việt Nam là những nước theo học thuyết này

¾ Luật nơi thực hiện nghĩa vụ (lex loci solutionis):

Trong một số trường hợp người ta còn chấp nhận áp dụng luật nơi thực hiện nghĩa vụ với quan niệm là các bên đương sự thực hiện nghĩa vụ ở đâu thì phải hiểu pháp luật nơi đó và chấp nhận áp dụng luật nước đó Hình thức này được áp dụng phổ biến ở Cộng hòa liên bang Đức Việc áp dụng quy phạm xung đột này rất phức tạp vì cùng một lúc có thể áp dụng luật của nhiều nước cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Ví dụ người bán giao hàng xấu thì phải chịu trách nhiệm thế nào do luật nước người bán quy định, người mua trả tiền chậm thì có trách nhiệm gì do luật nước người mua quy định

¾ Luật nơi thực hiện hợp đồng (Lex loci regitactum):

Nếu hợp đồng không xác định được nơi kí kết hợp đồng thì có thể áp dụng của nước nơi thực hiện hợp đồng để giải quyết vấn đề quyền và nghĩa vụ, nơi thực hiện hợp đồng tại Việt Nam thì áp dụng luật Việt Nam để giải quyết

c) Luật quốc tịch (Lex nationalist):

Việc xác định năng lực pháp lí và năng lực hành vi của các thể nhân và pháp nhân ở các nước khác nhau là rất khác nhau Điều quan trọng cần xác định

là quốc tịch của pháp nhân Đối với thể nhân, năng lực pháp luật của họ thông thường được xác định dựa trên pháp luật luật nơi cư trú Còn năng lực hành vi thì mỗi nước lại có quy định khác nhau Có nước quy định năng lực hành vi dựa vào pháp luật của nước nơi họ là công dân, bất kể họ có quốc tịch ở đâu (như Pháp, Balan, Italia ), nhưng có nước lại quy định phải áp dụng luật nước nơi cư trú của đương sự để xây dựng năng lực hành vi (Anh, Hồng Kông…) bất kể họ mang quốc tịch nào

Đối với pháp nhân thì pháp luật của các nước đều quy định nguyên tắc xây dựng quốc tịch của pháp nhân Theo pháp luật của Pháp, Đức và một số nước khác, pháp nhân đặt trung tâm quản lí ở nước nào thì mang quốc tịch của nước

đó, bất kể nơi đăng ký hoạt động ở đâu Một số nước khác lại cho rằng quốc tịch của pháp nhân được xác định dựa vào nơi đăng ký điều lệ của pháp nhân khi thành lập…Tuy nhiên đối với pháp nhân xuyên quốc gia thì cách xác định quốc tịch có nét khác biệt Trong trường hợp này có thể:

- Căn cứ vào nơi đăng ký điều lệ mặc dù có trụ sở ở nơi khác Công ước Lahay năm 1956 về việc công nhận quyền của pháp nhân nước ngoài để giải

quyết vấn đề quốc tịch của pháp nhân, quy định quốc tịch của pháp nhân căn cứ vào nơi đăng kí điều lệ

- Căn cứ vào mối quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con và quốc tịch của công ty mẹ Ví dụ khi công ty mẹ bị phá sản, công ty con cũng bị phá sản và bị buộc giải thể theo luật quốc tịch của công ty mẹ

d) Luật của nước có Tòa án (Lex fori):

Thông thường nguyên tắc này được áp dụng giải quyết các vấn đề trong lĩnh vực tố tụng liên quan đến tranh chấp Về nguyên tắc khi phát sinh tranh chấp thì phải xác định được cơ quan nào là cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp Theo nguyên tắc này Tòa án có quyền áp dụng pháp luật của nước mình để giải quyết tranh chấp quốc tế Nguyên tắc này cũng được ghi nhận trong nhiều điều ước quốc tế và pháp luật của các nước Chẳng hạn trong hợp đồng tương trợ

tư pháp và pháp lý về các vấn đề dân sự, gia đình và hình sự giữa Việt Nam và liên bang Nga tại điều 12, khoản 3 quy định: “trong các trường hợp ở khoản 1 và khoản 2, cơ quan tư pháp của các nước kí kết chỉ áp dụng pháp luật của nước mình Tuy nhiên, nguyên tắc này có 2 ngoại lệ:

- Các ủy thác tư pháp quốc tế: các ủy thác tư pháp quốc tế thường được tiến hành dưa trên cơ sở các điều ước quốc tế hữu quan Tuy nhiên, không phải nước nào cũng kí kết điều ước quốc tế Nhà nước Việt Nam đã thực hiện ủy thác quốc

tế của nhiều nước, khi có ủy thác quốc tế, nước được yêu cầu sẽ tìm mọi cách thực hiện ủy thác theo cách thức mà cơ quan tư pháp nước ủy thác yêu cầu

- Thực hiện các hoạt động tố tụng trên cơ sở điều ước quốc tế: trường hợp điều ước quốc tế quy định thì các hoạt động tố tụng dược thực hiện theo những quy tắc trong điều ước quốc tế

e) Luật của nước nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật (Lex loci delecti commiss):

Loại hình quy phạm này thường được áp dụng trong quan hệ trái vụ ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài người nhằm xác định trách nhiệm của các bên có hành vi vi phạm pháp luật gây thiệt hại cho bên khác Tuy nhiên, trên thực tế việc xác định nơi xảy ra thiệt hại rất phức tạp vì có trường hợp thiệt hại xảy ra có liên

quan đến nhiều nước Chẳng hạn như khi vận chuyển hàng từ một cảng nước này đến một cảng nước khác Việc kiểm tra hàng hóa được tiến hành ở cảng nước bên kia cho thấy hàng hoá trong tình trạng tốt, nhưng khi kiểm tra hàng hoá ở cảng đến hàng hóa lại bị hư hỏng Trong trường hợp này rất khó xác định nơi nào là nơi xảy ra tổn thất, bên nào là bên có lỗi

2.3 Tập quán thương mại quốc tế:

Các tập quán được hình thành lâu đời trong quan hệ thương mại quốc tế, khi được các chủ thể kí kết hợp đồng mua bán quốc tế công nhận, sẽ trở thành nguồn luật điều chỉnh đối với các hợp đồng giữa các chủ thể đó với nhau Trong quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế, thương mại quốc tế đóng một vai trò quan trọng, vì tuy có thể không được đề cập chính thức trong các văn bản giao dịch, nhưng trong thực tiễn mỗi khi có tranh chấp các tập quán thương mại quốc tế thường được dẫn chiếu để áp dụng

Tập quán thương mại phải là thói quen được công nhận Thói quen thương mại được công nhận khi đáp ứng các điều kiện sau:

- Là một thói quen thương mại phổ biến, được áp dụng thường xuyên, có tính

ổn định

- Về từng vấn đề và từng khu vực, đó là thói quen thương mại duy nhất

- Là thói quen thương mại có nội dung rõ ràng, được các bên liên quan chấp nhận

Tập quán thương mại quốc tế được áp dụng trong các trường hợp sau:

- Khi hợp đồng quy định

- Khi điều ước quốc tế quy định

- Khi luật áp dụng cho hợp đồng không có sự điều chỉnh gì

Cần phân biệt các loại tập quán thương mại quốc tế.các tập quán thương mại quốc tế được chia làm ba nhóm: các tập quán có tính nguyên tắc, các tập quán thương mại chung và tập quán thương mại khu vực

Tập quán thương mại mang tính nguyên tắc là tập quán về các vấn đề

chung được hình thành trên cơ sở nguyên tắc chủ quyền quốc gia hoặc là những nguyên tắc pháp luật được áp dụng phổ biến trong thực tiễn Ví dụ như tập quán

“được quyền chọn luật” cho phép các đương sự được quyền chọn luật nước ngoài

để điều chỉnh hợp đồng mà mình ký, tập quán “luật quốc tịch” quy định pháp nhân thuộc quốc tịch nước nào thì địa vị pháp lý của nó do pháp luật của nước nó quy định…

Tập quán thương mại quốc tế chung là tập quán thương mại được nhiều

nước công nhận và được áp dụng rộng rãi ở nhiều nước Chẳng hạn một tập quán thông dụng trong mua bán quốc tế được phòng thương mại quốc tế (The International Chamber of Commerce - ICC) soạn thảo và ban hành là “Điều kiện thương mại quốc tế” - Incoterm Incoterm được soạn thảo và ban hành lần đầu tiên vào năm 1963 và được bổ sung, sửa đổi nhiều lần vào các năm 1953, 1967,

1976, 1980, 1990 và gần đây nhất là Incoterm 2000 Incoterm là một bộ những điều kiện thương mại khá đặc biệt ở chổ dù được sửa đổi bổ sung nhưng những bản Incoterm cũ vẫn còn hiệu lực chứ không phải bị mất hiệu lực như các văn bản quy phạm pháp luật khác Do đó các bên có quyền tự do lựa chọn bất kì Incoterm nào trong 7 bản Incoterm trên miễn là thích hợp

Tập quán thương mại mang tính khu vực giống như tập quán thương mại

chung nhưng có phạm vi áp dụng nhỏ hẹp trong khu vực, vùng nhất định

2.4 Tiền lệ pháp về thương mại (án lệ):

Các quy tắc pháp luật được hình thành từ thực tiễn xét xử của Tòa án được gọi là tiền lệ pháp Tại các nước theo hệ thống luật Anh - Mỹ, trong quá trình xét

xử các thẩm phán có thể sử dụng những phán quyết của Tòa án trước đó để làm

cơ sở cho việc giải quyết tranh chấp tương tự Trong lĩnh vực thương mại quốc

tế, công nhận và sử dụng các phán quyết của Tòa án cũng như thừa nhận vai trò tích cực của các án lệ này ngày càng có xu hướng gia tăng tại các nước có hệ thống pháp luật khác nhau Các cơ quan xét xử sử dụng án lệ như một công cụ làm giảm nhẹ những khó khăn, phức tạp trong việc tra cứu về những vấn đề tranh chấp thương mại có tính tương đồng

III Một số vấn đề về hợp đồng mua bán ngoại thương

3.1 Chủ thể:

Hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương là hợp đồng dược kí kết giữa các cá nhân mang quốc tịch khác nhau hoặc giữa các pháp nhân có trụ sở tại các quốc gia khác nhau nhằm mục đích sinh lợi

3.2 Điều kiện cơ bản của một hợp đồng:

Trong mua bán quốc tế, một hợp đồng coi như chưa kết lập nếu thiếu các điều kiện cơ bản, đó là những điều khoản chủ yếu Pháp luật của các nước khác nhau có quy định khác nhau về điều kiện cơ bản của hợp đồng Theo quy định của luật thương mại Việt Nam thì điệu kiện cơ bản của hợp đồng gồm có 6 điều khoản: Đối tượng hợp đồng (tên hàng, số lượng, quy cách, chất lượng, giá cả thanh toán, địa điểm và thời gian giao hàng) Và bất kì điều khoản nào được các bên thỏa thuận ghi trong hợp đồng cũng thuộc về các điều kiện cơ bản của hợp đồng Theo luật Anh - Mỹ chỉ có một điều kiện là đối tượng hợp đồng còn các điều khoản khác thì hai bên có thể thỏa thuận bổ sung sau hoặc theo hợp đồng mẫu hoặc theo luật áp dụng; Pháp thì phải đảm bảo hai điều kiện: đối tượng, giá cả…Như vậy, luật của các nước đều thống nhất ở một điều khoản là hợp đồng mua bán ngoại thương phải bao gồm các điều kiện cơ bản, nếu thiếu một trong các điều kiện đó thì hợp đồng sẽ không có hiệu lực mặc dù các bên đã kí kết Tuy nhiên, các điều khoản khác thì khi có nhu cầu và thấy cần thiết phải thỏa thuận thì cũng không thể bỏ qua

3.3 Hình thức của hợp đồng:

Pháp luật ở các nước cho phép hoạt động ngoại thương có thể được kí kết bằng văn bản hoặc bằng miệng Nhưng trong thực tế việc kí kết hợp đồng bằng miệng ít khi xảy ra, có chăng thường là giữa các công ty của một tập đoàn lớn (đa quốc gia) hoặc là những công ty đã có quan hệ lâu đời, hai bên đều nắm chắc những thông tin của nhau về năng lực pháp lý hay năng lực hành vi, và cũng chỉ xảy ra đối với việc mua bán các mặt hàng truyền thống đã quá quen thuộc và không thay đổi về chất lượng, quy cách, nội dung của hợp đồng

Hình thức của hợp đồng là dạng vật chất nhất nhất định chứa đựng nhiều điều thỏa thuận của các bên chủ thể Theo quy định của Công ước Viên thì hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có thể được thể hiện dưới bất cứ hình thức nào cũng dược coi là hợp pháp Điều 11 Công ước quy định: “Hợp đồng mua bán không cần phải được ký kết hoặc xác nhận bằng văn bản hay phải tuân thủ một yêu cầu nào khác về hình thức hợp đồng Hợp đồng có thể được chứng minh bằng mọi cách, kể cả bằng lời khai của nhân chứng” Quy định này tỏ ra rất

“thoáng” chính vì vậy rất dễ phát sinh tranh chấp, do ở mỗi nước lại có một quy định rất khác nhau về cách xác định hình thức của hợp đồng và nếu chiếu theo quy định của điều này thì hình thức ở mỗi nơi đều có thể là hợp pháp nhưng cũng

có thể là bất hợp pháp khi mà các quy phạm về hình thức ở mỗi nước lại xung đột với nhau Tuy nhiên, điều 96 Công ước quy định: “Nếu luật của một quốc gia thành viên quy định hợp đồng mua bán phải được kí kết hay xác nhận bằng văn bản thì quốc gia có thể bất cứ lúc nào tuyên bố chiếu theo Điều 11, 29 hoặc của phần thứ hai Công ước này cho phép một hình thức khác với hình thức văn bản cho việc kí kết, sửa đổi hay chấm dứt hợp đồng mua bán, hay cho mọi chào hàng, chấp nhận chào hàng hay sự thể hiện ý định nào khác sẽ không áp dụng nếu như chỉ cần một trong các bên có trụ sở thương mại tại quốc gia” Theo đó nếu luật một quốc gia thành viên nào quy định hợp đồng mua bán phải được kí kết bằng hình thức văn bản mới có giá trị pháp lý thì yêu cầu hợp đồng phải được thể hiện dưới hình thức văn bản phải được tôn trọng (kể cả trong trường hợp chỉ cần một trong các bên có trụ sở thương mại tại quốc gia có luật quy định hợp đồng phải được thể hiện dưới hình thức văn bản) Như vậy, với quy định này Công ước đã

mở ra một hướng mới cho các quốc gia thành viên công ước khi muốn xác định

rõ hình thức hợp đồng thế nào là hợp pháp, hạn chế các tranh chấp về hình thức hợp đồng

3.4 Chào hàng và chấp nhận chào hàng:

3.4.1 Chào hàng:

a) Khái niệm: Chào hàng là môt đề nghị rõ ràng về việc kí hợp đồng của một người gửi hay cho một hay nhiều người xác định Trong đó người đề nghị bày tỏ

ý chí sẽ bị ràng buộc bởi lời đề nghị của mình nếu có sự chấp nhận lời đề nghị

đó Như vậy, nếu một đề nghị được gửi cho một hay nhiều người không xác định

sẽ không được coi là chào hàng mà chỉ được coi là lời mời chào hàng Nội dung chào hàng phải nêu rõ các điều khoản sau:

- Tên của hàng hóa

- Số lượng của hàng hóa

- Giá cả của hàng hóa

b) Giá trị pháp lý của chào hàng:

Về mặt pháp lý, người chào hàng sẽ bị ràng buộc nghĩa vụ của mình bởi những điều cam kết của mình trong cam kết đối với những người được chào hàng Tuy nhiên, chào hàng chỉ có giá trị pháp lý ràng buộc người chào hàng khi

nó tới nơi người được chào hàng Vì vậy, vì một lí do nào đó như sai địa chỉ của người được chào hàng mà chào hàng không tới được tay người được chào hàng thì chào hàng đó sẽ không có giá trị ràng buộc người chào hàng Ngoài trường hợp trên, chào hàng cũng sẽ không có giá trị pháp lý ràng buộc người chào hàng trong các trường hợp sau:

- Người chào hàng nhận được thông báo từ chối chào hàng của người được chào hàng (Điều 17 - CISG)

Như đã trình bày ở trên, chào hàng là lời đề nghị của một bên với mong muốn sẵn sàng ràng buộc nghĩa vụ của mình với bên được chào hàng thông qua việc xác lập quan hệ hợp đồng Do đó, nếu chào hàng được chấp nhận vô điều kiện thì hợp đồng giữa các bên đã được ký kết Ngược lại, nếu bên được chào hàng không chấp nhận vô điều kiện chào hàng thì coi như hợp đồng không được xác lập giữa các bên Nói cách khác, trong trường hợp người được chào hàng từ chối chào hàng thì người chào hàng không bị ràng buộc bởi các điều khoản được ghi nhận trong chào hàng của mình

- Thông báo hủy chào hàng đến tay người được chào hàng trước hoặc cùng lúc với chào hàng (Điều 15, khoản 2 - CISG)

Trên thực tế có nhiều trường hợp ngay sau khi gửi chào hàng, vì nhiều lí do, người chào hàng muốn rút những lời đề nghị của mình trong chào hàng bằng

cách gửi thông báo hủy chào hàng tới người được chào hàng Bằng nhiều phương tiện thông tin khác nhau, thông báo hủy chào hàng có thể tới tay người được chào hàng cùng lúc, sau khi hoặc trước khi chào hàng tới tay người được chào hàng Theo quy định của Công ước thì chỉ trong trường hợp thông báo hủy chào hàng tới tay người được chào hàng trước hoặc cùng lúc với chào hàng thì người chào hàng mới không bị ràng buộc bởi các điều kiện mà mình đã cam kết trong chào hàng

- Thông báo việc hủy chào hàng tới tay người được chào hàng trước khi người này gửi chấp nhận chào hàng (Điều 16, khoản 1)

Đây là loại quy định áp dụng cho chào hàng có thể hủy bỏ Nó xảy ra trong trường hợp nếu thống báo hủy chào hàng của người chào hàng được gửi đến tay người chào hàng trước khi người này gửi chấp nhận chào hàng cho người chào hàng Về mặt pháp lý, trong trường hợp mặc dù bên được chào hàng đã nhận được chào hàng nhưng chưa bày tỏ ý kiến của mình thì coi như hợp đồng chưa được kí kết Như vậy, đối với chào hàng có thể hủy bỏ, nếu trước khi gửi chấp nhận chào hàng để xác lập hợp đồng, bên được chào hàng nhận được thông báo hủy chào hàng của bên chào hàng thì chào hàng này sẽ không còn giá trị pháp lý ràng buộc nghĩa vụ của bên chào hàng

b) Hiệu lực của chấp nhận:

Về mặt pháp lý, chấp nhận chào hàng chỉ có giá trị pháp lý khi nó được gửi tới tay người chào hàng Tuy nhiên một chấp nhận chỉ phát sinh hiệu lực pháp lý khi tới tay người chào hàng khi nó đáp ứng các yêu cầu sau:

- Chấp nhận phải vô điều kiện (Điều 19, khoản 2 - CISG)

Chấp nhận vô điều kiện là sự chấp nhận hoàn toàn của người được chào hàng đối với nội dung của người chào hàng đưa ra Theo quy định của Công ước, trong một số trường hợp mặc dù người được chào hàng không chấp nhận toàn bộ chào hàng mà đưa ra một sồ điều kiện mới thì việc chấp nhận này cũng có giá trị như một chấp nhận vô điều kiện, nếu những điều kiện mới do người được chào hàng đưa ra không làm thay đổi nội dung chủ yếu của chào hàng

- Chấp nhận phải được gửi cho người chào hàng trong thời hạn đã ghi trong chào hàng hoặc trong thời gian hợp lý (Điều 18, khoản 2 - CISG)

Để cho chấp nhận đủ điều kiện phát sinh hiệu lực pháp lý, chấp nhận phải được gửi cho người chào hàng trong khoản thời gian đã ghi trong chào hàng Nếu thời gian không được ghi cụ thể trong chào hàng thì chấp nhận chào hàng phải được gửi cho người chào hàng trong một thời gian hợp lý Trong trường hợp này tính hợp lý về mặt thời gian để cho chấp nhận chào hàng có giá trị pháp lý được xác định là: Nếu chào hàng bằng miệng thì phải được chấp nhận ngay (trừ các trường hợp đặc biệt); Nếu chào hàng bằng các phương tiện thông tin khác thì thời gian hợp lý là thời gian có tính đến các tình tiết của giao dịch như tốc độ của phương tiện thông tin mà người chào hàng đã sử dụng

3.4.3 Vấn đề trách nhiệm trong thực hiện hợp đồng:

Trong việc kí kết và thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế dù có chuẩn bị kĩ càng đến đâu chăng nửa thì các bên cũng không thể dự trù hết các trường hợp phát sinh tranh chấp có thể xảy ra trong thực tế Những phát sinh ngoài dự kiến của các bên đương sự hoặc do chủ quan, một hành vi của một bên vi phạm gây ra thiệt hại cho bên kia Muốn quy trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng phải căn

cứ vào những nguyên tắc nhất định (trong luật dân sự) gọi là các yếu tố cấu thành trách nhiệm

- Yếu tố thứ nhất là có hành vi vi phạm hợp đồng Hành vi vi phạm hợp

đồng thể hiện trong việc không thực hiện hay thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ Nghĩa vụ hợp đồng không chỉ là quy định trong hợp đồng mà còn dẫn chiếu tới luật áp dụng có liên quan đến hợp đồng (điều ước quốc tế, luật quốc gia, tập quán) Vi phạm hợp đồng có thể là cơ bản hay không cơ bản, vi phạm chủ yếu hay thứ yếu…nhưng dù là vi phạm nào thì bên vi phạm vẫn phải chịu trách nhiệm Những vi phạm thường gặp như: không giao hàng, giao hàng thiếu, giao hàng chậm…là cơ sở cho tất cả các hình thức trách nhiệm Nghĩa vụ chứng minh

có vi phạm hợp đồng là nghĩa vụ của bên bị vi phạm, có chứng minh được thì mới buộc bên kia bồi thường thiệt hại

- Yếu tố thứ hai là có thiệt hại tài sản, thiệt hại phải có thật Thiệt hại bao

gồm phần giảm sút tài sản của bên bị vi phạm phải chi thêm ra để khắc phục hậu quả của việc bị vi phạm và khoản lợi bị bỏ dở mà đáng lý ra bên bị vi phạm sẽ thu được nếu như không có sự vi phạm của bên kia Nghĩa vụ chứng minh thiệt hại và mức độ thiệt hại thuộc về bên bị vi phạm Trong việc bồi thương thiệt hại

về thương mại quốc tế chỉ có bồi thường về vật chất chứ không có bồi thường thiệt hại về tinh thần

- Yếu tố thứ ba là có mối quan hệ nhân qủa giữa hành vi vi phạm và thiệt

hại tài sản Bên vi phạm sẽ thoát khỏi trách nhiệm nếu họ không có lỗi Vì vậy

muốn quy trách nhiệm thì phải chứng minh được lỗi

Lỗi (fault) là một yếu tố chủ quan của con người thể hiện trong việc quan tâm

đúng mức hoặc không đúng mức tới việc nghĩa vụ hợp đồng Khi quy trách nhiệm người ta thường dựa vào nguyên tắc suy đoán lỗi Nội dung của nguyên tắc này là khi có sự vi phạm hợp đồng bên bị vi phạm có quyền suy đoán bên vi phạm có lỗi, do đó bên vi phạm phải có trách nhiệm

CHƯƠNG 2

CÁC PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG

THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, các bên thường tỏ

ra lúng tung khi lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp Họ có thể thỏa thuận trước trong hợp đồng chính nhưng thông thường, họ không lường trước được hết những tình tiết có thể phát sinh Tranh chấp trong quan hệ thương mại quốc tế là rất phong phú Các bên cần phải biết được trong tình huống nào thì tranh chấp thương mại thương mại quốc tế có thể xảy ra, ở trường hợp nào thì nên lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp nào cho thích hợp Tranh chấp thương mại quốc tế chỉ phát sinh khi một trong các bên vi phạm, hay nói cách khác, không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết của mình Trong thương mại quốc tế

có hai loại vi phạm nghĩa vụ:

Thứ nhất là loại vi phạm các nghĩa vụ đã phát sinh từ các hiệp định thương

mại song phương và đa phương Chủ thể của loại vi phạm này chỉ có thể là Quốc gia với tư cách là chủ thể của luật Công pháp Quốc tế Ví dụ, Hoa kỳ đã vi phạm nghĩa vụ cam kết với Việt Nam được quy định trong Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ hay vi phạm nguyên tắc của WTO khi nâng thuế suất nhập khẩu sắt thép từ EU và một số nước khác, Việt Nam có thể vi phạm nghĩa vụ về thời gian cắt giảm thuế quan đã cam kết với các nước trong ASEAN theo quy định của Hiệp định AFTA hoặc một số quốc gia thành viên nào đó của tổ chức WTO

đã vi phạm nguyên tắc của GATT 1994 khi có sự phân biệt đối xử đối với hàng hoá nhập khẩu của một số nước thành viên WTO

Những tranh chấp phát sinh từ loại vi phạm này được giải quyết bằng những hình thức và thủ tục hoàn toàn không giống nhau Khi vi phạm các quy định trong các Hiệp định thương mại song phương thì tranh chấp sẽ được giải quyết tại Tòa án và trọng tài Khi tranh chấp phát sinh từ việc vi phạm nghĩa vụ trong Hiệp định thương mại khu vực thì tranh chấp sẽ được cơ quan tài phán về thương mại của khu vực đó giải quyết Ví dụ, một thành viên nào đó của ASEAN vi phạm quy định của AFTA thì sẽ được giải quyết theo thủ tục của ASEAN

Thứ hai là loại vi phạm phát sinh trong quá trình kí kết và thực hiện các loại

hợp đồng thương mại cụ thể Trong thực tiễn thương mại nói chung, loại vi phạm này được thể hiện ở ba khía cạnh Thứ nhất, vi phạm liên quan đến các sự kiện pháp lý (liên quan đến khối lượng, chất lượng, thời gian giao hàng) Thứ hai, vi phạm liên quan đến việc giải thích hợp đồng hay các vấn đề pháp lý khác (luật áp dụng, quyền sở hữu) Thứ ba, liên quan đến cả hai loại trên (không có khả năng thực hiện hợp đồng)

Trong hoạt động thương mại quốc tế, các bên không nên chắc chắn rằng, một khi hợp đồng đã được ký kết thì các bên sẽ tuân thủ đúng như những cam kết trong hợp đồng Bất kì người bán hay người mua nào dù có khôn khéo đến đâu,

có nghiên cứu, soạn thảo hợp đồng kĩ lưỡng như thế nào đi chăng nữa thì cũng phải luôn nghĩ đến những công cụ pháp lý mà mình phải dùng đến trong trường hợp bên kia vi phạm nghĩa vụ để hạn chế đến mức thấp nhất những thiệt hại mà mình có thể phải gánh chịu và không bị cuốn vào những thủ tục tốn kém, kéo dài Các bên của hợp đồng thương mại quốc tế cần phải nghĩ đến điều này trước khi hợp đồng được kí kết và phải chọn một trong các hình thức giải quyết tranh chấp đang được sử dụng trong thực tế và nhất thiết phải dựa vào hợp đồng chính, điều kiện này cho phép mô tả một cách đầy đủ hình thức giải quyết tranh chấp được lựa chọn Trong thực tiễn hoạt động thương mại quốc tế tranh chấp phát sinh giữa các bên có thể được giải quyết dựa vào một trong các phương thức sau:

- Các bên tự thương lượng

- Trong trường hợp thương lượng không đạt được kết quả thì các bên có thể

giải quyết tranh chấp bằng con đường hòa giải

- Nếu tranh chấp không thể giải quyết bằng con đường hòa giải và khi ký kết hợp đồng hay khi tranh chấp phát sinh, các bên thỏa thuận tranh chấp sẽ được

giải quyết bằng con đường trọng tài thì tranh chấp sẽ được trọng tài giải quyết

- Các bên cũng có thể đưa tranh chấp ra Toà án giải quyết

I Thương lượng

1.1 Khái niệm và ý nghĩa:

Thương lượng trực tiếp giữa các bên là phương thức giải quyết tranh chấp thường được áp dụng Thương lượng trực tiếp là việc các bên đương sự cùng trao đổi, đấu tranh, nhân nhượng và thỏa thuận giải quyết tranh chấp Kết quả của thương lượng trực tiếp là tranh chấp có thể được giải quyết hoặc không Thương lượng trực tiếp có thể được tiến hành bằng hai cách: hai bên trực tiếp gặp nhau để thỏa thuận hoặc một bên gửi đơn khiếu nại cho bên kia và bên kia trả lời đơn khiếu nại

Thương lượng bằng cách hai bên gặp nhau: Khi tranh chấp phát sinh hai bên

gặp nhau để thỏa thuận thương lượng giải quyết Khi gặp nhau hai bên đều có thể bộc lộ ý định của mình một cách thẳng thắn, thể hiện được hết ý định của mình

và nắm bắt, thấu hiểu được nguyện vọng của bên kia và do đó thúc đẩy việc nhanh chóng giải quyết tranh chấp Tuy nhiên, hình thức thương lượng này ít được các bên ưa chuộng vì nó tỏ ra mất thời gian hơn so với cách gửi và trả lời đơn khiếu nại

Thương lượng bằng cách khiếu nại và trả lời khiếu nại: Thông thường, bên bị

vi phạm gửi đơn khiếu nại kèm theo chứng cứ giấy tờ liên quan cho bên vi phạm

và bên vi phạm trả lời đơn khiếu nại đó Việc gửi đơn khiếu nại và trả lời đơn khiếu nại thông qua thư từ, telex, fax…và kết quả của phương thức giải quyết này là tranh chấp có thể được giải quyết hoặc không Từ đó, gửi đơn khiếu nại và trả lời đơn khiếu nại là một phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng trực tiếp giữa hai bên nhằm mang lại hiệu quả pháp lí là thỏa mãn được hay không thỏa mãn được yêu cầu của bên khiếu nại và phương thức giải quyết tranh chấp này được gọi ngắn gọn là “khiếu nại”

Đối với tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán quốc tế, hợp đồng bảo hiểm hàng hoá xuất nhập khẩu, khiếu nại là bắt buộc nếu trong hợp đồng hay luật

áp dụng cho hợp đồng có quy định Nếu ngược lại, thì khiếu nại không là bắt buộc và bên bị vi phạm có thể bỏ qua bước khiếu nại mà tham gia vào quy trình

tố tụng tại trọng tài hoặc tòa án

Đối với tranh chấp phát sinh từ hợp đồng chuyên chở hàng hóa bằng đường biển thì điều ước quốc tế và luật liên quan của các nước không quy định phải khiếu nại trước mà có thể trực tiếp đi kiện tại trọng tài hoặc Toà án Tuy nhiên, trong thực tế các bên thường khiếu nại trước rồi mới đi kiện nếu như khiếu nại không mang lại kết quả Sở dĩ trước tiên cần phải khiếu nại trước rồi mới đi kiện

là vì các bên đương sự là những người hiều rõ nhất về vụ việc, tranh chấp, dễ thông cảm nhân nhượng cho nhau, không bị tốn kém thời gian, chi phí và nhất là không bị ứ đọng vốn, điều mà các bên không hề mong muốn

Khiếu nại có ý nghĩa rất lớn trong hoạt động ngoại thương Trước hết, khiếu nại kịp thời bảo vệ quyền lợi cho bên khiếu nại Khi bên bị khiếu nại thỏa mãn một phần hay toàn bộ yêu cầu của đơn khiếu nại thì có ý nghĩa là quyền lợi của bên khiếu nại được phục hồi Từ đó khiếu nại góp phần bảo vệ cho việc hoạt động kinh doanh thương mại được bình thường Nếu không khiếu nại thì quyền lợi bị vi phạm không được phục hồi, do đó dẫn đến thiệt hại không chỉ cho nhà kinh doanh mà toàn bộ hoạt động ngoại thương nói chung Khiếu nại là cơ sở cho Toà án và trọng tài chấp nhận đơn kiện trong trường hợp khiếu nại là bắt buộc trước khi đi kiện

Mặt khác thông qua việc khiếu nại và giải quyết khiếu nại mà có thể đánh giá được uy tín, thẳng thắn của đối phương mà quyết định có tiếp tục giao dịch với

họ nửa hay không

Khiếu nại là một khâu quan trọng trong hoạt động ngoại thương, cho nên người làm công tác kinh doanh ngoại thương ngoài việc phải nắm vững kiến thức

về nghiệp vụ ngoại thương mà còn phải hiểu biết sâu sắc về kiến thức pháp lí khiếu nại

Tóm lại, giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức thương lượng là phương thức được nhiều người ưa chuộng bởi những ưu điểm sau:

- Thứ nhất, đây là cách thức nhanh nhất để có thể đạt được mục đích bảo vệ

quyền lợi của các bên

- Thứ hai, thủ tục đơn giản, không phải chi phí nhiều

- Thứ ba, không ảnh hưởng đến quan hệ thương mại giữa các bên

Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm này phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng cũng có những khuyết điểm nhất định mà các bên cần phải quan tâm nếu như không muốn tốn kém thời gia, tiền bạc và ảnh hưởng đến quyền lợi chính đáng của mình:

- Thứ nhất, nếu các bên không có thiện chí, ví dụ như trong hợp đồng mua

bán hàng hoá mà có sự lừa dối hay đe dọa thì không thể mong muốn sự thiện chí, hòa hoãn hay mong muốn thương lượng được từ bên có hành vi đe dọa hay lừa dối đó Trong trường hợp này thương lượng chỉ như một công cụ để bên có hành

vi vi phạm kéo dài thời gian mà thôi

- Thứ hai, vì một bên không có thiện chí kéo theo thời gian có thể trì trệ kéo

dài và kèm theo đó là thiệt hại không kịp đền bù, trái với nguyên tắc “thiệt hại phải được đền bù kịp lúc và thỏa đáng” Đây là hệ quả kéo theo của nhược điểm thứ nhất

1.2 Một số loại khiếu nại phổ biến:

Trong hoạt động thương mại quốc tế khiếu nại liên quan đến nhiều bên như người bán, người mua, người chuyên chở, người nhận hàng, cảng, người bảo hiểm…Song, hoạt động khiếu nại thường phát sinh chủ yếu ở một số đối tượng sau:

1.2.1 Khiếu nại người bán hàng:

a) Những trường hợp khiếu nại người bán hàng:

Người mua nếu muốn khiếu nại người bán hàng thì cần phải chú ý đến các

vấn đề sau: Thứ nhất, dựa vào hợp đồng mua bán ngoại thương do các bên kí kết

Trong hợp đồng quy định rõ quyền lợi và nghĩa vụ của bên bán, bên mua Vì thế, quyền lợi của người mua bị người bán vi phạm thì người mua có quyền khiếu nại

người bán Thứ hai, dựa vào điều ước quốc tế, luật áp dụng cho hợp đồng và tập

quán thương mại quốc tế Điều này được giải thích rằng quyền lợi của người mua không chỉ được quy định trong hợp đồng mà còn được quy định trong điều ước quốc tế Do đó, khi những quyền lợi này bị người bán vi phạm thì người mua cũng có quyền khiếu nại Cụ thể khiếu nại người bán hàng thường rơi vào các trường hợp sau:

- Khiếu nại về thiếu số lượng, trọng lượng hàng Người mua có quyền khiếu nại người bán về thiếu số lượng hàng khi hàng thực giao lên tàu ở cảng bốc ít hơn số lượng hàng được quy định trong hợp đồng Người mua cũng có quyền khiếu nại trọng lượng hàng khi hàng đóng trong bao kiện không đủ với số phiếu đóng gói hoặc trọng lượng ghi ngoài bao

- Khiếu nại về phẩm chất kém Nếu người bán giao hàng có phẩm chất kém

so với phẩm chất quy định trong hợp đồng, hoặc do luật áp dụng cho hợp đồng khi hợp đồng không quy định gì về phẩm chất, thì người mua có quyền khiếu nại người bán về phẩm chất hàng

- Khiếu nại về bao bì xấu, không hợp cách Khi người bán giao hàng có bao

bì xấu hoặc không hợp cách, tức là không đúng với loại bao bì quy định trong hợp đồng hoặc theo tập quán thương mại thì người mua có quyền khiếu nại

- Khiếu nại về việc không giao hàng hoặc giao hàng chậm

b) Thời hạn khiếu nại người bán hàng:

Thời hạn khiếu nại người bán hàng là một khoảng thời gian nhất định giành cho người mua hàng khiếu nại người bán Nếu người mua bỏ qua thời hạn này thì thì khiếu nại sẽ bị khước từ và cũng mất luôn quyền đi kiện tại Tòa án hay trọng tài Do đó người mua phải tuân thủ nghiêm ngặt thời hạn khiếu nại, tức là phải nộp hồ sơ khiếu nại cho người bán trong thời hạn quy định Thời hạn khiếu nại bao gồm:

Thời hạn khiếu nại theo luật định là thời hạn khiếu nại được quy định trong

luật mà các bên đương sự phải tuân theo, không được làm khác đi Thời hạn khiếu nại được quy định trong điều ước quốc tế về hợp đồng mua bán quốc tế là thời hạn khiếu nại do luật định Chẳng hạn Điều 49 Công ước Lahay năm 1964

về mua bán quốc tế những động sản hữu hình quy định thời hạn khiếu nại về phẩm chất hàng hóa là một năm kể từ lúc người mua thông báo cho người bán biết về hàng không phù hợp Theo Điều 39 của Công ước thì người mua phải thông báo cho người bán biết về hàng không phù hợp trong một thời gian ngắn

kể từ lúc phát hiện ra khuyết tật của hàng hay đáng lẽ ra phải phát hiện

Theo Điều 318 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 thời hạn khiếu nại là 3 tháng đối với khiếu nại về số lượng Trong trường hợp hàng có bảo hành thì thời hạn khiếu nại là 3 tháng kể từ ngày hết thời hạn bảo hành; 6 tháng đối với khiếu nại về chất lượng hàng hóa; 9 tháng kể từ ngày bên vi phạm phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trong trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành đối với các khiếu nại về các vi phạm khác

Thời hạn khiếu nại theo quy ước là thời hạn khiếu nại do các bên quy định

trong hợp đồng Việc quy định thời hạn khiếu nại ngắn hay dài là do các bên tự thỏa thuận quyết định, nhưng trong thực tế thì thời hạn khiếu nại quy ước thường ngắn hơn thời hạn khiếu nại do luật định

c) Cách giải quyết khiếu nại:

Tuỳ theo nội dung khiếu nại giữa người mua và người bán có thể thương lượng đưa ra cách giải quyết khác nhau

Khiếu nại về thiếu số lượng, trọng lượng hàng, nếu người bán nhận thấy mình

có lỗi và tùy theo yêu cầu của người mua mà người bán có thể giải quyết khiếu nại bằng cách giao đủ số hàng còn thiếu hoặc trả lại tiền hàng giao thiếu

Khi khiếu nại về phẩm chất hàng không phù hợp Theo các Điều ước quốc tế liên quan (Điều 41 Công ước Lahay 1964, Điều 46 và 50 Công ước Viên 1980)

và luật của các nước có thể giải quyết bằng các cách sau:

+ Loại trừ khuyết tật hàng: do người bán tự sửa chửa khuyết tật và chịu chi phí, hoặc người mua sửa chửa và người bán phải hoàn lại chi phí

+ Thay thế hàng khuyết tật bằng hàng mới có phẩm chất phù hợp với quy định của hợp đồng

có thể được quy định trong hợp đồng Nếu hợp đồng không quy định thời hạn giải quyết khiếu nại thì người bán phải giải quyết khiếu nại cho người mua trong một thời gian hợp lí

1.2.2 Khiếu nại người bảo hiểm hàng hóa:

a) Cơ sở khiếu nại người bảo hiểm:

Khác với khiếu nại người bán hàng và người chuyên chở, việc khiếu nại người bảo hiểm (công ty bảo hiểm, người bảo hiểm) không phụ thuộc vào lỗi của người đó Người được bảo hiểm (chủ hàng) sẽ tiến hành khiếu nại người bảo hiểm khi có mất mát, đổ vỡ hàng hóa xảy ra do những rủi ro đã được quy định trong hợp đồng bảo hiểm hàng hóa gây ra Do đó, căn cứ để khiếu nại người bảo hiểm là hợp đồng bảo hiểm Nhưng thông thường, trong hợp đồng bảo hiểm chỉ quy định hàng hóa được bảo hiểm theo điều kiện nào, còn điều kiện bảo hiểm đó như thế nào, tổn thất thuộc rủi ro nào được bảo hiểm, quyền và nghĩa vụ của người bảo hiểm và người được bảo hiểm lại được quy định một cách cụ thể trong quy tắc bảo hiểm của người bảo hiểm Vì vậy, ngoài việc căn cứ vào hợp đồng bảo hiểm, còn phải dựa vào quy tắc bảo hiểm của người bảo hiểm và luật bảo hiểm của luật nước người bảo hiểm

b) Thời hạn khiếu nại người bảo hiểm:

Luật bảo hiểm hàng hóa của các nước không quy định thời hạn khiếu nại người bảo hiểm mà chỉ quy định thời hiệu tố tụng Do đó thời hiệu khiếu nại người bảo hiểm chỉ có thể được quy định trong hợp đồng bảo hiểm hoặc trong quy tắc bảo hiểm của công ty bảo hiểm Vì vậy, muốn biết phải khiếu nại người bảo hiểm trong thời hạn bao lâu thì phải nghiên cứu đơn bảo hiểm, quy tắc bảo hiểm của công ty đã cấp đơn bảo hiểm đó Khi trong các văn bản này không có quy định gì về thời hạn khiếu nại thì chủ hàng phải khiếu nại người bảo hiểm trong thời hạn hợp lí để còn kịp đi kiện ra Tòa án hoặc trọng tài nếu như khiếu nại không được thỏa mãn

c) Những điểm người được bảo hiểm cần chú ý trước khi khiếu nại người bảo hiểm:

Để bước đầu đảm bảo cho việc khiếu nại được thành công, khi có tổn thất hàng hóa xảy ra do những rủi ro đã được ghi trong hợp đồng bảo hiểm, người được bảo hiểm (chủ hàng) phải thực hiện những nghĩa vụ sau:

+ Thông báo cho người bảo hiểm biết về rủi ro (tai nạn) gây nên tổn thất cho hàng hóa Nội dung thông báo gồm thời gian, địa điểm xảy ra rủi ro, tính chất rủi

ro, sơ bộ tổn thất hàng hóa Mục đích của việc thông báo là để người bảo hiểm biết được tình hình, có thể cùng bàn bạc với chủ hàng lo toan đến hàng hóa có thể làm cơ sở cho khiếu nại sau này

+ Ngăn ngừa tổn thất đối với hàng hóa và yêu cầu giám định hàng hóa Khi hàng bị tai nạn, sự cố chủ hàng phải làm hết sức mình để bảo vệ hàng, ngăn ngừa tổn thất lây lan Mặt khác, chủ hàng phải yêu cầu làm giám định tổn thất để có biên bản giám định làm bằng chứng cho việc khiếu nại sau này Thông thường, theo quy định của hợp đồng bảo hiểm chủ hàng phải mời công ty bảo hiểm đã cấp đơn bảo hiểm đến giám định tổn thất hàng hóa, hoặc mời đại lý giám định đã được chỉ ra trong đơn bảo hiểm

+ Phải bảo lưu quyền đòi bồi thường của người bảo hiểm đối với người thứ

ba Muốn được người bảo hiểm chấp nhận khiếu nại, người được bảo hiểm phải bảo lưu đầy đủ quyền khiếu nại của người bảo hiểm đối với người thứ ba

Theo Điều 20 Quy tắc chung về bảo hiểm hàng hóa vận chuyển đường biển năm 1990 của Bảo Việt, nếu người được bảo hiểm không thực hiện đầy đủ quyền khiếu nại của người bảo hiểm đối với người thứ ba thì người bảo hiểm có quyền

từ chối những trách nhiệm của người thứ ba đó

II Hòa giải

2.1 Khái niệm:

Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp giữa các bên đương sự thông qua vai trò của người thứ ba gọi là bên hòa giải Người hòa giải đóng vai trò là người trung gian, tiến hành họp riêng với từng bên hoặc họp chung cả hai bên nhằm giúp cho hai bên hiểu rõ nội dung của tranh chấp, lí giải phân tích làm cho các bên hiểu được lợi ích của mình cũng như của bên kia nhằm giúp cho các bên tìm được một cách giải quyết tranh chấp họp tình, hợp lý

Hòa giải viên không tổ chức các phiên họp xét xử với tư cách chủ trì phiên họp đó mà chỉ với tư cách như người tư vấn, diễn giải hay giúp cho các bên nắm được tính chất, nội dung của vụ tranh chấp và nhất là nắm được nhưng quy định của pháp luật Hòa giải viên cũng không có quyền đưa ra các quyết định chung cho các bên Hòa giải có thể tiến hành bằng hai cách: Một là các bên tự thỏa thuận với nhau về hòa giải, cùng nhau chỉ định hòa giải viên và tiến hành hòa giải mà không bắt buộc phải tuân theo một quy tắc hòa giải nào hết Thứ hai là các bên thỏa thuận hòa giải theo một quy tắc tố tụng của một tổ chức nghề nghiệp hay một tổ chức trọng tài nào đó, ví dụ theo quy tắc hòa giải của Phòng thương mại Quốc tế (ICC)

Hiện nay, một số tổ chức nghề nghiệp, tổ chức trọng tài đã ban hành quy tắc hòa giải của mình, chẳng hạn như quy tắc hòa giải không bắt buộc của Phòng thương mại Quốc tế (Rules optional Conciliation of the International Chamber of Commerce) có hiệu lực ngày 01/01/1988, Quy tắc hòa giải của Ủy ban liên hợp quốc tế về luật thương mại (The UNCITRAL Rules of Conciliation), Quy tắc hòa giải thương mại của Hiệp hội trọng tài Mỹ (Commercial Mediation Rules of American Arbitration Association)…

Hòa giải là không bắt buộc, các bên có thể bỏ qua bước hòa giải mà trực tiếp đem vụ tranh chấp ra Tòa án hoặc trọng tài giải quyết Nhưng nếu trong hợp đồng có ghi rõ tranh chấp phải được giải quyết trước hết ở bước hòa giải thì hòa giải là bắt buộc đối với các bên Hòa giải không phương hại đến quyền đi kiện ra Tòa án hay trọng tài thương mại Nếu hòa giải không thành công thì các bên đương nhiên vẫn có quyền đưa tranh chấp ra Tòa án hay trọng tài giải quyết

Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế có hai loại hòa giải: hòa giải trong tố tụng và hòa giải ngoài tố tụng, ngoài ra còn có loại hòa giải Mini – trial

Hòa giải trong tố tụng là khi các bên đưa tranh chấp ra hòa giải tại Tòa án

hay trọng tài và người hòa giải là thẩm phán hay trọng tài viên Trong trường hợp không thành thì tranh chấp sẽ được giải quyết ngay tại Tòa án hay trọng tài đó Hòa giải trong tố tụng được quy định trong Điều 37 Pháp lệnh trọng tài thương mại Việt Nam 25/02/2003 và Điều 180 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004

Hòa giải ngoài tố tụng là loại hòa giải do các bên tự tiến hành có sự tham gia

của người thứ ba với tư cách là người trung gian như đã đề cập ở trên

Hòa giải Mini – trial thường được sử dụng ở Hoa Kỳ xuất phát từ thực tiễn

hoạt động của các luật sư, đặc biệt là trong các tranh chấp thương mại quốc tế Loại hòa giải này dựa trên cơ sở trong trường hợp tranh chấp giữa các bên, thông thường tranh chấp này liên quan đến việc giải thích hợp đồng, luật sư của các bên gặp nhau cùng với những giám định viên được các luật sư này mời Với sự có mặt của hội đồng quản trị của hai bên, những người nói trên bằng mọi cách tìm kiếm một giải pháp làm hài lòng, thỏa đáng đôi bên Trong quá trình hòa giải, các luật sư không đưa ra một yêu cầu hay khiếu nại nào nhân danh người ủy quyền

mà đơn giản chỉ giải thích quan điểm hợp lí của mình cho phía bên kia, đề nghị một số nhượng bộ, tuy nhiên không vì thế mà làm ảnh hưởng đến quyền lợi của bên mà họ đại diện

Những cuộc gặp mặt như vậy của luật sư hai bên là một phương thức đàm phán mới đối với hợp đồng của các bên Thông thường những cuộc gặp mặt này mang tính bí mật, kết quả của chúng được thể hiện bằng văn bản hoặc trong hình thức một bản thảo mới của hợp đồng, trong đó các thỏa thuận của hợp đồng mà các bên đạt được trong quá trình đàm phán được ghi nhận một cách chi tiết và cụ thể hơn Tuy nhiên các văn bản nói trên không có hiệu lực bắt buộc, đối với những người ủy quyền, không có một biện pháp cưỡng chế nào có thể bắt buộc

họ thực hiện những thỏa thuận mà luật sư và giám định viên của họ đã thỏa thuận

Phương thức hòa giải “Mini – trial” cũng được sử dụng trong hệ thống châu

Âu lục địa Ủy ban Thương mại tại Zurich áp dụng quy tắc tố tụng “The Zurich Mini – trial Procendure”, quy tắc này được thông qua ngày 05/10/1985 Bước quan trọng trong việc điều chỉnh tranh chấp phát sinh từ hợp đồng là Ủy ban liên hiệp quốc về luật thương mại Quốc tế đã soạn thảo và thông qua quy chế hòa giải

1980 (quy chế hòa giải UNCITRAL) Điều 37 Pháp lệnh trọng tài thương mại ngày 25/02/2003 quy định thủ tục hòa giải cũng như hậu quả pháp lý trong trường hợp hòa giải thành một cách rõ ràng và cụ thể hơn

Hòa giải, dưới góc độ pháp lý được đặc trưng bởi những đặc điểm sau:

- Thứ nhất, hòa giải luôn mang tính tự nguyện và có thể kéo dài chừng nào

các bên còn cảm thấy quan tâm đến quá trình hòa giải Sự bắt đầu và quá trình hòa giải hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của các bên Trong khoa học cũng như thực tiễn pháp lý hòa giải được xem như là trọng tài hợp đồng khác với trọng tài theo đúng nghĩa của nó - trọng tài thẩm quyền

- Thứ hai, các bên có ảnh hưởng không những đến thủ tục hòa giải mà còn

đến việc xác định các quy phạm được hòa giải viên áp dụng khi đưa ra các quyết định

- Thứ ba, bản chất của phương thức hòa giải chính là sự hòa giải, bởi vì sau

khi hòa giải thành, mỗi bên đều không cho rằng mình là người thua cuộc và các bên đều hài lòng với kết quả hòa giải Ngoài ra kết quả của hòa giải không làm ảnh hưởng đến sự hợp tác trong tương lai của các bên Trong thực tế, việc hòa giải thường được tiến hành bằng việc các bên trao đổi thông tin với nhau trong sự

có mặt của hòa giải viên – là người thứ ba độc lập, khách quan không vì quyền lợi của bên nào

- Thứ tư, đây là đặc điểm cơ bản của hòa giải, quyết định của hòa giải không

có hiệu lực pháp lí bắt buộc đối với các bên và việc thực hiện quyết định của hòa giải viên phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí các bên Chính đặc điểm này làm cho hòa giải khác với trọng tài về bản chất Tuy nhiên về điểm này luật Việt Nam có điểm khác biệt Theo quy định tại khoản 2 Điều 37 Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 thì các bên có thể yêu cầu hội đồng trọng tài tiến hành hòa giải, trong trường hợp hòa giải thành thì các bên có thể yêu cầu hội đồng trọng tài lập biên bản hòa giải thành và ra quyết định công nhận hòa giải thành Biên bản hòa giải thành phải được các bên và trọng tài viên ký Quyết định công nhận hòa giải thành của hội đồng trọng tài có giá trị chung thẩm và được thực hiện theo quy định tại Điều 57 của Pháp lệnh

Mặc dù đã có thỏa thuận hòa giải cũng như việc xác định thủ tục hòa giải, nhưng các bên (khác với thỏa thuận trọng tài) có ảnh hưởng đối với việc bắt đầu cũng như quá trình hòa giải, bởi vì thiện chí của các bên là yếu tố hết sức quan trọng đối với mỗi giai đoạn của quá trình hòa giải (các bên có thể ngừng hòa giải bất cứ lúc nào, nếu cho rằng hòa giải có thể chẳng mang lại lợi ích gì)