Tiểu luận: Các quy định chính về bảo vệ và thúc đẩy đầu tư trong Luật đầu tư quốc tế ppt

- Không có bất kỳ nhà cầm quyền nào đề nghị rằng điều khoản “an ninh và bảo về đầy đủ” là “thuộc những điều khoản tiến bộ của BITs”, và không có “sự ủng hộ có tính lịch sử nào cho lý thu

Tiểu luận

Các quy định chính về bảo vệ và thúc đẩy đầu tư trong Luật đầu tư quốc tế

Case Asian Agricultural Products Limited v.Sri Lanka

Nhóm thực hiện : Nguyễn Minh Thịnh C33

Đỗ Duy Tuấn C33

Đoàn Lê Phương Thúy D33

Nguyễn Tuyết Nhung D33

1 Nội dung vụ việc

28/1/1987, trong một vụ mở rộng quân sự của lực lượng an ninh của Srilanka chống lại nhóm phiến quân địa Theo báo cáo của công ty thực phẩm Á châu (AAPL) thì kết quả của cuộc tấn công quân sự trên đã làm cho công ty này hoàn toàn mất trắng vốn đầu tư, và yêu cầu từ Chính phủ Srilanka bồi thường cho những thiệt hại đó Yêu cầu được chấp nhận ngày 9/3/1987, còn tồn tại mà không có trả lời trong hơn 3 tháng và do đó, AAPL

đệ đơn lên tòa trọng tài

- Ngày 9/7/1987, tổng thư ký của ICSID gửi thông báo đến AAPL và một bản coppy đến Srilanka Ngày 20/7/1987, tổng thư ký thông qua yêu cầu của Phòng đăng ký trọng tài và thông báo cho các bên sau đó

- Ngày 30/9/1987, ICSID nhận được thông báo của AAPL đối với kết quả của việc Giáo sư Berthold Goldman đã được bổ nhiệm làm thành viên của Hội đồng xét xử phù họp với Nguyên tắc 5.(1) của Nguyên tắc Trọng tài Bổ nhiệm được chấp nhận ngày 8/10/1987

- Srilanka bổ nhiệm Tiến sĩ Samuel K.B Asante Ông này chấp nhận bổ nhiệm vào ngày 28/10/1987

- Tiến sĩ Ahmed S.EL-Kosheri được bổ nhiệm làm trọng tài thứ ba và Chủ tịch hội đồng trọng tài vào 24/12/1987 bởi lãnh đạo Hội đồng quản trị ICSID

2 Yêu cầu của Nguyên đơn

i Trách nhiệm không điều kiện của việc “an ninh và bảo vệ đầy đủ”

đưa ra trong điều 2 Hiệp định đầu tư song phương

ii Điều 4(2) của Hiệp định này yêu cầu sự đền bù đầy đủ cho thiệt

hại tài sản của Nguyên đơn trong trường hợp không thể biện hộ bởi hoạt động giao tranh hoặc sự cần thiết của tình huống

iii Cuối cùng, Nguyên đơn đòi hỏi rằng trách nhiệm pháp lý của

Chính phủ mở rộng ra trách nhiệm của Quốc gia gây ra thiệt hại dưới nguyên tắc tập quán của luật quốc tế

3 Lập luận của các bên

Cả 2 bên đều viện dẫn BIT giữa UK và Sri Lanka.Tuy nhiên mỗi bên đã phân tích những điều khoản liên quan của ĐƯ theo cách khác nhau dẫn đến những kết luận khác nhau

a) AAPL

Quan điểm của AAPL được thể hiện ở những điểm sau:

- Bên đầu tư “sẽ được hưởng an ninh và bảo vệ đầy đủ trong lãnh thổ của bên nhận đầu tư” Theo Nguyên đơn, “ý nghĩa nguyên bản của những từ ngữ “an ninh và bảo vệ đầy đủ” chỉ ra sự chấp nhận trách nhiệm pháp lý triệt để bởi quốc gia nhận đầu tư”

- Với “ngữ cảnh” của toàn bộ “chủ thể và mục đích” của Hiệp định, và xem xét ngôn ngữ “đồng thuận và rất giống nhau” được sử dụng trong toàn bộ Hiệp định Đầu tư song phương bao gồm Srilanka và quốc gia thứ ba, phân tích so sánh với các mô hình khác thể hiện rằng thuật ngữ “an ninh và bảo vệ đầy đủ” được xem là “ tự do về đặc điểm, độc lập về liên hệ đối với luật tập quán uốc tế”

- Bằng việc loại bỏ lý thuyết “bảo hộ ngoại giao” sử dụng rộng rãi bởi thuật ngữ của US “hữu nghị, thương mại và hàng hải” (FCN) về bảo

vệ gián tiếp, nhà đầu tư nước ngoài được “bảo hộ” bởi “Hiệp định đầu

tư song phương” (BITs), một phương pháp bảo vệ trực tiếp

- Trong sự thi hành của điều khoản Tối huệ quốc trong điều 3 Hiệp định đầu tư song phương giữa Srilanka và UK, và thực tế rằng Hiệp định giữa Srilanka và Switzerland không đưa ra một “điều khoản chiến tranh” hay “nhiễu loạn dân sự” nào cho s ự miễn trừ từ tiêu chuẩn an ninh và bảo vệ, Nguyên đơn khẳng định rằng: “tiêu chuẩn của điều ước trong Hiệp định Thụy Sỹ cái mà tối ưu hơn điều khoản của Hiệp định SL và UK, áp dụng cho các dự án đầu tư của Anh Điều này có nghĩa là tiêu chuẩn của trách nhiệm pháp lý triệt để phải được bảo đảm bởi Srilanka giống như đối với các dự án đầu tư Anh quốc”

“ As states above, Article 4(2) of the SL/UK Treaty provides for an exemption from the strict liability rule of Article 2(2) Article 4(2) provides for restitution and freely transferable compensation if the destruction of propertiy in situation of war or civil disturbances was not required by the necessity of the situation This standard of compensation goes beyond the duty of granting “restitution”, “indemnification”, or

“compensation” or “other settlement” provided for by Art 4(1) of the Treaty, which remains the foll-back provision in cacses of war destruction”

Lý do để tranh cãi rằng sự thay đổi có thể được áp dụng trong điều 4.(2)

có thể được giải thích như sau:

- Hành động bị lên án “không bị gây ra do giao tranh”, nhưng những gì Nguyên đơn miêu tả lại là “sự phá hoại không thương tiếc tài sản của AAPL và sự giết hại lạnh lùng người quản lý trang trại cũng như các

nhân viên” cái mà “rõ ràng không theo đúng kế hoạch của bất cứ hoạt động giao tranh nào”

- Tài sản bị “trưng thu” bởi quân đội Srilanka và bị phá hoại bởi “chính những nhà quân sự đó”

- Hơn thế nữa, Nguyên đơn chắc chắn rằng “sự phá hoại và giết chóc toàn bộ bởi lực lượng an ninh của Chính phủ hoàn toàn không tương xứng với những gì cần thiết để đáp ứng nhu cầu cấp bách cụ thể của tình huống hiện hành tại phương tiện của SSL

- Dựa vào câu chữ của Điều 4(2), quan điểm của Nguyên đơn là: “quy trách nhiệm cho Bị đơn để chứng tỏ rằng sự phá hoại tài sản của Nguyên đơn là yêu cầu cần thiết của tình huống

b) Srilanka

Tranh cãi chủ yếu của Chính phủ có thể kết luận như sau:

- Ngôn từ “an ninh và bảo vệ đầy đủ” là thông thường trong các hiệp định đầu tư song phương, và nó kết hợp chặt chẽ với tiêu chuẩn pháp

lý quốc tế tập quán của trách nhiệm Tiêu chuẩn pháp lý quốc tế này đối hỏi sự cố gắng thích đáng của Quốc gia và sự biện minh hợp lý cho bất kỳ sự phá hủy tài sản, nhưng không phải trách nhiệm pháp lý

- Tiêu chuẩn của trách nhiệm pháp lý dưới Điều 2(2) và 4(2) là giống nhau Trong cả hai trường hợp, một yêu cầu của sự hợp lý là dựa vào hành động của Chính phủ., dưới tiêu chuẩn luật quốc tế thể hiện trong điều 2.(2), Chính phủ gánh chịu trách nhiệm pháp lý nếu nó thất bại trong việc xử lý với việc bồi thường xứng đáng Dưới điều 4.(2), Chính phủ chịu trách nhiệm pháp lý nếu các hành động của mình không cần thiết

- Trách nhiệm của bằng chứng phải được đảm bảo bởi Nguyên đơn, bằng việc chứng minh rằng “ thông qua bồi thường thích đáng, Chính phủ

có thể ngăn chặn Batticalon khỏi sự thất bại dưới sự kiểm soát của những kẻ khủng bố, do đó cần thiết phải có những hành động chống lại những kẻ nổi loạn Nếu AAPL không chứng minh được hành động

an ninh là có thể tránh được thì trách nhiệm của AAPL là phải chứng minh Chính phủ gây ra sự hủy hoại trong đợt mở rộng quân sự ngày 28/1/1987

- Đối với phạm vi bị phá hủy lớn, Chính phủ Srilanka sẵn sàng bồi thường AAPL cho những gì thuộc về AAPL Tuy nhiên thật đáng để đặt ra câu hỏi “ liệu Hội đồng có thể quyết định rằng đã có sự phá hủy lớn hay không, nếu không có những quyết định chiến thuật dự phòng của những người chỉ huy trong cuộc chiến

- Đầu tư vào khu vực được biết là tồn tại một vấn đề nóng hổi, có khả năng diễn ra bạo lực, phân lập, AAPL nhận trách nhiệm về nguy hiểm

mà nó có thể gặp phải trong cuộc nội chiến ở Srilanka

Lời đáp lại của Chính phủ tập trung chủ yếu vào những tranh tụng diễn tiến bởi sự đáp trả của Nguyên đơn bằng việc chắc chắn rằng:

- Cáo buộc của AAPL “lý thuyết về trách nhiệm pháp lý hoàn toàn” dựa vào điều 2.(2) bao gồm thiệt hại gia tăng trong hoàn cảnh và gây ra bời các bên hơn ai khác ngoài những bên có liên quan đến điều 4.(2)

Về bản chất, theo Bị đơn, Điều 2.(2) “thiết lập những tiêu chuẩn thông thường của việc bảo vệ tài sản của nhà đầu tư nước ngoài đối với những thiệt hại gây ra bởi bên thứ ba”; nhưng Điều 4.(2) “áp dụng cho những thiệt hại gây ra do Chính phủ”

- Ngược lại với thông báo của Nguyên đơn rằng Điều 4.(2) thiết lập một sự “miễn trừ” đói với tiêu chuẩn dền bù chặt chẽ theo Điều 2.(2), Điều 4.(2) “tạo ra hơn là hạn chế sự đền bù”

- Không có bất kỳ nhà cầm quyền nào đề nghị rằng điều khoản “an ninh

và bảo về đầy đủ” là “thuộc những điều khoản tiến bộ của BITs”, và không có “sự ủng hộ có tính lịch sử nào cho lý thuyết đền bù tuyệt đối của AAPL”

- Sự thiếu vắng điều khoản thiết lập sự đền bù đối với Điều 4 của Hiệp định trong BITs khác của Srilanka, ví dụ như Hiệp định với Thụy Điển, có nghĩa là chỉ có dưới những hiệp định đó sự đầu tư mất vì sự phá hủy bởi Chính phủ do nội chiến, bất chấp có cần thiết hay không, được bảo hộ bởi “điều khoản công bằng và hợp lý” thông thường Cuối cùng, đáng chú ý là qua các phiên tòa trọng tài, Chính phủ Srilanka cho rằng:

- Sự hủy hoại không thể quy cho lực lượng an ninh của chính phủ mà

do những tên khủng bố

- Đã có một cuộc chiến hiệu quả giữa Lực lượng an ninh Đặc biệt của Chính phủ và nhóm những Con hổ; và

- Không có bằng chứng nào về việc phá hủy tài sản “không được yêu cầu bởi sự cần thiết của tình cảnh”

Do đó, từ quan điểm của Bị đơn, sự bồi thường được đưa ra trong Điều 4(1) không thể áp dụng do sự thiếu sót của 3 trong số các điều kiện tối cần thiết Do vậy, khả năng áp dụng điều 4.(1) không thể giải thích một cách hợp lý

4) Phân tích của Tòa

- 2 bên đồng ý dùng BIT giữa Sri Lanka và UK là nguồn của Luật.2 bên bất đồng trong việc giải thích các điều khoản

- Điều đầu tiên Tòa phải làm là xác định nội dung của những điều ước liên quan

mà 2 bên bất đồng trong viêc giải thích ĐƯ , dựa trên Đ31 –CƯ Viên về Luật

ĐƯ

- Những nguyên tắc khác giúp Tòa xác định vấn đề diễn giải ĐƯ :

a) Khi nghĩa của một điều khoản đã rõ ràng từ câu chữ thì không có lý do nào để

từ chối nghĩa thực tế của điều khoản đó (theo Vattel’s Chapter on Interpretation of Treaties-chapter 17)

b) Dựa vào cách sử dụng phổ biến mà tập quán đã gắn cho những từ ngữ đó c) Dựa vào tinh thần và những mục đích của Điều ước

d) Việc dịch điều khoản là để đưa ra ý nghĩa chứ không phải lấy đi ý nghĩa của

điêu khoản

e) Xem xét các tranh cãi tương tự trong các điều ước trước đó

- Để quyết định trách nhiệm của nước nhận đầu tư đối với những tổn thất của nhà đầu tư như sự phá hoại tài sản, Tòa xem xét 4 nội dung cơ bản của BIT giữa Sri Lanka và UK :

- Điều 2 khoản 2 qui định nghĩa vụ của nước nhận đầu tư ,theo đó nước nhận đầu

tư bảo đảm cho đầu tư nước ngoài sẽ được hưởng sự bảo vệ và an ninh đầy đủ trên lãnh thổ của nước đầu tư

- Chế độ đãi ngộ tối huệ quốc trong điều 3 có thể được viện dẫn làm tăng trách nhiệm pháp lý của nước nhận đầu tư trong trường hợp mức cao hơn của sự bảo vệ quốc tế gắn với Quốc gia thứ 3

- Điều 4 khoản 1 đưa ra những hậu quả hợp pháp của những tổn hại của nhà đầu tư nước ngoài “do chiến tranh hay xung đột vũ trang,cách mạng,cuộc nổi loạn hay bạo động” trên lãnh thổ của nước nhận đầu tư

- Đ4 khoản 1: đưa ra 2 dạng của sự thiệt hại :

+ Việc trưng thu tài sản bởi lực lượng hay nhà cầm quyền của nước đầu

tư

+ Việc phá hủy tài sản bơi lực lượng hay những người có quyền của nước nhận đầu tư mà không phải bị gây ra trong cuộc chiến hay không được đòi hỏi bơi

sự cân thiết của tình hình

- Điều 4 khoản 2 qui định sự bồi thường

- ĐƯ đưa ra những trường hợp khác nhau theo đó sự bảo vệ được viên dẫn trong trường hợp có sự phá hủy đầu tư ,và các giải pháp cho mỗi trường hợp

+ Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài tuyên bố rằng sự phá hủy tài sản là không cần thiết bởi lực lượng an ninh chính phủ đã hành động không phải trong trận chiến Đ4 khoản 2

+ Trong trường hợp nhà đầu tư không chỉ ra được sự phá hủy là do lực lượng an ninh của chính phủ, vậy điều 4 khoản 2 sẽ không thích hợp

+ Article 3 của ĐƯ giữa Sri Lanka và UK cung cấp chế độ tối huệ quốc

+ Điều 4 khoản 1 và điều 2 khoản 2

- Đệ trình của bên nguyên đơn dựa trên giả định rằng “Sự bảo vệ và an ninh

đầy đủ” trong điều 2 khoản 2 đã tạo ra một trách nhiệm pháp lý chặt chẽ mà chính phủ Sri Lanka phải chịu cho bất cứ sự phá huỷ đầu tư thậm chí gây bởi những người gây ra hành động mà không phải là người của chính phủ nước nhận đầu tư

và trong bất kỳ trường hợp ngoài tầm kiểm soát của nước nhận đầu tư

- Tranh cãi của Nguyên đơn dựa vào 2 thuật ngữ sau trong ĐƯ : “hưởng”( enjoy)

và “đầy đủ” (full).Theo Nguyên đơn, các bên có ý định cung cấp cho nhà đầu tư sự bảo đảm cho tất cả những thiệt hại họ phải chịu do sự phá hủy đầu tư vì bất cứ lý

do gì và không cần biết ai là người đã gây ra thiệt hại đó,dưới bất cứ trường hợp nào

 Quan điểm của Tòa: sự giải thích Điều 2 khoản 2 như trên không phù hợp với

bất cứ quy tắc của việc dịch các điều khoản đã được nêu trên

Thực tế, những cách diễn đạt tương tự như vậy đã được sử dụng từ thế kỷ trước trong nhiều ĐƯ song phương để thúc đẩy sự trao đổi kinh tế và để cung cấp cho công dân cũng như các công ty của một quốc gia đầu tư ở quốc gia khác có được

sự đối xử thỏa đáng trên lãnh thổ của quốc gia nhận đầu tư,về bản thân họ cũng như tài sản của họ

- Tranh cãi về việc hiểu thuật ngữ: “full protection and security” có phải được

hiểu như một trách nhiệm bảo đảm các nhà đầu tư không chịu một thiệt hại nào trên lãnh thổ của nước nhận đầu tư ?

- Tòa đưa ra case Sambiaggio mà có tranh cãi tương tự.( ĐƯ 1861 giữa Ý và Venezuela ,việc dịch những thuật ngữ tương tự cũng trở thành tranh cãi chính của

2 bên)

- Ý tranh cãi rằng : theo Đ4 của ĐƯ 1861 chính phủ Venezuela bảo đảm (guarantee) cho nhà đầu tư Ý ở Venezuela

“The protection and security ….which the Venezuelan Government guarantees by Article 4 of the Treaty of 1861 to Italians residing in Venezuela”

- Venezuela phản bác lại rằng : “Chính phủ cung cấp (afford)sự bảo vệ chứ không bảo đảm nó “Government are constituted to afford protection, not to guarantee it”

- Trọng tài đã kết thúc cáo buộc của người Ý khi nhấn mạnh rằng :

“If it had been the contract between Italy and Venezuela, understood and consented

by both , that the latter should be held liable for the acts or revolutionists – something in derogation of the general principles of international law – this agreement would naturally have found direct expression in the protocol itself and would not have been left to doubtful interpretation”

- Trong case gần đây liên quan đến Electronica Sicula S.P.A giữa Mỹ và Ý được phân xử bởi Hội thẩm của ICJ Chính phủ Mỹ viện dẫn điều V khoản 1 của HĐ song phương Mỹ- Ý ,theo đó thiết lập trách nhiệm cung cấp “ the most constant protection and security”

- Phán quyết của hội thẩm ICJ : liên quan đến điều 5 “constant protection and security” không thể được hiểu như việc đưa ra sự bảo đảm rằng tài sản sẽ không bao giờ trong bất cử trường hợp nào bị chiếm giữ

 Cả 2 tiền lệ trên đều xác định rằng việc áp đặt ngôn ngữ lên nước nhận đầu

tư một trách nhiệm cung cấp “sự bảo vệ và an ninh” hay “bảo vệ và an ninh đầy đủ theo luật QT” không thể được hiểu theo nghĩa tự nhiên của những từ tạo ra một trách nhiệm pháp lý triệt để “strict liability”

- Quan điểm của Tòa, việc thêm những từ “full” hay “constant” không đủ để thiết

lập các bên có ý định chấp nhận một trách nhiệm pháp lý triệt để

- Theo qui tắc c: việc dịch điều khoản phải tính đến những mục tiêu và tinh thần

chung của ĐƯ, mà ở trong case này đó là sự khuyến khích đầu tư thông qua việc cung cấp môi trường đủ sự bảo vệ hợp pháp

-> Không thể xác định được liệu Sri Lanka và UK trong khi đàm phán có tính đến việc thiết lập một trách nhiệm pháp lý triệt để có lợi cho nhà đầu tư nước ngoài như một trong những mục tiêu của sự bảo vệ nói đến trong điều ước?

Nói cách khác, chẳng có bên nào tuyên bố rằng việc bảo vệ như trong ĐƯ nghĩa là trách nhiệm pháp lý triệt để đối với nước nhận đầu tư trong trường hợp việc đầu tư chịu những thiệt hại do sự phá hoại tài sản

- Theo đó việc viện dẫn đến tinh thần và những mục tiêu của ĐƯ không làm thay đổi kết luận của Tòa trong việc từ chối xem xét Điều 2 khoản 2 áp đặt trách nhiệm pháp lý triệt để “strict liability” đối với nước nhận đầu tư khi nước nhận đầu tư thất bại trong việc bảo vệ và an ninh đầy đủ cho bên đầu

tư

- Lý lẽ của Nguyên đơn là Đ2 khoản 2 thông qua một tiêu chuẩn của trách nhiệm pháp lý chặt chẽ sẽ dẫn tới kết luận rằng Đ4 sẽ là thừa , với nghĩa là theo cách dịch

ĐƯ của Nguyên đơn , các bên không nghiêm túc trong việc thêm vào ĐƯ của họ 2 điều khoản mà không bị mắc trong thực tế.Việc dịch ĐƯ như vậy bị bác bỏ trong ứng dụng của Nguyên tắc (d).Theo (d) Điều 2 khoản 2 phải được hiểu mà không

bỏ đi Điều 4

- Qui tắc (e) , những tiền lệ được thiết lập bởi Tòa trọng tài trong vụ Sambiaggio

và bởi hội thẩm ICJ trong Elettronica Sicula case đã ủng hộ sự từ chối của Tòa trong việc phân tích những từ “bảo vệ và an ninh đầy đủ” như một “trách nhiệm

pháp lý triệt để” đối với nước nhận đầu tư cho bất cứ thiệt hại nào nhà đầu tư phải chịu do sự phá hủy ở nước nhận đầu tư như điều khoản bảo vệ đầu tư trong ĐƯ

 Từ những lý do trên Tòa tuyên bố không tìm được lời biện hộ nào của bên

Nguyên đơn nhằm vào việc xem xét chính phủ Sri Lanka có chịu một trách nhiệm pháp lý triệt để theo điều 2 khoản 2 của BIT mà không cần chứng minh sự thiệt hại được qui cho là do nước nhận đầu tư

- Tương tự , Tòa bác bỏ tranh cãi của Nguyên đơn dựa trên chế độ đối xử Tối

huệ quốc theo điều 3 của BIT giữa Sri Lanka và UK

-Viện dẫn sự thiếu nội dung tương tự Đ4 trong Hiệp định giữa Sri Lanka/Switzerland cung cấp điều khoản chiến tranh …Tranh cãi của Nguyên đơn dựa trên giả định sau:

+ ĐƯ Sri Lanka và Switzerland cung cấp tiêu chuẩn “trách nhiệm pháp lý triệt để” của việc bảo vệ trong trường hợp thiệt hại do phá hoại tài sản

 Tòa không có lý do gì để tin rằng Sri Lanka /Switzerland đã thông qua tiêu chuẩn “trách nhiệm pháp lý triệt để”

Do đó , việc ĐƯ Sri Lanka/Switzerland bao gồm những nguyên tắc có lợi hơn những nguyên tắc trong ĐƯ Sri LanKa/UK không được chứng minh vì vậy Điều 3 của ĐƯ Sri Lanka/UK không thể được viện dẫn một cách chính đáng trong case này

Liên quan đến việc dịch Điều 4,mối quan hệ giữa điều 4 khoản 1 và điều 4

khoản 2

Tòa dựa trên những nguyên tắc tương tự (a), (b), (c), (d), (e)

Thêm các nguyên tắc sau:

(g) Bên nguyên đơn có trách nhiệm dẫn chứng

(h) Dẫn chứng dựa trên những cáo buộc của bên Nguyên về các thực tế

(i) Bên có trách nhiệm dẫn chứng không chỉ đưa ra dẫn chứng mà còn phải thuyết phục Tòa về tính đúng đắn của dẫn chứng đó

(j) Trách nhiệm QT của một nước không được bị lạm dụng.Bên cáo buộc một sự vi phạm luật QT đưa ra vấn đề trách nhiệm QT có trách nhiệm chứng minh khẳng định đó

(k) Quyết định của tòa án dựa trên sự thuyết phục của bằng chứng

- Điều 4(2) quy định một tình trạng cụ thể mà trở nên thích hợp trong trường hợp được mô tả bởi sự tồn tại của 3 yếu tố :

+ Sự phá hủy tai sản không chỉ xuất hiện trong thời gian chiến tranh mà chính xác hơn chứng minh được sự phá hủy đó do lực lượng của chính phủ

+ Sự phá hủy không bị gây ra trong trận chiến, vì tiêu chuẩn cao hơ của trách nhiệm pháp lý (bồi thường đầy đủ,) gắn liền với giả định việc phá hủy phi lý được thực hiện không trong cuộc chiến

+ Việc phá hủy không phải yêu cầu của tình trạng cần thiết.(chứng minh lực lượng

an ninh đã vượt qua giới hạn hợp lý khi thực hiện sự phá hủy không cần thiết)

- Hơn nữa, Nhà đầu tư viện dẫn Điều 4 (2) phải chứng minh :

+lực lượng chính phủ gây ra sự phá hủy chứ không phải nhóm phiến quân

+ Sự phá hủy này xuất hiện không phải trong một cuộc chiến

+ Chính phủ đã có thể tránh không phá hủy vì tính không cần thiết của nó

Tòa đánh giá bằng chứng của 2 bên phù hợp với qui tắc (g) ,(h) ,Tòa cho rằng :

- Sự phá hủy tài sản ở trại Serendib’s diễn ra ngày 28/1/1987 trong suốt thời gian giao tranh và thiệt hại xuất hiện trong suốt thời gian lực lượng an ninh chính phủ Sri Lanka chiếm giữ trại

- Không có bằng chứng thuyết phục sự cáo buộc của bên Nguyên rằng việc đốt cháy gây ra sự thiệt hại tài sản là do quân đội của chính phủ và không có bằng chứng nào chứng tỏ rằng Tôm bị thiệt hại do hành động của lực lượng an ninh

- Không có bằng chứng nào chứng tỏ cáo buộc của bên Bị rằng việc đốt cháy gây

ra sự phá hủy tài sản là do nhóm phiến quân khi kháng cự lại lực lượng an ninh

Vì vậy , Tòa tìm ra rằng điều kiện đâu tiên của điều 4 (2) không thể được thoả mãn trong case này do sự thiếu bằng chứng thuyết phục rằng những tổn hại bị gây ra do những hành động của lực lượng chính phủ

- Xem xét điều kiện thứ 2

sự thiệt hại bị gây ra trong một trận chiến “in combat action” , cân phải hiểu thế nào là “combat action ”? và liệu rằng những thiệt hại có bị gây ra trong “combat action”

Theo Tòa : a “combat action” chính phủ thực hiện các hoạt động để chống lại những nhóm phiến quân trên một vùng rộng lớn

Xem xét bằng chứng của các bên : quan điểm của Tòa rằng hoạt động “Day Break” được thực hiện 28/1/1987 chống lại nhóm “Tiger” Tamil để giành lại quyền kiểm soát của vùng Manmunai , có thể coi như là “combat action”

Vì vậy những thiệt hại bị gây ra không thuộc phạm vi điều 4 (2) của Sri Lanka/UK BIT