(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam

(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam

Khái niệm, đặc điểm cơ bản của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 11 1 Khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Đặc điểm của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Hợp đồng thế chấp QSDĐ là một loại cụ thể trong những hợp đồng dân sự nên ngoài có các đặc điểm chung của hợp đồng dân sự thì hợp đồng thế chấp QSDĐ còn có các đặc điểm riêng của giao dịch thế chấp Qua tìm hiểu, tác giả xin phân tích một số đặc điểm nổi bật của hợp đồng thế chấp QSDĐ

Thứ nhất, đối tượng trong hợp đồng thế chấp QSDĐ chính là QSDĐ đầy đủ của bên thế chấp Nội hàm của từ “đầy đủ” mang ý nghĩa nếu QSDĐ thế chấp là tài sản chung của vợ chồng, hộ gia đình thì việc tham gia, quyết định thế chấp phải do tất cả các đồng sở hữu quyết định Hay nói khác hơn, các đồng sở hữu phải tự nguyện tham gia ký kết hợp đồng thế chấp Theo đó, hợp đồng thế chấp QSDĐ là sự thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp gắn với QSDĐ của bên thế chấp Thỏa thuận giữa các bên phải thật sự tự nguyện hay cụ thể là phải có sự thống nhất ý chí và bày tỏ ý chí, đồng thời ý chí đó phải phù hợp với ý chí của Nhà nước Thỏa thuận cũng có nghĩa là sự nhất trí chung, chứ không hẳn là nhất trí hoàn toàn, việc này được thể hiện ở chỗ không có ý kiến phản đối của bất kỳ chủ thể nào tham gia về toàn bộ nội dung trong hợp đồng Đối với nội dung, các bên được tự do thỏa thuận nhưng sự tự do này phải nằm trong quy định của pháp luật Nội dung thỏa thuận được thể hiện cụ thể trong nội dung của hợp đồng như: đối tượng thế chấp, thời hạn thế chấp, việc tiến hành thủ tục… Từ việc thỏa thuận thì các bên đã làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của mình Thông thường, bên thế chấp trong hợp đồng thế chấp QSDĐ phải là bên có nghĩa vụ hoặc họ trực tiếp bảo lãnh cho bên có nghĩa vụ bằng chính tài sản thế chấp là QSDĐ của mình

Thứ hai, hợp đồng thế chấp QSDĐ là một loại hợp đồng phụ đi kèm với một loại hợp đồng chính cụ thể như: hợp đồng vay, hợp đồng tín dụng… nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự của hợp đồng chính Xuất từ bản chất của thế chấp QSDĐ là một biện pháp cụ thể trong chín biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại Điều 292 BLDS năm 2015 (cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản) Vậy nên, hợp đồng thế chấp QSDĐ không xuất hiện một mình mà nó là hợp đồng phụ đi kèm với một hợp đồng chính khác

Xung quanh việc xác định hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ, có những ý kiến khác nhau về việc này Quan điểm không đồng tình cho rằng, bản thân hợp đồng thế chấp là một hợp đồng thực thụ Vì thế, tự nó sẽ phát sinh hiệu lực nếu thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (theo quy định tại Điều 122 BLDS năm 2005 nay là Điều 117 BLDS năm 2015), chứ không cần phải phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng khác Hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản đều là những hợp đồng độc lập, không hề ảnh hưởng và chi phối đến hiệu lực của nhau, cho dù mục đích của việc thiết lập hợp đồng thế chấp là nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng tín dụng Mặt khác, trước đây tại khoản 2 Điều 410 BLDS năm 2005 cũng có quy định cụ thể “Sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính”, “quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” 1

Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả thì hợp đồng thế chấp tài sản nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng, về bản chất cần được xem là một loại hợp

1 Xem thêm Nguyễn Văn Tuyến (2010), “Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng”, Tạp chí Ngân hàng (17), nguồn: https://luatminhkhue.vn/kien-thuc-luat-dan-su/dac-diem-phap-ly-va-moi-quan-he-hieu-luc-giua-hop-dong-the- chap-tai-san-voi-hop-dong-tin-dung-trong-hoat-dong-cho-vay-cua-to-chuc-tin-dung.aspx (truy cập lúc 08:09 ngày 10/10/2015) đồng phụ của hợp đồng tín dụng hoặc vay tài sản 2 Bởi lẽ, hiệu lực của hợp đồng thế chấp phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính, khi nghĩa vụ đảm bảo đã được hoàn thành xong thì hợp đồng thế chấp cũng không còn hiệu lực,

“hợp đồng thế chấp QSDĐ chỉ có giá trị pháp lý khi hợp đồng chính là hợp đồng tín dụng có hiệu lực mà thôi” 3 Điều 15 của Nghị định số 163/2006 NĐ-

CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm (Nghị định số 163/2006 NĐ-CP ngày 29/12/2006) “Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác”, nên được hiểu là một trường hợp đặc biệt của hợp đồng phụ Theo đó, trong trường hợp hợp đồng vay (hợp đồng chính) bị vô hiệu nhưng các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ thì hợp đồng thế chấp (hợp đồng phụ) cũng không bị vô hiệu Với cách phân tích như vậy, áp dụng vào Điều 407 BLDS năm 2015 (trước đây là Điều 410 BLDS năm 2005) như một trường hợp loại trừ đặc biệt, tuy là hợp đồng phụ nhưng hợp đồng thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự không bị vô hiệu là hoàn toàn hợp lý

Thứ ba, hợp đồng thế chấp QSDĐ phải được lập thành văn bản, có công chứng chứng thực của cơ quan có thẩm quyền, đồng thời được đăng ký giao dịch bảo đảm đúng theo quy định của pháp luật theo quy định tại khoản 3 Điều 188 Luật đất đai (LĐĐ) năm 2013 Nếu hợp đồng thế chấp QSDĐ được lập thành văn bản, có công chứng chứng thực của cơ quan có thẩm quyền, nhưng không đăng ký giao dịch bảo đảm đúng theo quy định của pháp luật không phát sinh hiệu lực Do đó, hợp đồng thế chấp QSDĐ khác hợp đồng thế chấp nhà chỉ lập thành văn bản, có công chứng chứng thực của cơ quan có

2 Xem thêm Trương Thanh Đức (2005), “10 vấn đề pháp lý trong việc thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”, Tạp chí Ngân hàng (04), tr.4 Trong bài viết này, tác giả đã khẳng định “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh chỉ là một biện pháp để bảo đảm để thực hiện hợp đồng tín dụng (hay hợp đồng kinh tế, dân sự khác)”, nguồn: https://luatminhkhue.vn/kien-thuc-luat-dat-dai/10-van-de-phap-ly-trong-viec-the-chap-bao-lanh-bang-quyen-su- dung-dat.aspx/ (truy cập lúc 9:09 ngày 10/11/2015)

3 Trần Phú Nhuận (2002), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, Luận văn Thạc sĩ, Trường Đại học Luật TP

Hồ Chí Minh, tr.59 thẩm quyền, nhưng không đăng ký giao dịch bảo đảm đúng theo quy định của pháp luật vẫn phát sinh hiệu lực

Thứ tư, hợp đồng thế chấp QSDĐ là loại hợp đồng không có đền bù Xác định cụ thể như vậy bởi xuất phát từ bản chất của việc thế chấp QSDĐ là bên thế chấp chỉ dùng tài sản của mình để đảm bảo cho việc thực hiện một nghĩa vụ dân sự cụ thể Trong thời hạn, thế chấp thì bên thế chấp vẫn có quyền quản lý, sử dụng, hưởng hoa lợi từ tài sản thế chấp Việc thế chấp hầu như không ảnh hưởng gì đến tài sản này, nên việc thiệt hại phải đền bù trên thực tế là hoàn toàn không xảy ra Cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp đều không có bất cứ thiệt hại thực tế ảnh hưởng đến tài sản thế chấp.

Khái niệm, đặc thù và quá trình hình thành quy định pháp luật về hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của pháp luật Việt Nam

Khái niệm, đặc thù hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Hiệu lực của hợp đồng chính là sự tạo lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa chủ thể trong hợp đồng và là hiệu lực ràng buộc có giá trị như pháp luật đối với các bên chủ thể tham gia xác lập, thực hiện hợp đồng Đây là vấn đề pháp lý khá phức tạp và dù đã có nhiều công trình nghiên cứu về phần hiệu lực của hợp đồng tuy nhiên, khái niệm hay quy định cụ thể về hiệu lực của hợp đồng vẫn chưa được pháp điển hóa trong bất kỳ văn bản pháp luật cũng như văn bản quy phạm pháp luật nào ở Việt Nam

Theo Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học có giải thích khái niệm “hiệu lực của hợp đồng” là giá trị bắt buộc thi hành đối với các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng 4 Việc giải thích khái niệm này, theo tác giả tuy đúng với bản chất hiệu lực của hợp đồng nhưng vẫn còn thiếu về mặt nội dung, bởi lẽ hiệu lực của hợp đồng còn bao gồm cả quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia trong hợp đồng

4 Trường Đại học Luật Hà Nội (1999), Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học, NXB Công an nhân dân, Hà Nội, tr.65 Ở Pháp, khái niệm hiệu lực hợp đồng được quy định tại Điều 1134 của BLDS với nội dung “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có giá trị là luật đối với các bên giao kết” Từ “giá trị là luật” được đề cập đã cho thấy giá trị của hợp đồng đã được nâng ngang tầm với pháp luật nếu được giao kết hợp pháp Pháp luật sẽ tôn trọng, bảo vệ để các bên phải có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng đó một các nghiêm túc trên cơ sở thiện chí Hợp đồng trên chỉ có thể bị hủy bỏ nếu có sự đồng thuận từ các bên trong hợp đồng hoặc theo những căn cứ do quy định của pháp luật

Tại Việt Nam, trải qua nhiều thời kỳ thì quy định về hiệu lực cũng có nhiều thay đổi Giai đoạn Việt Nam chính thức bị Pháp thuộc từ năm 1884 đến năm 1945, nước ta bị chia cắt ra thành ba xứ riêng biệt với ba cơ cấu hành chính riêng là: Bắc Kỳ, Trung Kỳ và Nam Kỳ Tương ứng với ba miền thì từ đó cũng hình thành nên hệ thống luật pháp khác nhau, cụ thể: BLDS Bắc Kỳ năm 1931, BLDS Trung Kỳ năm 1936 và BLDS Nam Kỳ năm 1883 Trong ba Bộ luật trên thì các nhà làm luật không dùng từ “hợp đồng” mà thay vào đó là từ “hiệp ước” với quy định “Hiệp ước lập theo pháp luật thì đối với người lập ước, hiệu lực cũng như pháp luật” (Điều 673 BLDS Bắc Kỳ, Điều 713 BLDS Trung Kỳ, Điều 687 BLDS Nam Kỳ) Nhìn chung, quy định trên là khá tương đồng với quy định trong BLDS Cộng hòa Pháp, đó cũng là điều khá dễ hiểu bởi trong giai đoạn này, chúng ta đang chịu sự đô hộ của Pháp, nên việc tinh thần của BLDS Cộng hòa Pháp được áp dụng vào Việt Nam để cai trị là điều tất yếu Thời gian sau này, khi Việt Nam chính thức độc lập thì nhà nước đã ban hành những BLDS khác như BLDS năm 1995, BLDS năm

2005 hay mới nhất là BLDS năm 2015 sẽ có hiệu lực vào ngày 01/01/2017 tới, thì khái niệm quy định hiệu lực của hợp đồng có phần chặt chẽ hơn:

“Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực bắt buộc đối với các bên”, “Hợp đồng chỉ có thể sửa đổi hoặc hủy bỏ, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định” quy định tại Điều 404 BLDS năm 1995 Điều 405 BLDS năm 2005 “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”

Trên cơ sở thực tế và xuất phát từ việc giải quyết vướng mắc của hai BLDS trước thì BLDS năm 2015 đề cập về hiệu lực của hợp đồng tương đối đầy đủ hơn “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật khác có quy định khác”, “Từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, các bên phải thực hiện quyền và nghĩa vụ đối với nhau theo cam kết Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật.”

Trên cơ sở phân tích quy định của pháp luật, tìm hiểu quan điểm của các nhà nghiên cứu trước, chúng ta có thể hiểu khái niệm “hiệu lực của hợp đồng” như sau:

“ Hiệu lực của hợp đồng là giá trị pháp lý của hợp đồng làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia, và giá trị pháp lý ràng buộc các bên tham gia hợp đồng phải tôn trọng và phải thi hành nghiêm túc quyền và nghĩa vụ đó ” 5

1.2.1.2 Khái niệm hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Khi hợp đồng thế chấp được lập một cách hợp pháp thì sẽ phát sinh hiệu lực Do đây là một loại cụ thể của hợp đồng dân sự nên hiệu lực của hợp đồng thế chấp QSDĐ sẽ được tìm hiểu chung dựa vào quy định về hiệu lực của hợp đồng dân sự

Từ những phân tích về hiệu lực của hợp đồng ở phần trên, ta có thể nhận thấy rõ hiệu lực của hợp đồng thế chấp QSDĐ chính là giá trị pháp lý của hợp đồng làm phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp và bên nhận thế chấp QSDĐ Theo đó, bên thế chấp có nghĩa vụ dùng tài sản của mình để đảm bảo cho việc thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ dân sự (nghĩa vụ có thể

5 Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, tr.18 của mình hoặc của người khác), trong thời gian thế chấp bên thế chấp không có quyền chuyển nhượng QSDĐ này nếu chưa được sự đồng ý của bên nhận thế chấp Hiệu lực tạo nên sự ràng buộc và các bên phải thực hiện một cách thiện chí, hợp đồng chỉ bị hủy bỏ nếu nghĩa vụ dân sự được bảo đảm đã được thực hiện xong (bên có nghĩa vụ đã hoàn toàn thoát khỏi nghĩa vụ) Đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ thì vấn đề pháp lý quan trọng được sắp xếp theo trình tự tạo lập bao gồm: đề nghị giao kết hợp đồng, chấp nhận hợp đồng, thực hiện các nội dung trong hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng Như vậy, hiệu lực của hợp đồng chính là vấn đề pháp lý cuối cùng trong chuỗi các vấn đề pháp lý quan trọng phát sinh, hay nói cách khác hơn, việc hợp đồng thế chấp QSDĐ phát sinh hiệu lực chính là kết quả cuối cùng mà các bên tham gia trong hợp đồng mong muốn đạt được Việc này không chỉ có ý nghĩa về mặt thực tiễn là ghi nhận ý kiến của các bên, mà nó còn ràng buộc các bên thực hiện nghĩa vụ của mình do hợp đồng đã được pháp luật công nhận và bảo vệ

1.2.1.3 Đặc thù hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Đặc thù hiệu lực của hợp đồng được cấu thành từ các yếu tố sau: điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, hiệu lực ràng buộc của hợp đồng và hiệu lực tương đối của hợp đồng Trong bốn yếu tố trên thì điều kiện có hiệu lực của hợp đồng là yếu tố đầu tiên để hợp đồng phát sinh hiệu lực, là tiền đề cho các yếu tố còn lại Nếu vi phạm một trong các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì hợp đồng đương nhiên vô hiệu (một phần hoặc toàn bộ tùy vào trường hợp cụ thể) Đây cũng là vấn đề chính mà tác giả tập trung phân tích, làm rõ trong luận văn

- Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

Như đã phân tích ở trên, hợp đồng thế chấp QSDĐ vốn dĩ là hợp đồng dân sự nên điều kiện có hiệu lực phải đáp ứng được các quy định chung của hợp đồng dân sự (Điều 117 BLDS năm 2015) như: chủ thể tham gia phải có năng lực pháp luật, năng lực hành vi phù hợp và việc tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội Trong trường hợp pháp luật có quy định về mặt hình thức thì đây cũng là một điều kiện có hiệu của hợp đồng Ở phần 1.3 trong luận văn, tác giả sẽ phân tích cụ thể hơn về vấn đề này

- Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng Điều 401 BLDS năm 2015 quy định “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật khác có quy định khác”, “Từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, các bên phải thực hiện quyền và nghĩa vụ đối với nhau theo cam kết” và “Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật”

Tại điểm a khoản 3 Điều 167 LĐĐ năm 2013 “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ, QSDĐ và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản được quy định tại điểm b, khoản này” Ngoài ra, tại khoản 3 Điều

Quá trình hình thành quy định thế chấp quyền sử dụng đất

Đất đai từ lâu đã là tài sản vô cùng quý giá đối với con người, bởi đó chính là nơi con người cư ngụ và dùng sức lao động để tạo ra nguồn của cải, vật chất duy trì sự sống và đáp ứng tất cả các nhu cầu sinh hoạt Vấn đề về sở hữu đất đai, từ lâu đã là mối quan tâm không riêng gì của Việt Nam mà còn là

6 Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Bản án và bình luận án, tập 1, NXB Chính trị Quốc gia - Sự thật, Hà Nội, tr.536 tất cả các quốc gia trên thế giới Ý thức được việc này, ở bất cứ giai đoạn phát triển nào của đất nước, Đảng và Nhà nước ta luôn có chính sách về đất đai cụ thể, thông qua quy định trong Hiến pháp, Luật, Nghị định… Trong mục này, tác giả chỉ trình bày mốc bắt đầu từ khi có Hiến pháp năm 1980 đến nay, bởi lẽ lúc này nước ta mới xác lập chế độ sở hữu toàn dân về đất đai và chế định QSDĐ mới ra đời

- Giai đoạn từ năm 1980 đến trước khi LĐĐ năm 1993 có hiệu lực pháp luật

Tại thời điểm này, đất đai thuộc sở hữu toàn dân, việc này được ghi nhận tại Điều 19 của Hiến pháp năm 1980 “Đất đai, rừng núi, sông hồ, hầm mỏ, tài nguyên thiên nhiên trong lòng đất… đều thuộc sở hữu toàn dân” và Điều 1 LĐĐ năm 1987 “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước thống nhất quản lý”, “Nhà nước giao đất cho các nông trường, lâm trường, hợp tác xã, tập đoàn sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, xí nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân, cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội và cá nhân - dưới đây gọi là người sử dụng đất - để sử dụng ổn định, lâu dài”

Tình hình đất nước vừa thống nhất, người dân vẫn còn tâm lý ba miền Bắc-Trung-Nam, nên việc quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân Nhà nước còn quy định cụ thể ngoài ba trường hợp được thực hiện giao dịch chuyển nhượng QSDĐ tại Điều 16 và 17 thì người dân ngoài quyền được khai thác công dụng, lợi ích từ đất đai để phục vụ cho cuộc sống, thì hoàn toàn không có quyền giao dịch gì về QSDĐ (thế chấp, chuyển nhượng, tặng, cho…) Với việc áp dụng quy định về chính sách đất đai như trên, đã kìm hãm việc giao dịch thế chấp QSDĐ

- Giai đoạn từ khi LĐĐ năm 1993 có hiệu lực đến nay

Bắt đầu từ năm 1992, đất nước đã ngày càng hoàn thiện về mọi mặt, đời sống kinh tế cũng như dân trí tăng lên, đòi hỏi sự đổi mới quy định về chế độ đất đai theo hướng “mở cửa” để nhân dân thực sự có được QSDĐ đúng nghĩa Đáp ứng nhu cầu này, Hiến pháp năm 1992 và LĐĐ năm 1993 ra đời và ghi nhận rõ quyền của người được Nhà nước cấp QSDĐ Theo đó, kể từ thời điểm này thì chủ sở hữu đã bắt đầu có quyền thế chấp QSDĐ của chính mình Điều 18 Hiến pháp năm 1992 “ Nhà nước giao đất cho các tổ chức và cá nhân sử dụng ổn định lâu dài Tổ chức và cá nhân có trách nhiệm bảo vệ, bồi bổ, khai thác hợp lý, sử dụng tiết kiệm đất, được chuyển QSDĐ được Nhà nước giao theo quy định của pháp luật”

Theo khoản 2 Điều 3 LĐĐ năm 1993 thì “Hộ gia đình, cá nhân được

Nhà nước giao đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp QSDĐ” Việc thế chấp QSDĐ cũng được quy định cụ thể tại Điều

77 “Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp, đất lâm nghiệp để trồng rừng được thế chấp QSDĐ tại các ngân hàng của Nhà nước, các tổ chức tín dụng Việt Nam do Nhà nước cho phép thành lập để vay vốn sản xuất”, “Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ở, do nhu cầu sản xuất và đời sống được thế chấp QSDĐ với các tổ chức kinh tế, cá nhân Việt Nam ở trong nước” Như vậy, trong thời điểm này Nhà nước vẫn chưa cho phép các tổ chức kinh tế được thế chấp QSDĐ tại các tổ chức tín dụng Quyền thế chấp QSDĐ của các nhân, hộ gia đình đã được quy định, tuy nhiên quyền này của họ cũng bị hạn chế Mãi cho đến năm 1996, Pháp lệnh ngày 27/8/1996 sửa đổi, bổ sung một số điều của Pháp lệnh ngày 14/10/1994 về quyền và nghĩa vụ của các tổ chức trong nước được Nhà nước giao đất, cho thuê đất ra đời, đã bổ sung vào Điều 6a với nội dung ghi nhận cụ thể việc các tổ chức tín dụng được Nhà nước giao đất có quyền thế chấp để vay vốn sản xuất, kinh doanh Lúc này tổ chức kinh tế mới có quyền thế chấp QSDĐ

Sự ra đời của LĐĐ năm 1993 được xem như là bước tiến trong quy định về chính sách đất đai của nước ta, riêng về QSDĐ đã được quy định khá rõ ràng, chi tiết và có sửa đổi, bổ sung qua nhiều lần Nhưng trước sự thay đổi không ngừng của xã hội đặt ra yêu cầu cấp thiết cần có những quy định cụ thể hơn về các giao dịch liên quan đến QSDĐ thì đến ngày 26/11/2003 LĐĐ mới đã được thông qua và chính thức có hiệu lực vào ngày 01/7/2004 Tuy LĐĐ năm 2003 vẫn thừa nhận và có mở rộng thêm về các giao dịch thế chấp

QSDĐ nhưng thực tế vẫn tồn đọng bất cập Cụ thể là việc quy định bắt buộc về mục đích của việc thế chấp QSDĐ của chủ thể, tại điểm d khoản 2 Điều

110 LĐĐ năm 2003 quy định tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất được thế chấp bằng QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng chỉ để vay vốn sản xuất, kinh doanh 7 Tại khoản 7 Điều 113 thì quy định: hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê có quyền thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ tại tổ chức tín dụng để vay vốn sản xuất, kinh doanh Việc này đã gây không ít khó khăn trong việc áp dụng của các đối tượng tham gia vào quan hệ thế chấp QSDĐ, đồng thời làm giảm khả năng tiếp cận vốn vay ngân hàng đáp ứng nhu cầu vốn hợp pháp của người sử dụng đất

Khắc phục những bất cập trên, LĐĐ năm 2013 đã loại bỏ hoàn toàn việc xác định mục đích trong các giao dịch thế chấp QSDĐ (điểm d khoản 2 Điều

174, điểm b khoản 1 Điều 175, điểm g khoản 1 Điều 179), các chủ thể có QSDĐ đáp ứng đủ các điều kiện thế chấp đều có thể thế chấp QSDĐ tại tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật Đây là một điểm mới, tích cực trong việc quy định về thế chấp QSDĐ, đưa việc thế chấp về đúng bản chất và ý nghĩa để phù hợp hơn với quy định của BLDS cũng như pháp luật ngân hàng hiện tại.

Khái niệm và những quy định chung về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định pháp luật Việt Nam

Khái niệm về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Xuất phát từ bản chất là giao dịch dân sự, hợp đồng thế chấp QSDĐ cũng chịu sự điều chỉnh của BLDS về các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 117 BLDS năm 2015) như một chuẩn mực chung Đồng thời, còn

7 Trương Thanh Đức (2005), “10 vấn đề pháp lý trong việc thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”, Tạp chí Ngân hàng (04), tr.5, nguồn: https://luatminhkhue.vn/kien-thuc-luat-dat-dai/10-van-de-phap-ly-trong-viec-the-chap-bao-lanh-bang-quyen- su-dung-dat.aspx/ (truy cập lúc 12:50 ngày 10/02/2016) phải đáp ứng các điều kiện quy định về thế chấp QSDĐ trong LĐĐ năm 2013 và quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm theo Nghị định số 163/2006/NĐ-

CP ngày 29/12/2006 Trong BLDS năm 2015 đã quy định rõ về tất cả các điều kiện để hợp đồng nói riêng hay giao dịch dân sự nói chung phải đáp ứng như: chủ thể có năng lực pháp luật, năng lực hành vi phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập; việc tham gia của chủ thể vào giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội Đồng thời, trong trường hợp pháp luật có quy định cụ thể về hình thức của giao dịch dân sự thì chủ thể cũng phải thực hiện đúng, đủ Bên cạnh đó, thế chấp QSDĐ còn phải tuân thủ những điều kiện của một biện pháp bảo đảm 8

Trong quá trình các bên tham gia ký kết hợp đồng, để được pháp luật bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp thì trước tiên các bên phải tuân thủ theo đúng các quy định của pháp luật Hay nói khác hơn, toàn bộ nội dung và hình thức của hợp đồng cũng như ý chí của các bên khi tham gia hợp đồng đều phải đáp ứng đúng theo quy định của pháp luật

Như vậy, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp QSDĐ là những yêu cầu, tiêu chuẩn pháp lý phải được tuân thủ khi xác lập, giao kết hợp đồng Khi và chỉ khi hợp đồng đạt được những điều kiện cụ thể đó thì mới được pháp luật công nhận là hợp đồng hợp p háp

Điều kiện về chủ thể tham gia trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Chủ thể trong hợp đồng là các bên tham gia trong hợp đồng, đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ thì các bên tham gia gồm có bên thế chấp và bên nhận thế chấp QSDĐ Để hợp đồng được pháp luật thừa nhận thì các bên phải đáp ứng những điều kiện cụ thể theo quy định của pháp luật

8 Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Bản án và bình luận bản án, tập 1, NXB Chính trị Quốc gia – Sự thật, Hà Nội, tr.585

- Đối với chủ thể là cá nhân

Trong hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng pháp luật đã quy định nếu chủ thể là cá nhân tham gia trong hợp đồng thì nhất thiết chủ thể này phải có năng lực chủ thể nhất định Năng lực chủ thể của cá nhân chính là khả năng được pháp luật thừa nhận có thể trở thành chủ thể của quan hệ pháp luật, bao gồm: năng lực pháp luật và năng lực hành vi (điểm a khoản 1 Điều 117 BLDS năm 2015) Đồng thời, tại Điều 16 BLDS năm 2015 cũng quy định rõ:

“1 Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự

2 Mọi cá nhân đều có năng lực pháp luật dân sự như nhau

3 Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân có từ khi người đó sinh ra và chấm dứt khi người đó chết”

Như vậy, chúng ta có thể hiểu năng lực pháp luật của cá nhân chính là tiền đề, là điều kiện cần để công dân có các quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật, một cá nhân từ khi sinh ra đã được Nhà nước công nhận là có năng lực pháp luật và hoàn toàn không bị ảnh hưởng bởi hoàn cảnh cũng như tuổi tác, trình độ, sức khỏe…

Nhưng ngược lại, từ năng lực pháp luật được thừa nhận thì không phải bất kỳ chủ thể nào cũng có năng lực để quyết định các hành vi của mình nên song song với việc quy định về năng lực pháp luật thì BLDS năm 2015 còn quy định về năng lực hành vi tại Điều 19 như sau “Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự” Năng lực pháp luật chính là tiền đề, quyền dân sự khách quan của chủ thể còn năng lực pháp luật chính là hành vi cụ thể của chính chủ thể để tạo ra các quyền và nghĩa vụ dân sự cho chính bản thân họ Khác với năng lực pháp luật, năng lực hành vi của mỗi cá nhân không hề giống nhau, nó bị chi phối bởi rất nhiều thứ như: tuổi tác, sức khỏe, mức độ nhận thức của cá nhân… Từ những quy định trên, chúng ta có thể hiểu năng lực pháp luật và năng lực hành vi là hai yếu tố cấu thành của năng lực chủ thể, năng lực pháp luật là cái có trước, làm tiền đề và được xem là điều kiện cần, năng lực hành vi là cái có sau, được xem là điều kiện đủ để tạo ra tư cách chủ thể khi tham gia vào giao dịch dân sự Đối với những giao dịch liên quan đến QSDĐ do đây là tài sản của quốc gia và có giá trị vô giá nên những quy định pháp luật liên quan cũng hết sức phức tạp Từ đó, để các bên tham gia tránh được những rủi ro cần thiết thì pháp luật bắt buộc đối với những giao dịch liên quan đến QSDĐ thì đối tượng tham gia phải là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ Ngoài điều kiện chung này thì họ còn phải đáp ứng các điều kiện riêng, cụ thể như sau:

- Đối với người mất năng lực hành vi dân sự hoặc chưa thành niên mà có tài sản riêng là QSDĐ và có người giám hộ thì người giám hộ không được giao dịch tài sản này với người được giám hộ, nếu vẫn tiến hành giao dịch thì giao dịch đương nhiên vô hiệu (khoản 1 Điều 50 BLDS năm 2015) Hay nói khác hơn, người giám hộ không thể tự giao dịch với chính mình bằng cách dùng tư cách giám hộ để quyết định việc giao dịch tài sản đó với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người giám hộ

- Đối với cá nhân là người nước ngoài (cả người không có quốc tịch và người có quốc tịch nước ngoài), thì pháp luật Việt Nam cũng quy định họ cũng là chủ thể của hợp đồng dân sự Theo khoản 2 Điều 673 BLDS năm 2015 “Người nước ngoài tại Việt Nam có năng lực pháp luật dân sự như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác” Đồng thời, tại khoản 2 Điều 674 cũng có quy định “Trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài đó được xác định theo pháp luật Việt Nam” Như vậy, so với chủ thể là người Việt Nam thì người nước ngoài cũng có năng lực chủ thể bình đẳng như nhau

- Đối với chủ thể là pháp nhân

Một tổ chức để được pháp luật thừa nhận là pháp nhân và trở thành chủ thể của giao dịch dân sự thì trước hết, phải đáp ứng đúng theo các điều kiện tại khoản 1 Điều 74 BLDS năm 2015: được thành lập theo quy định pháp luật; có cơ cấu tổ chức; tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập

Pháp nhân được tạo nên bởi sự liên kết của nhiều cá nhân nên khi xác lập hoặc thực hiện một giao dịch dân sự thì việc này nhất thiết phải thông qua người đại diện Gồm có hai loại đại diện đó là đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền (Điều 85 BLDS năm 2015) Đối với đại diện theo pháp luật được hiểu là người được quy định trên nội dung bản điều lệ hoặc trong quyết định thành lập của chính pháp nhân đó Việc thực hiện hành vi đại diện cho pháp nhân có thể do chính người đại diện hoặc họ có thể ủy quyền cho người khác thực hiện

- Hộ gia đình Điểm mới trong BLDS năm 2015 so với các BLDS trước đây là không thừa nhận tư cách chủ thể của hộ gia đình trong quan hệ pháp luật dân sự 9 Thay vào đó, tại Điều 101 BLDS năm 2015 thì chỉ những thành viên của hộ gia đình mới được xem là chủ thể và có thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự Việc thực hiện giao dịch có thể do chính các thành viên tự quyết định hoặc ủy quyền cho người đại diện Việc ủy quyền phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Các thành viên có thể thỏa thuận cử người đại diện tham gia, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự vì lợi ích chung Địa vị pháp lý của hộ gia đình sử dụng đất được xác định theo quy định của pháp luật về đất đai Đồng thời,

9 Tuy không có quy định cụ thể về việc chỉ thừa nhận tư cách chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự đối với cá nhân và pháp nhân Tuy nhiên, ngay tại Điều 1 Bộ luật dân sự năm 2015 đã quy định “Bộ luật này quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân”, việc này đã mặc định thừa nhận chỉ có cá nhân và pháp nhân mới có tư cách là chủ thể tham gia trong quan hệ pháp luật dân sự

BLDS năm 2015 cũng quy định những nội dung cơ bản về tài sản chung, trách nhiệm dân sự của thành viên hộ gia đình (từ Điều 101 đến Điều 104)

Các cá nhân, hộ gia đình; tổ chức kinh tế trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; tổ chức nước ngoài sử dụng đất dưới một số hình thức nhất định mới được phép thực hiện thế chấp QSDĐ Cụ thể như sau:

- Đối với cá nhân, hộ gia đình thì hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận QSDĐ; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế thì được phép thế chấp QSDĐ tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật (điểm g khoản 1 Điều 179 LĐĐ năm 2013) Cũng giống như thế chấp nhà ở của cá nhân, hộ gia đình thì LĐĐ năm 2013 không quy định rõ cá nhân, hộ gia đình có bị hạn chế quyền thế chấp đối với các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân Theo quy định của BLDS năm 2015 thì không có quy định nào hạn chế quyền thế chấp của cá nhân, hộ gia đình Vậy, với cách quy định của LĐĐ và BLDS thì cá nhân, hộ gia đình không bị hạn chế về bên nhận thế chấp, các chủ thể này hoàn toàn có thể thế chấp QSDĐ của mình cho các tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế khác và cá nhân khác nhằm đáp ứng nhu cầu vay vốn của mình

- Đối với tổ chức kinh tế thì tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì được phép thế chấp bằng QSDĐ, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (điểm d khoản 2 Điều 174 LĐĐ năm 2013)

Điều kiện về đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Đối tượng của hợp đồng thế chấp QSDĐ đó chính là QSDĐ Tuy nhiên, chúng ta không thể suy luận ngược lại rằng bất cứ QSDĐ nào cũng có thể trở thành đối tượng của loại hợp đồng này mà muốn được xem là đối tượng thì trước hết QSDĐ trên phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định tại Điều 188 LĐĐ năm 2013 như: QSDĐ được tham gia giao dịch thế chấp, có giấy chứng nhận QSDĐ theo quy định của pháp luật; đất không có tranh chấp; QSDĐ không bị kê biên để đảm bảo thi hành án; còn trong thời hạn sử dụng Các điều kiện này là yếu tố quyết định đến tính có hiệu lực của hợp đồng thế chấp QSDĐ

- Các loại QSDĐ được tham gia giao dịch thế chấp

Theo quy định của LĐĐ năm 2013 thì không phải loại QSDĐ nào cũng được tham gia vào giao dịch thế chấp Tùy từng hình thức sử dụng đất khác nhau thì sẽ khả năng được tham gia vào các giao dịch QSDĐ khác nhau

Các loại QSDĐ có hình thức là: đất được giao không thu tiền sử dụng đất, đất được Nhà nước cho thuê trả tiền thuê đất hằng năm không được phép tham gia các giao dịch QSDĐ Các chủ thể sử dụng đất dưới hình thức này chỉ có thể thế chấp các tài sản gắn liền với đất chứ không thể thế chấp QSDĐ

QSDĐ dưới hình thức: đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức, đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận QSDĐ Đây là những hình thức sử dụng đất được Nhà nước cho phép vào tham gia giao dịch trong đó có thế chấp QSDĐ Cách quy định trong LĐĐ năm 2013 không có nhiều thay đổi so với LĐĐ năm 2003 bởi lẽ cả hai văn bản trên đều chỉ cho phép một số hình thức sử dụng đất được tham gia vào các giao dịch

Thuật ngữ giấy chứng nhận QSDĐ được quy định tại khoản 16 Điều 3 LĐĐ năm 2013, theo đó giấy chứng nhận QSDĐ là chứng thư pháp lý để nhà nước xác nhận QSDĐ của người có QSDĐ, “giấy chứng nhận QSDĐ là căn cứ pháp lý, xác nhận mối quan hệ giữa Nhà nước và người sử dụng đất, khi có giấy chứng nhận QSDĐ thì người sử dụng đất sẽ được Nhà nước bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp” 10

Việc pháp luật quy định, có giấy chứng nhận QSDĐ là điều kiện để chủ thể trong hợp đồng thực hiện quyền thế chấp là cần thiết Bởi vì, xét về góc độ quản lý thì quy định này đảm bảo cho việc theo dõi, quản lý của Nhà nước, tránh việc một bất động sản được thế chấp ở nhiều nơi đồng thời đảm bảo cho việc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ để thu hồi nợ của các tổ chức tín dụng Ngoài ra, giấy chứng nhận QSDĐ còn là một tài liệu bắt buộc trong hồ sơ

10 Nguyễn Hải An (2011), Cơ sở lý luận và thực tiễn về tặng cho quyền sử dụng đất, Luận án Tiến sĩ, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, tr.97 đăng ký QSDĐ (Khoản 3 Điều 10 Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP- BTNMT ngày 18/11/2011 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên - Môi trường hướng dẫn về việc đăng ký thế chấp QSDĐ, tài sản gắn liền với đất), các số liệu của giấy chứng nhận QSDĐ như: số giấy, số thửa, ngày cấp, diện tích… là những nội dung cơ bản bắt buộc phải có trong hợp đồng thế chấp QSDĐ Chúng ta có thể thấy rằng, bước đầu tiên trong việc tham gia vào thế chấp QSDĐ là chỉ cần có giấy chứng nhận, “chủ sở hữu không phải xin phép, giải trình với Nhà nước Bởi lẽ, thế chấp QSDĐ là hình thức chuyển QSDĐ có điều kiện, việc chuyển quyền này chỉ xảy ra khi bên thế chấp không thực hiện, hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình” 11

Từ những phân tích trên, có thể nhận định việc bên thế chấp có giấy là điều kiện tiên quyết trong việc lập hợp đồng thế chấp QSDĐ, Nhà nước không hề quy định việc dùng giấy chứng nhận để thế chấp phải xin phép, giải trình với bất cứ cơ quan nào để thực hiện quyền này Bởi lẽ, thế chấp QSDĐ chỉ là một hình thức của chuyển QSDĐ có điều kiện, việc chuyển quyền chỉ được thực hiện khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ của mình

Tuy nhiên, về mặt thực tiễn việc chờ cấp, đổi giấy chứng nhận QSDĐ còn rất nhiều khó khăn, mất nhiều thời gian của cả cơ quan có thẩm quyền lẫn chủ thể chờ được công nhận QSDĐ Đối với những loại đất đã có giấy chứng nhận nhưng vì lý do khách quan, chủ quan nên xin cấp lại, hoặc những thửa đất đã được sử dụng hợp pháp, lâu dài có hồ sơ hợp lệ đang chờ cấp, thì việc bắt buộc phải có giấy mới được thế chấp giống như một “rào chắn” cản trở việc thực hiện quyền sở hữu của chính họ

- Đất không có tranh chấp Để bảo vệ quyền lợi cho các bên, LĐĐ năm 2013 đã quy định cụ thể chỉ những đất đai không có tranh chấp mới được tham gia vào giao dịch thế chấp QSDĐ Trong trường hợp QSDĐ đang có tranh chấp thì pháp luật quy định, khi và chỉ khi tranh chấp đó đã được giải quyết xong thì chủ sở hữu mới có

11 Trần Phú Nhuận (2002), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, Luận văn Thạc sĩ, Trường Đại học Luật

TP Hồ Chí Minh, tr.59 quyền thế chấp QSDĐ Hay nói khác hơn, mọi hợp đồng thế chấp được lập ra trong thời gian đối tượng đang xảy ra tranh chấp đều vô hiệu Việc quy định này đã khắc phục được việc người chủ sở hữu đang có tranh chấp đất đai và dùng biện pháp thế chấp như một cách nhằm để chuyển nhượng phần đất trên

- QSDĐ không bị kê biên để đảm bảo thi hành án

Kê biên QSDĐ là một trong những biện pháp cưỡng chế tài sản cụ thể của cơ quan Thi hành án, được quy định tại khoản 3 Điều 71 Luật Thi hành án dân sự năm 2008 sửa đổi bổ sung năm 2014 Khi QSDĐ đã bị kê biên thì sẽ trở thành tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, lúc này tuy vẫn là chủ sở hữu nhưng người đứng tên QSDĐ đã bị mất đi quyền sử dụng, họ cũng không thể thực hiện việc thế chấp cũng như các biện pháp giao dịch khác Quy định này của pháp luật là nhằm đảm bảo việc chủ sở hữu không thể tẩu tán tài sản nhằm lẩn tránh nghĩa vụ của mình, việc này không những bảo vệ cho bên nhận thế chấp QSDĐ mà còn bảo vệ cho người được thi hành án

- Thời hạn thế chấp QSDĐ tối đa chỉ bằng thời hạn giao đất, thuê đất còn lại

Tùy thuộc vào mục đích sử dụng đối với từng loại đất mà Nhà nước phân chia thời hạn sử dụng đất cụ thể (Điều 126 LĐĐ năm 2013), người sử dụng đất chỉ được thế chấp QSDĐ của mình trong khoảng thời gian được nhà nước giao sử dụng, nên điều kiện không kém phần quan trọng trong hợp đồng thế chấp QSDĐ là thời hạn thế chấp tối đa chỉ được bằng thời hạn giao đất, thuê đất còn lại Nếu bỏ qua yếu tố này, thì đến khi bên nhận thế chấp nhằm đảm bảo cho việc thu hồi nợ vay cần yêu cầu phát mãi tài sản thế chấp để thu hồi nợ, lúc này yêu cầu rất khó được chấp nhận do bên thế chấp QSDĐ đã hết thời hạn sử dụng và không còn là người có QSDĐ nữa Do đó, trong trường hợp này, nếu hợp đồng thế chấp QSDĐ có thời gian lớn hơn thời gian bên thế chấp được quyền sử dụng còn lại thì hợp đồng cũng đương nhiên bị vô hiệu

Nếu QSDĐ chỉ là tài sản bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ thì giá trị của QSDĐ được thế chấp có thể lớn hơn, bằng hoặc thậm chí là nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ bảo đảm (khoản 4 Điều 295 BLDS năm 2015) Tuy nhiên, nếu cùng một đối tượng là QSDĐ nhưng lại đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ, thì lúc này giá trị QSDĐ tại thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (khoản 1 Điều 296 BLDS năm 2015)

Sở dĩ, pháp luật quy định như vậy vì: hợp đồng thế chấp QSDĐ luôn đi kèm với hợp đồng vay, hợp đồng tín dụng nhằm bảo đảm cho việc bên vay đồng thời là bên nhận thế chấp đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên có nghĩa vụ Đối với việc dùng đối tượng là QSDĐ để bảo đảm cho một nghĩa vụ, nếu lớn hơn thì biện pháp thế chấp khá “an toàn” cho người cho vay Khi phát sinh tranh chấp, bên có quyền yêu cầu phát mãi tài sản thế chấp thì chỉ phải trả lại phần giá trị chênh lệch đó cho bên bảo đảm (khoản 3 Điều

305 BLDS năm 2015) Còn trường hợp giá trị QSDĐ nhỏ hơn, lúc này phần còn thiếu được xem như nghĩa vụ không có bảo đảm

Điều kiện về mục đích, nội dung của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Hợp đồng thế chấp QSDĐ có cơ sở chính là thỏa thuận giữa các bên, nhưng trong bất kỳ xã hội nào, việc thỏa thuận cũng bị hạn chế trong một phạm vi nhất định Về lý thuyết, mục đích của hợp đồng là những lợi ích mà các bên hướng đến khi ký kết hợp đồng để đáp ứng một nhu cầu nào đó (Điều

118 BLDS năm 20015) Còn nội dung của hợp đồng đơn giản là các điều khoản mà các bên cam kết trong hợp đồng, từ đó các bên sẽ có cơ sở để xác định quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng Quy định rõ về việc hạn chế tự do hợp đồng thì tại điểm c khoản 1 Điều 117 BLDS năm 2015 đã quy định

“Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội” Tác giả sẽ đi vào phân tích quy định về điều cấm của luật và việc trái đạo đức xã hội để làm rõ vấn đề này

1.3.4.1 Mục đích và nội dung của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không vi phạm điều cấm của luật

Theo Điều 123 BLDS năm 2015 thì “Điều cấm của luật” là những quy định của luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định Bản chất của pháp luật nước ta là biểu hiện ý chí của tầng lớp của người dân lao động, vi phạm điều cấm của luật là hành vi trái với các quy định trong hệ thống pháp luật của Nhà nước Việc vi phạm vào điều cấm của luật ở đây không được giới hạn trong BLDS năm 2015 mà còn bao gồm những luật, văn bản quy phạm pháp luật, chính sách của Nhà nước có liên quan như (LĐĐ năm 2013, nghị định, nghị quyết ) Chẳng hạn, tại điểm b khoản 1 Điều 181 LĐĐ năm 2013 quy định: “Cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư sử dụng đất không được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, tặng cho QSDĐ; không được thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ”

1.3.4.2 Mục đích và nội dung của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không trái với đạo đức xã hội

Cũng tại Điều 123 BLDS năm 2015 cũng quy định “đạo đức xã hội” là những chuẩn mực ứng xử chung trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng Nhưng về quy định chi tiết thì hoàn toàn chưa có văn bản nào quy định thế nào là chuẩn mực xã hội hay liệt kê các chuẩn mực xã hội để cơ quan thi hành pháp luật áp dụng

Hiện tại, việc xem thế nào là chuẩn mực ứng xử chung vẫn còn tùy thuộc vào quan điểm của nhiều người, bởi đối với một trường hợp trong một hoàn cảnh cụ thể thì tùy vào bộ phận và nhận thức của từng người sẽ đưa ra cách ứng xử khác nhau Tiêu chuẩn về đạo đức xã hội sẽ phát triển song song với xã hội do đó nó không hề bất biến mà sẽ thay đổi theo các điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội khác nhau Vậy để phù hợp nhất thì khi xem xét một vấn đề có trái đạo đức xã hội hay không thì các nhà áp dụng pháp luật nên đưa vào bối cảnh xã hội cụ thể tại thời điểm đó Trong hợp đồng thế chấp QSDĐ thì việc xác định có trái đạo đức xã hội không cũng hết sức khó khăn, vì quy định pháp luật vốn dĩ đã rất trừu tượng Do đó, hầu hết các Tòa án thường ít viện dẫn lý do này để tuyên hợp đồng thế chấp QSDĐ là vô hiệu.

Điều kiện về sự tự nguyện trong giao kết hợp đồng

Như đã phân tích ở phần bản chất của hợp đồng, thì bản chất của hợp đồng là sự thống tự giữa tự do ý chí và bày tỏ sự tự do ý chí và cơ sở để xác định việc này là ý chí tự nguyện của các chủ thể tham gia trong hợp đồng Không có tự do ý chí và bày tỏ ý chí thì không thể có tự nguyện, hai yếu tố này phải xuất hiện chung và thống nhất với nhau thì sự tự nguyện của chủ thể mới được pháp luật công nhận Trong các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự thì tại khoản 2 Điều 3 BLDS năm 2015 quy định “Cá nhân, pháp nhân thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận” Cam kết, thỏa thuận là yếu tố chính cấu thành hợp đồng, nhưng nó phải dựa trên ý chí của các bên Trong việc giải thích các điều khoản của hợp đồng, nếu về mặt từ ngữ không rõ ràng thì chúng ta có thể dựa trên ý chí chung của các bên để giải thích hợp đồng Các trường hợp vi phạm nguyên tắc tự nguyện như giả tạo, nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa và xác lập tại thời điểm không nhận thức và làm chủ được hành vi của bên tham gia đều bị xem là vô hiệu

1.3.5.1 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được xác lập do giả tạo

Khái niệm “giả tạo” được giải thích trong Từ điển tiếng Việt là “không thật, vì tạo ra một cách không tự nhiên” 12 Giao dịch giả tạo có thể hiểu là một giao dịch dân sự mà mục đích của nó khi cả hai bên xác lập là nhằm để che giấu mộ tgiao dịch dân sự khác và giao dịch này mới chính là giao dịch các bên mong muốn theo ý chí chung Việc che giấu có thể do nhiều mục đích khác nhau nhưng chung quy là các chủ thể trong hợp đồng muốn trốn tránh nghĩa vụ với pháp luật hoặc đối với bên thứ ba có liên quan

Tại Điều 180 BLDS Nhật Bản cũng quy định việc tuyên bố ý chí giả tạo được tiến hành với sự cấu kết của bên kia là không có ý nghĩa và bị vô hiệu Tính vô hiệu của việc tuyên bố ý chí quy định tại đoạn trên không được sử dụng để chống lại người thứ ba ngay tình Quy định về vấn đề này, BLDS và Thương mại Thái Lan cũng có đề cập tại Điều 109 với nội dung: một tuyên bố ý định không thực hiện, được làm với sự đồng lõa của phía bên kia thì vô hiệu; nhưng sự vô hiệu của tuyên bố đó không thể được thiết lập, để chống lại người thứ ba hành động với thiện chí và bị thiệt hại bởi tuyên bố ý định không có thực đó Nếu một hành vi pháp lý có ý định nhằm che đậy một hành vi pháp lý khác thì những quy định của pháp luật về hành vi che đậy sẽ được áp dụng

Nhìn chung, các nhà làm luật của cả hai nước Nhận Bản và Thái Lan đều nhận định một vấn đề chung đó là ý chí giả tạo của bất cứ chủ thể nào tham gia trong hợp đồng và được các bên còn lại đồng ý che giấu thì đương nhiên bị vô hiệu, ngay cả trong trường hợp giao dịch đó nhằm trốn tránh nghĩa vụ đối với người thứ ba

12 Viện ngôn ngữ học (1994), Từ điển tiếng Việt, NXB Giáo dục, Hà Nội, tr.370

Tại Việt Nam, trường hợp này cũng được cụ thể hóa tại Điều 124 BLDS năm 2015 với nội dung quy định “giao dịch dân sự được xác lập do giả tạo nhằm che giấu một giao dịch dân sự khác thì giao dịch giả tạo vô hiệu, còn giao dịch bị che giấu vẫn có hiệu lực trừ trường hợp vi phạm vào điều kiện chung làm cho giao dịch bị vô hiệu” Trường hợp giao dịch giả tạo không phải để che giấu cho giao dịch dân sự khác nhưng có mục đích là để trốn tránh nghĩa vụ đối với người thứ ba thì giao dịch dân sự này cũng bị xem là vô hiệu

Phân tích quy định trên, tác giả có thể chia hợp đồng xác lập do giả tạo làm hai loại như sau:

Thứ nhất, hợp đồng giả cách hoặc tưởng tượng Trong trường hợp này, trong giao dịch dân sự này hoàn toàn không có ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của bên thứ ba có liên quan Việc lập ra hợp đồng nhằm mục đích che giấu cho một giao dịch dân sự khác hoặc che đậy cho một sự thật khác

Thứ hai, hợp đồng giả tạo được lập ra nhằm trốn tránh nghĩa vụ đối với người thứ ba Theo đó, một hoặc nhiều bên trong hợp đồng có nghĩa vụ đối với người thứ ba nhưng họ muốn dùng việc đã xác lập hợp đồng để trốn tránh nghĩa vụ của chính mình Nhìn chung, hợp đồng giả tạo tuy được chia thành nhiều loại nhưng đều có đặc điểm chung nhất là được xác lập dựa trên sự thống nhất ý chí giữa các bên trong hợp đồng, nhằm mục đích làm cho người khác nhìn nhận hợp đồng của mình theo chiều hướng sai lệch Đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ giả tạo, trên thực tế có rất nhiều nguyên nhân để bên thế chấp và bên nhận thế chấp QSDĐ cùng nhau xác lập hợp đồng này nhưng chủ yếu là nhằm để bên có tài sản thế chấp (bên thế chấp trong hợp đồng) trốn tránh nghĩa vụ phải thực hiện với người thứ ba Thông thường, nếu thuộc trường hợp này thì bên thế chấp QSDĐ có nghĩa vụ sắp đến hạn phải thực hiện với người khác hoặc QSDĐ của họ sắp bị kê biên để đảm bảo thi hành án Như vậy, để đạt được mục đích trốn tránh nghĩa vụ của mình bên có QSDĐ đã sử dụng tài sản này để thế chấp như một biện pháp để tẩu tán tài sản Khi hợp đồng thế chấp QSDĐ được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng quy định của pháp luật, nếu không chứng minh được hợp đồng là giả tạo thì khi bên thế chấp phải thực hiện nghĩa vụ cho bên thứ ba theo bản án, quyết định có hiệu lực của Tòa án tài sản bảo đảm là QSDĐ trên sẽ không bị phát mãi

1.3.5.2 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được xác lập do lừa dối

Về mặt từ ngữ, “lừa dối” được hiểu là lừa bằng thủ đoạn nói dối 13 Theo khái niệm trên, chúng ta có thể thấy việc nói dối của một chủ thể chỉ trở thành lừa dối khi có yếu tố dùng thủ đoạn nói dối để đánh lừa một hoặc nhiều chủ thể khác

Về mặt pháp lý, tại Điều 1116 BLDS Cộng hòa Pháp đề cập “sự lừa dối là một căn cứ làm cho hợp đồng vô hiệu khi một bên có những thủ đoạn gian dối đối với bên kia mà nếu không có các thủ đoạn đó thì bên kia đã không giao kết hợp đồng”, “hành vi lừa dối không được suy đoán mà phải được chứng minh” Còn tại Việt Nam, khái niệm này được luật hóa trong Điều 127

BLDS năm 2015 “là hành vi cố ý của một bên hoặc của người thứ ba nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệch về chủ thể, tính chất của đối tượng hoặc nội dung của giao dịch dân sự nên đã xác lập giao dịch đó”

Như vậy, kết hợp với việc phân tích nội hàm của các quy định trên, tác giả nhận thấy: sự lừa dối được xem là trường hợp để hợp đồng vô hiệu phải là hành vi cố ý của một bên (không nhất thiết phải là bên tham gia trong hợp đồng), nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệch về chủ thể, tính chất của đối tượng hoặc nội dung của hợp đồng nên đã xác lập hợp đồng Về khía cạnh từ ngữ hay về pháp lý chúng ta đều có định nghĩa cụ thể về “lừa dối”, tuy nhiên trên thực tế việc xác định có tồn tại hay không tồn tại hành vi này có không hề dễ dàng Bởi, trong một số hợp đồng cụ thể

Ví dụ: Trong hợp đồng mua bán, bên bán cung cấp thông tin không đúng sự thật, nói quá về sản phẩm của mình hay đưa ra giá quá cao so với giá trị thực tế hay trong hợp đồng thế chấp QSDĐ nếu bên nhận thế chấp chỉ cung

13 Viện ngôn ngữ học (1994), Từ điển tiếng Việt, NXB Giáo dục, Hà Nội, tr.576 cấp những dạng thông tin như “thế chấp hoàn toàn không ảnh hưởng gì đến quyền lợi của người thế chấp, mà đây chỉ là thủ tục kèm theo hợp đồng vay” hay “việc thế chấp chỉ để đảm bảo niềm tin cho nhau chứ hoàn toàn không có việc phát mãi tài sản thế chấp” 14

Theo quan điểm của tác giả, trong cả hai trường hợp này thì không thể xem là có thủ đoạn lừa dối, bởi lẽ “một sự khoa trương trong quảng cáo hoặc trong đàm phán hợp đồng chưa tới mức bị xem là lừa dối” 15

1.3.5.3 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được xác lập do đe dọa Đe dọa là một yếu tố vô hiệu của hợp đồng khi đó là hành vi uy hiếp nhắm vào thể chất, tinh thần hay tài sản của một bên giao kết kiến người này vì sợ hãi nên phải giao kết trái ý muốn Hành vi uy hiếp như trên đối với những người thân thích của một bên trong giao kết cũng được xem là đe dọa (Điều 127 BLDS năm 2015)

Điều kiện về mặt hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

“Hình thức hợp đồng là sự biểu hiện ra bên ngoài của nội dung hợp đồng, gồm tổng hợp các cách thức, thủ tục, phương tiện để thể hiện và công bố ý chí của các bên, ghi nhận nội dung hợp đồng và là biểu hiện cho sự tồn tại của hợp đồng” 18 Hay nói cách khác, hình thức của hợp đồng được cấu tạo bởi hai yếu tố quan trọng Một là, hình thức tồn tại của hợp đồng (miệng, văn

17 Hoàng Thế Liên (1996), Bình luận Bộ luật dân sự Việt Nam, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.122

18 Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, tr.51 bản…) đây chính là phương tiện để ghi nhận, lưu trữ, truyền tải nội dung của hợp đồng mà trong đó các bên đã thống nhất ghi nhận cụ thể quyền và nghĩa vụ cụ thể sau khi giao kết hợp đồng Hai là, thủ tục tạo lập hợp đồng để hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật và phát sinh hiệu lực Cụ thể, đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ tại Điều 502 BLDS năm 2015 và khoản 3 Điều

167 LĐĐ năm 2013 thì hợp đồng phải được lập thành văn bản và có công chứng, chứng thực tại cơ quan có thẩm quyền Sau đó, phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào Sổ địa chính (khoản 3 Điều 188 LĐĐ năm 2013, điểm a khoản 1 Điều 12 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006)

Nội dung tại khoản 1 Điều 502 BLDS năm 2015 và khoản 3 Điều 167 LĐĐ năm 2013 đã quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ phải được lập thành văn bản Văn bản là hình thức thể hiện của chữ viết, tuy nhiên trên thực tế, văn bản cũng có thể được lập ra trên rất nhiều chất liệu khác nhau, ví dụ: thẻ tre, đá, giấy, phương tiện điện tử… vậy thì hình thức nào là đúng với quy định của điều luật làm cho hợp đồng phát sinh hiệu lực trên thực tế Đối chiếu với quy định tại Điều 13 Luật Thương mại năm 2005 “Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu hình thức và các quy định khác của pháp luật” và Điều 1 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 điều chỉnh về phạm vi áp dụng thì đã loại trừ áp dụng đối với “Các quy định của Luật này không áp dụng đối với việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ, quyền sở hữu nhà và các bất động sản khác, văn bản về thừa kế, giấy đăng ký kết hôn, quyết định ly hôn, giấy khai sinh, giấy khai tử, hối phiếu và các giấy tờ có giá khác” Từ đó, có thể nhận thấy hình thức thể hiện của hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng và các hợp đồng cần công chứng, chứng thực nói chung phải được thể hiện trên giấy trắng mực đen để đảm bảo cho việc đóng dấu của cơ quan công chứng cũng như lưu giữ Một điểm quan trọng về hình thức cần đề cập đến khi tham gia xác lập hợp đồng, do bản chất của là sự thống nhất ý chí và bày tỏ ý chí của các bên nên chữ ký hoặc điểm chỉ thể hiện sự đồng thuận về nội dung trong hợp đồng là điều bắt buộc, không thể thiếu

Khác với các đối tượng giao dịch khác, QSDĐ là một loại tài sản có giá trị đặc biệt, do đó pháp luật quy định về việc giao dịch loại tài sản này cũng khá phức tạp về thủ tục để không chỉ nâng cao ý thức bảo vệ tài sản của người dân mà còn giúp Nhà nước quản lý về tình trạng đất đai ở từng địa phương phục vụ cho công tác quản lý Để thực hiện điều này, ngoài việc quy định cụ thể về hình thức hợp đồng như phải được lập thành văn bản, phải thông qua công chứng chứng thực tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì hợp đồng thế chấp QSDĐ còn phải trải qua một thủ tục nữa đó là: đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai (còn gọi là đăng ký giao dịch bảo đảm) Cụ thể, tại khoản 3 Điều

188 LĐĐ năm 2013 và điểm a khoản 1 Điều 12 Nghị định số 163/2006/NĐ-

CP ngày 29/12/2006 việc thế chấp QSDĐ bắt buộc phải được đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng trình tự ttại cơ quan có thẩm quyền Việc đăng ký đất đai tuy chỉ là một thủ tục hành chính do cơ quan Nhà nước thực hiện đối với các đối tượng là các tổ chức, hộ gia đình và cá nhân sử dụng đất, nhưng việc này rất quan trọng vì thông qua việc đăng ký Nhà nước sẽ quản lý được hiện trạng của QSDĐ nhằm bảo vệ quyền lợi của những người tham gia giao dịch với chính QSDĐ này Hiện tại, thẩm quyền đăng ký dịch bảo đảm là Văn phòng đăng ký đất đai cấp tỉnh, cấp huyện hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường là nơi có đất tham gia vào giao dịch thế chấp

Như vậy, về hình thức thì hợp đồng thế chấp QSDĐ thì theo quy định của pháp luật hiện hành hợp đồng chỉ phát sinh hiệu lực khi hoàn thành việc công chứng, chứng thực hợp đồng và đăng ký giao dịch bảo đảm.

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vô hiệu và hậu quả pháp lý

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vô hiệu

Hợp đồng vô hiệu là hợp đồng đã được xác lập nhưng không đáp ứng đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Khái niệm “hợp đồng vô hiệu” hay “giao dịch dân sự vô hiệu” hoàn toàn không được đề cập trong BLDS năm 2015 cũng như các BLDS trước đây Thay vào đó các nhà lập pháp Việt

Nam cũng như thế giới chỉ đi sâu quy định về các tiêu chí để xác định một giao dịch dân sự hoặc hợp đồng vô hiệu 19

Tìm hiểu về khái niệm thì theo nghĩa thông thường, “vô hiệu” là không có hiệu lực, không có giá trị thi hành Còn trong khoa học pháp lý, hợp đồng vô hiệu không có hiệu lực với các bên kể từ thời điểm giao kết Khi một hợp đồng bị tuyên vô hiệu, hiệu lực của hợp đồng bị hủy bỏ tại ngay lúc hợp đồng được xác lập Về mặt pháp lý, hợp đồng đó xem như không hề tồn tại, quyền và nghĩa vụ của các bên cũng chưa được phát sinh Việc hủy bỏ có thể mang tính bắt buộc, không phụ thuộc vào ý chí của các bên tham gia, các bên muốn hay không thì hợp đồng cũng đương nhiên vô hiệu

Cơ quan có thẩm quyền tuyên bố hợp đồng vô hiệu hay không vô hiệu là Tòa án, việc tuyên bố trên được ghi rõ ràng, cụ thể trong quyết định hoặc bản án Khi bản án có hiệu lực pháp luật thì các bên dù muốn hay không vẫn phải nghiêm chỉnh chấp hành Đồng thời, việc đảm bảo thi hành án còn được bảo đảm bởi cơ quan Thi hành án

Mục đích của việc quy định hợp đồng vô hiệu là nhằm: bảo vệ trật tự công cộng, lợi ích chung và đạo đức của xã hội; bảo vệ lợi ích của các bên tham gia trong hợp đồng cũng như bảo vệ tính ổn định của các giao dịch dân sự qua hợp đồng Điều 122 BLDS năm 2015 quy định “Giao dịch dân sự không có một trong các điều kiện được quy định tại Điều 117 của Bộ luật này thì vô hiệu” Hợp đồng vô hiệu không làm phát sinh hậu quả pháp lý mà các bên mong muốn

Về lý luận, hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng và hợp đồng dân sự nói chung không tuân thủ theo các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng do pháp luật quy định như tác giả đã trình bày ở phần 1.3 trên thì không có hiệu lực pháp lý Tuy nhiên, trừ trường hợp hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp

19 Tại Điều 113 Bộ luật dân sự và Thương mại Thái Lan đã quy định “Một hành vi pháp lý bị coi là vô hiệu nếu mục tiêu của nó rõ ràng bị pháp luật ngăn cấm hoặc không thể thực hiện được, hoặc trái với trật tự công cộng, trái với đạo đức” luật, trái đạo đức xã hội và giả tạo thì thời hạn yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu là 02 năm, nếu hết thời hạn trên mà không có chủ thể nào yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu thì hợp đồng đó vẫn đương nhiên có hiệu lực (Điều 132 BLDS năm 2015) Hợp đồng thế chấp QSDĐ nếu bị xem là vô hiệu sẽ không có giá trị pháp lý và không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên.

Hậu quả pháp lý của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vô hiệu

Khi hợp đồng vô hiệu, các bên quay lại tình trạng pháp lý ban đầu và hoàn trả cho nhau những gì đã nhận Trường hợp hợp đồng thế chấp QSDĐ vô hiệu thì mối chủ thể có liên quan đến giao dịch đều chịu hệ quả nhất định:

- Với người nhận thế chấp: Hợp đồng thế chấp QSDĐ, với tư cách là hợp đồng phụ được giao kết nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng chính giữa các bên Do đó, khi giao dịch bảo đảm vô hiệu không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng chính Tuy nhiên, lúc này nghĩa vụ trong hợp đồng chính từ có bảo đảm sẽ trở thành không có bảo đảm và từ đó nguy cơ phát sinh rủi ro đối với bên có quyền sẽ rất cao Về lý luận, hợp đồng bảo đảm nào ký kết trước thì tài sản đảm bảo sẽ được ưu tiên thanh toán trước nhưng nếu trường hợp tuy được bảo đảm nợ bằng hợp đồng thế chấp nhưng hợp đồng đó bị vô hiệu thì vẫn mất quyền này, thay vào đó là người được đảm bảo nợ sau nhưng hợp đồng thế chấp có hiệu lực Thông thường, khi hợp đồng thế chấp QSDĐ vô hiệu thì đối với người nhận thế chấp phát sinh hai hệ quả Thứ nhất, họ phải trả lại bản chính giấy chứng nhận QSDĐ, thứ hai khoản vay được bảo đảm bằng việc thế chấp QSDĐ sẽ trở thành không bảo đảm

- Với người thế chấp: Người thế chấp được giải phóng khỏi ràng buộc đối với giao dịch thế chấp, tài sản thế chấp không còn dùng để đảm bảo việc thanh toán nợ trên Ngoài ra, đối với các loại hợp đồng khác thì khi hợp vô hiệu, thì tùy vào mức độ lỗi khiến hợp đồng vô hiệu, bên có lỗi thì phải bồi thường thiệt hại cho bên còn lại Tuy nhiên, thông qua thực tiễn xét xử từ các bản án mà tác giả vận dụng lồng ghép tại Chương 2, việc bồi thường thiệt hại hầu như không xảy ra, mà đơn giản là hầu hết Tòa án đều tuyên hợp đồng thế chấp vô hiệu, buộc bên nhận thế chấp phải trả lại bản chính giấy chứng nhận QSDĐ cho bên thế chấp Với thực tế như vậy, bên thế chấp vừa thoát nghĩa vụ bảo đảm lại vừa không phải bồi thường thiệt hại nên hầu như khi có tranh chấp, họ luôn làm mọi thứ nhằm vô hiệu hợp đồng thế chấp

- Với những chủ nợ khác: Hợp đồng thế chấp QSDĐ vô hiệu thì coi như hợp đồng giữa chủ nợ và người có nghĩa vụ không còn là khoản nợ có bảo đảm nữa, do vậy khi nghĩa vụ thanh toán phát sinh, thì thứ tự được thanh toán sẽ theo trình tự chủ nợ có tài sản bảo đảm được thực hiện hợp đồng trên hợp đồng hợp pháp sẽ được ưu tiên thanh toán trước, những chủ nợ bình thường khác cùng chủ nỡ có hợp đồng thế chấp bị tuyên vô hiệu sẽ được thanh toán theo thứ tự hoặc theo tỉ lệ

Trong Chương 1 của luận văn, tác giả đã tập trung nghiên cứu, làm rõ những vấn đề cơ bản về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp QSDĐ Đầu tiên, tác giả đã làm rõ khái niệm hợp đồng thế chấp QSDĐ và đặc điểm pháp lý của loại hợp đồng này cũng như phân tích những khái niệm hiệu lực của hợp đồng, khái niệm hiệu lực của hợp đồng thế chấp QSDĐ, đặc thù về hiệu lực của hợp đồng thế chấp QSDĐ, quá trình hình thành quy định về thế chấp QSDĐ theo pháp luật Việt Nam Từ việc phân tích những nội dung này tác giả đã cho người đọc thấy được những nét cơ bản đặc trưng nhất và làm tiền đề cho việc tìm hiểu về những quy định của pháp luật liên quan đến điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp QSDĐ tại phần 1.3

Tiếp theo, đây cũng là phần chính mà tác giả tập trung phân tích và cũng là nội dung bám sát theo tên luận văn “Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất” Tác giả đã tập trung làm rõ từng điều kiện theo quy định của BLDS năm 2015 và LĐĐ năm 2013 về những điều kiện bắt buộc để hợp đồng thế chấp QSDĐ được pháp luật công nhận và pháp sinh hiệu lực, bao gồm các điều kiện về chủ thể, đối tượng, nội dung và mục đích của hợp đồng, yếu tố tự nguyện của các bên tham gia, hình thức của hợp đồng Ngoài ra, tác giả cũng có phân tích sơ lược về hợp đồng thế chấp QSDĐ vô hiệu và hậu quả pháp lý của nó Theo đó, đối với quy định pháp luật Việt Nam hiện nay thì tất cả các điều kiện về chủ thể, đối tượng, nội dung, hình thức thì hợp đồng thế chấp đều phải đáp ứng đầy đủ Từ đây, việc đưa ra quá nhiều điều kiện cho lĩnh vực hợp đồng thế chấp QSDĐ đã gây rất nhiều khó khăn cho cả chủ thể áp dụng lẫn Tòa án khi phải xem xét hợp đồng có vô hiệu hay không Để thấy rõ những bất cập này và đưa ra kiến nghị hoàn thiện pháp luật thì tác giả sẽ đưa ra phân tích bản án của Tòa án các cấp và ý kiến của các tác giả xung quanh vấn đề tranh chấp Nội dung này sẽ được làm rõ tại Chương 2 của Luận văn.

Tình hình thế chấp quyền sử dụng đất tại một số địa phương

Hợp đồng thế chấp QSDĐ là một loại hợp đồng rất quan trọng, thường đi kèm cùng với hợp đồng vay tài sản hoặc hợp đồng tín dụng Tuy pháp luật không bắt buộc trong hợp đồng vay nhất định phải kèm theo biện pháp bảo đảm là thế chấp, nhưng hầu hết trong tất cả quan hệ vay thì bên cho vay nào cũng muốn có một biện pháp an toàn để ràng buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của mình một cách đầy đủ nhất

Hợp đồng thế chấp QSDĐ cũng như thế chấp tài sản đã tạo nên niềm tin lớn lao giữa các bên trong quan hệ cho vay Từ đó, đã góp phần không nhỏ trong việc thúc đẩy sự lưu thông nguồn tiền tệ, huy động vốn, tạo đà phát triển cho các cá nhân, hộ gia đình, doanh nghiệp có vốn đầu tư phát triển, làm ổn định các quan hệ kinh tế, xã hội của đất nước

Nguyên nhân gây ra tranh chấp về hợp đồng thế chấp QSDĐ có rất nhiều, nhưng chủ yếu là do bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ, không còn khả năng trả nợ nữa Lúc này, họ muốn thoái thác nghĩa vụ bằng cách yêu cầu tuyên bố hợp đồng thế chấp vô hiệu để tài sản thế chấp không bị phát mãi Vì việc thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ dân sự chỉ là quan hệ dân sự hoặc kinh doanh thương mại giữa các bên, đối tượng điều chỉnh chính là quan hệ tài sản

Tình hình giải quyết tranh chấp về hợp đồng thế chấp QSDĐ do vi phạm điều kiện có hiệu lực ngày càng phức tạp, có thể liệt kê một số nguyên nhân khách quan và chủ quan như: trình độ dân trí còn thấp; xác định thành viên trong hộ gia đình, tài sản riêng, chung của vợ chồng quy định pháp luật chưa rõ ràng, quan điểm đường lối áp dụng pháp luật của các cơ quan áp dụng pháp luật chưa đồng nhất, còn trùng lấp trong nhiều vấn đề…

Theo số liệu báo cáo, thống kê của Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh Tiền Giang 20 về số lượng đăng ký giao dịch bảo đảm bằng QSDĐ có biến động Cụ thể:

Năm 2011: số lượng đăng ký là 188; xóa thế chấp là 123 và thay đổi nội dung thế chấp là 08 trường hợp

Năm 2012: số lượng đăng ký là 118; xóa thế chấp là 85 và thay đổi nội dung thế chấp là 15 trường hợp

Năm 2014: số lượng đăng ký là 115; xóa thế chấp là 124 và thay đổi nội dung thế chấp là 01 trường hợp

Năm 2015: đối với tổ chức số lượng đăng ký là 103; xóa thế chấp là 77 và thay đổi nội dung thế chấp là 04 trường hợp Đối với cá nhân, hộ gia đình số lượng đăng ký là 13.395; xóa thế chấp là 11.150 và thay đổi nội dung thế chấp là 48 trường hợp

Theo báo cáo của Tòa án nhân dân huyện Châu Thành, tỉnh Tiền Giang 21 :

Trong năm 2013, số vụ án tranh chấp về hợp đồng thế chấp QSDĐ là 01 vụ, đã giải quyết 01 vụ trên tổng án dân sự là 523 vụ

Trong năm 2014, số vụ án tranh chấp về hợp đồng thế chấp QSDĐ là 02 vụ, đã giải quyết 01 vụ trên tổng án dân sự là 606 vụ

Trong năm 2015, số vụ án tranh chấp về hợp đồng thế chấp QSDĐ 01 vụ, đã giải quyết 0 vụ trên tổng án dân sự là 523 vụ

Theo báo cáo của Tòa án nhân dân thị xã Cai Lậy, tỉnh Tiền Giang 22 :

Trong năm 2015, số vụ án tranh chấp về hợp đồng thế chấp QSDĐ là 01 vụ, đã giải quyết được 01 vụ, trên tổng án dân sự là 122 vụ

Theo báo cáo của Tòa án nhân dân tỉnh Tiền Giang 23 :

Trong năm 2012, số vụ án về tranh chấp hợp đồng thế chấp QSDĐ trên toàn tỉnh đã là 41, đã giải quyết được 32 vụ, trên tổng án dân sự là 4.188 vụ

Năm 2013, số vụ án về tranh chấp hợp đồng thế chấp QSDĐ trên toàn tỉnh đã là 43, đã giải quyết được 29 vụ, trên tổng án dân sự là 4.700 vụ

Năm 2014, số vụ án về tranh chấp hợp đồng thế chấp QSDĐ trên toàn tỉnh đã là 31, đã giải quyết được 23 vụ, trên tổng án dân sự là 4.420 vụ

Năm 2015, số vụ án về tranh chấp hợp đồng thế chấp QSDĐ trên toàn tỉnh đã là 17, đã giải quyết được 09 vụ, trên tổng án dân sự là 4.464 vụ

Số liệu trên đã phần nào phản ánh được tầm quan trọng của hợp đồng thế chấp QSDĐ, cũng như tranh chấp về loại hợp đồng này luôn chiếm số lượng khá cao trong các loại tranh chấp về QSDĐ Tỷ lệ án tồn đọng, phải giải quyết lại do cấp phúc thẩm, giám đốc thẩm hủy án còn rất nhiều

Trước tình hình kinh tế xã hội ngày càng phát triển thì những quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp QSDĐ đã xuất hiện nhiều bất cập, không còn phù hợp nữa Do đó, việc cấp thiết hiện nay là phải nghiên cứu dựa trên thực tiễn để từ đó có hướng sửa đổi, bổ sung những quy định về điều kiện có hiệu lực của loại hợp đồng này

Qua nghiên cứu thực tiễn xét xử tại một số Tòa án, trong chương này tác giả xin phân tích, bình luận một số tranh chấp phổ biến về hợp đồng thế chấp QSDĐ hiện nay Cơ sở phân chia lĩnh vực hợp đồng chỉ mang tính chất tương đối Vì hiện tại do BLDS năm 2015, Luật hôn nhân và gia đình (LHN&GĐ) năm 2014 và LĐĐ năm 2013 vừa ra đời, tác giả chưa thu thập được nhiều vụ án cụ thể áp dụng các quy định này Tuy nhiên, tranh chấp cũng như quan điểm xét xử của các Tòa án trong những vụ án trên hiện tại vẫn được áp dụng Đồng thời trong các văn bản luật mới cũng chưa khắc phục được tình trạng này Do đó, để tiện việc theo dõi tác giả xin nêu ra cả cơ sở pháp lý ở thời điểm vụ án

23 Xem Phụ lục 5 được xét xử và thời điểm hiện nay để tiện việc theo dõi, so sánh, đối chiếu.

Thực tiễn áp dụng pháp luật xác định điều kiện có hiệu lực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vi phạm về chủ thể

- Đa phần các trường hợp yêu cầu hủy bỏ việc thế chấp do vi phạm về chủ thể thuộc trường hợp QSDĐ là tài sản chung của vợ chồng, hộ gia đình hoặc có nhiều đồng sở hữu Khi tiến hành giao kết, hai bên vô tình “bỏ sót” một hay nhiều đồng sở hữu Cũng có ý kiến cho rằng, trên mặt pháp lý QSDĐ đó tài sản chung nhưng trên thực tế có thành viên không trực tiếp tạo ra tài sản hay thành viên đó đã không còn thuộc sự quản lý của hộ gia đình nữa, nên việc buộc họ tham gia vào việc tạo lập hợp đồng thế chấp QSDĐ là không hợp lý

- Đối tượng thế chấp là tài sản chung của vợ chồng:

Vụ án 1: Đối tượng thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho hợp đồng tín dụng là

QSDĐ thuộc quyền sử dụng chung của hai vợ chồng ông Toản, bà Nga Tuy nhiên, khi các bên giao kết hợp đồng thế chấp thì chỉ có ông Toản và Ngân hàng, bà Nga trình bày hoàn toàn không biết gì về sự việc trên, đồng thời bà cũng không có ký tên vào hợp đồng thế chấp này Hội đồng xét xử cấp sơ thẩm và phúc thẩm đều nhận định hợp đồng thế chấp trên “vô hiệu phần liên quan đến bà

Nga (vợ ông Toản), phần còn lại vẫn có hiệu lực” Tuy nhiên, trái với quan điểm của Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã nhận định: QSDĐ là đối tượng thế chấp trong hợp đồng hiện tại chưa được xác định là tài sản chung của vợ chồng hay của riêng bà Nga Trường hợp, hợp đồng thế chấp chỉ có mình ông Toản ký, bà Nga không ký và không biết việc ông Toản thế chấp cho Xí nghiệp xây dựng 4 vay tiền Ngân hàng thì hợp đồng bị vô hiệu toàn bộ chứ không phải bị vô hiệu một phần 24

24 Quyết định giám đốc thẩm số 10/2013/KDTM - GĐT ngày 25/4/2013 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về “V/v tranh chấp hợp đồng tín dụng” giữa nguyên đơn là Ngân hàng Công thương Việt Nam với bị đơn Công ty Vinaconex và người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan: Xí nghiệp xây dựng 4, ông Toản, bà Nga (vợ ông Toản), ông Hòa, (xem Phụ lục 6), nguồn: http://toaan.gov.vn/portal/page/portal/tandtc/545500/3377352 (truy cập lúc 10:29 ngày 10/5/2016)

Vụ án 2 Nội dung vụ án thể hiện, Ngân hàng Đầu tư và phát triển Việt

Nam – chi nhánh Khánh Hòa có ký ký kết hợp đồng tín dụng với công ty Đỗ Gia, để đảm bảo khoản vay này thì ông Tiến đã lấy tài sản chung của vợ chồng với bà Oanh là nhà và đất, để thế chấp đảm bảo cho khoản vay trên Hội đồng xét xử phúc thẩm việc ông Tiến tự ý dùng tài sản chung của vợ chồng thế chấp là không đúng với Điều 27, 28, 32 LHN&GĐ năm 2000 nên hợp đồng thế chấp vô hiệu 25

Bình luận: Trong những vụ án này, xoay quanh vụ việc thế chấp tài sản là QSDĐ thuộc sở hữu chung của vợ chồng nhưng chỉ có một bên tham gia vào giao dịch thế chấp, quan điểm của Tòa án các cấp có sự không nhất quán

Quan điểm thứ nhất cho rằng: QSDĐ là tài sản chung của vợ chồng, do vợ chồng cùng tạo lập trong thời kỳ hôn nhân (khoản 1 Điều 27 LHN&GĐ năm 2000 nay là khoản 1 Điều 33 LHN&GĐ năm 2014), việc vợ hoặc chồng tự ý định đoạt tài sản chung mà không thông qua ý kiến của người còn lại thì, giao dịch trên chỉ bị vô hiệu phần liên quan đến người không tham gia giao dịch Hay nói khác hơn, giao dịch trên chỉ bị vô hiệu một phần (đây là quan điểm của Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm trong vụ án 1)

Quan điểm thứ hai cho rằng: Vì theo quy định của pháp luật tài sản chung của vợ chồng là tài sản chung hợp nhất Tài sản chung của vợ chồng hiện tại vẫn chưa được chia tách, không xác định rõ ràng đây là tài sản chung hay riêng của vợ (chồng), và nếu là tài sản chung thì phần đóng góp của mỗi người là bao nhiêu? Việc Ngân hàng không xem xét đến việc tài sản thế chấp vốn không thuộc quyền sở hữu đầy đủ của bên tham gia hợp đồng thế chấp mà đã ký kết là vi phạm nghiêm trọng về mặt chủ thể tham gia trong hợp đồng Việc định đoạt tài sản chung hợp nhất được thực hiện theo thỏa thuận của các chủ sở hữu chung hoặc theo quy định của pháp luật (khoản 1 Điều

223 BLDS năm 2005 nay là khoản 1 Điều 218 BLDS năm 2015)

25 Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ dân sự và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự - Bản án và bình luận án, tập 1, NXB Chính trị Quốc gia – Sự thật, Hà Nội, tr.471 – 474, (Bản án số 06/2010/KDTMPT ngày 24/10/2010 của Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng về “V/v tranh chấp hợp đồng tín dụng” giữa nguyên đơn Ngân hàng Đầu tư và phát triển VN – chi nhánh Khánh Hòa và bị đơn công ty Đỗ Gia)

Mặt khác, hợp đồng trên là biện pháp nhằm đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, nên nếu một phần của hợp đồng vô hiệu sẽ ảnh hưởng hoàn toàn đến hiệu lực của các phần còn lại của hợp đồng (Điều 135 BLDS năm 2005 nay là Điều 130 BLDS năm 2015) Cách giải quyết cho hợp đồng vô hiệu một phần là chưa hợp lý, bởi nếu tuyên án như vậy thì bản án rất khó được thi hành trong giai đoạn thi hành án (quan điểm của cấp giám đốc thẩm ở vụ án 1 và phúc thẩm vụ án 2) Đối chiếu với quy định trong BLDS Cộng hòa Pháp từ Điều 1422 đến Điều 1424, chúng ta có thể thấy đối với tài sản chung của vợ (chồng) việc xác định giao dịch phải do cả hai cùng đồng thuận thực hiện, việc một bên không tham gia thì hợp đồng sẽ vô hiệu toàn phần Theo tác giả, quan điểm thứ hai là hoàn toàn hợp lý Bởi, đối tượng tham gia vào giao dịch thế chấp trước hết phải thuộc quyền sở hữu đầy đủ của bên thế chấp Trường hợp đây là tài sản riêng nhưng chưa chia tách giữa vợ chồng thì việc này phải do một bản án (quyết định) có hiệu lực thi hành, phân chia rõ ràng Lúc này, QSDĐ mới có thể dùng để thế chấp hợp pháp

Tuy nhiên, việc xác định có hay không có sự đồng ý của người còn lại trong việc định đoạt tài sản chung của vợ chồng trong cả hai trường hợp trên ta có thể thấy biểu hiện qua hai việc Thứ nhất, trong hợp đồng thế chấp không có thể hiện chữ ký; thứ hai, dựa trên sự trình bày của chính người không tham gia vào hợp đồng Những căn cứ trên, theo tác giả là chưa thật sự thuyết phục Vì, trong quá trình ký kết hợp đồng có thể vợ (chồng) không hề trao đổi với nhau, nhưng thực tế “nếu bên còn lại biết sự việc mà không phản đối thì phải coi như đã đồng ý và không hề vi phạm quy định về sở hữu chung” 26 Mặt khác, theo nội dung án lệ số 04/2016/AL ban hành kèm theo Quyết định số 220/QĐ-CA ngày 06/4/2016 của Chánh án Tòa án tối cao về việc công bố án lệ thì việc định đoạt QSDĐ là tài sản chung của vợ chồng nếu

26 Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ dân sự và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự Việt Nam – Bản án và bình luận án, tập 1, NXB Chính trị Quốc gia – Sự thật, Hà Nội, tr.490 chỉ có một bên tham gia, thể hiện qua việc ký tên trên hợp đồng, bên còn lại biết nhưng không phản đối thì hợp đồng vẫn có hiệu lực 27

- Đối tượng thế chấp là tài sản chung của hộ gia đình:

Vụ án 3: Tranh chấp về hợp đồng tín dụng giữa nguyên đơn là Ngân hàng phát triển Việt Nam - Chi nhánh Vĩnh Long với bị đơn là ông Triều và người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan là bà Tuyết và ông Hùng Theo đó, bà Tuyết đem QSDĐ (thuộc quyền sở hữu của hộ bà Tuyết) để bảo đảm cho khoản vay của ông Triều tại Ngân hàng Hợp đồng thế chấp này chỉ có bà Tuyết ký còn chồng bà Tuyết là ông Hùng không ký, nhưng vẫn được Ủy ban nhân dân phường chứng thực Tòa án cấp sơ thẩm quyết định hủy bỏ hợp đồng thế chấp, còn Tòa án cấp phúc thẩm tuyên vô hiệu một phần hợp đồng thế chấp Bản án sơ thẩm và bản án phúc thẩm đã bị Hội đồng giám đốc thẩm Tòa Kinh tế Tòa án nhân dân tối cao hủy với lý do: nhà và đất ở này là tài sản chung của hộ gia đình bà Tuyết, nhưng tại Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm nợ vay giữa bà Tuyết với Quỹ hỗ trợ phát triển tỉnh Vĩnh Long chỉ có bà Tuyết ký mà ông Hùng (chồng bà Tuyết) không ký và bà Tuyết cũng không được ông Hùng ủy quyền ký hợp đồng nên hợp đồng thế chấp này bị vô hiệu toàn bộ 28

Vụ án 4: Ông Quốc đã dùng tài sản chung của hộ gia đình là QSDĐ của lô đất số N646998/QSDĐ/217/QĐ thế chấp cho công ty vải sợi miền nam mà chưa được sự đồng ý bằng văn bản của các thành viên trong hộ gia đình Hậu quả pháp lý là Hội đồng xét xử đã tuyên bản án trên là vô hiệu 29

Bình luận: Trường hợp trong vụ án 3, 4 tương đối giống với ở vụ án 1,2 vì việc định đoạt tài sản chung không được tất cả đồng sở hữu đồng ý Cụ thể là QSDĐ của hộ gia đình được định đoạt nhưng không thông qua sự nhất trí

27 Án lệ số 04/2016/AL, tr.7 (xem Phụ lục 7)

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vi phạm về đối tượng

Vụ án 5: Bà Hữu kiện anh Cường yêu cầu hủy hợp đồng chuyển nhượng

QSDĐ trước đó Đồng thời, trong lúc bà Hữu bắt đầu nộp đơn kiện (ở UNND xã) thì anh Cường cũng dùng QSDĐ đang tranh chấp trên để thế chấp vay nợ với anh Tiến Anh Tiến yêu cầu công nhận hợp đồng thế chấp trên là có hiệu lực pháp luật, yêu cầu phát mãi nếu anh Cường không trả được nợ Hội đồng xét xử đã nhận định việc QSDĐ đang tranh chấp là vi phạm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp 31

Vụ án 6: Ông Phùng đã dùng QSDĐ của mình để thế chấp bảo đảm nợ vay với Ngân hàng, mặc dù QSDĐ trên đang có tranh chấp với phía bà Trinh và đang được xét xử theo thủ tục phúc thẩm Hợp đồng thế chấp đã được công chứng, chứng thực tại Phòng công chứng Tuy nhiên, Tòa án đã hủy bỏ hợp đồng này do đối tượng của hợp đồng đang có tranh chấp 32

Bình luận: Về đối tượng, hợp đồng thế chấp QSDĐ phải bắt buộc tuân thủ theo Điều 188 LĐĐ năm 2013 (trước đây là Điều 106 LĐĐ năm 2003), như đã nêu trong phần 1.3.3 ở Chương 1 Tuy nhiên, quy định này lại có vẻ bất cập so với BLDS năm 2015 Bởi lẽ, khoản 1 Điều 295 BLDS năm 2015 quy định “tài sản bảo đảm là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ

30 Nguyễn Hải An (2015), “Những khó khăn vướng mắc trong việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến quyền sử dụng đất của hộ gia đình – nguyên nhân và giải pháp”, Tạp chí Tòa án nhân dân (3), tr.17

31 Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ dân sự và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, tập 1, NXB Chính trị Quốc gia – Sự thật, Hà Nội, tr.483 – 485, (Quyết định giám đốc thẩm số 217/2002/GĐT-DS ngày 23/12/2002 của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao về “V/v tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất” giữa bà Hữu và anh Cường)

32 Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, tập 1, NXB Chính trị

Quốc gia – Sự thật, Hà Nội, tr.512-513, (Bản án số 05/2006/DSST ngày 18/12/2006 của Tòa án nhân dân tỉnh Đắk Lak về “V/v tranh chấp hợp đồng tín dụng” giữa ông Phùng và Ngân hàng) trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu” và khoản 1 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 “tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch”

Như vậy, cả BLDS và văn bản hướng dẫn về đăng ký giao dịch bảo đảm cũng không hề quy định hạn chế việc giao dịch đối với tài sản hay trong trường hợp cụ thể này là QSDĐ

Trong thực tế, việc người dân đem thế chấp tài sản đang có tranh chấp cho người khác, nhất là đất đai, không phải là việc hiếm thấy Việc này có thể xuất phát từ bên thế chấp để giải quyết QSDĐ trên do mệt mỏi với việc tranh chấp, cũng có thể do bên nhận thế chấp, bởi lẽ trong trường hợp có tranh chấp thì giá trị hợp đồng vay để đảm bảo nợ là không lớn nên mặc dù biết tài sản đem thế chấp là tài sản đang có tranh chấp nhưng vẫn chấp nhận giao dịch, vì tin rằng quyền sở hữu sẽ thuộc về bên thế chấp Ta có thể phân chia thành hai trường hợp thường gặp sau:

Thứ nhất, cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp đều biết việc QSDĐ có tranh chấp Lúc này, các bên đều nhận định được rủi ro trong việc xác lập hợp đồng thế chấp, tuy nhiên vì lợi ích trước mắt hoặc chưa hiểu hết quy định của pháp luật mà các bên vẫn đồng ý tham gia vào hợp đồng

Thứ hai, chỉ có bên thế chấp biết, tuy nhiên không biết bằng cách nào bên thế chấp xin được xác nhận của chính quyền đia phương về tình trạng đất và hoàn tất hợp đồng theo đúng quy định của pháp luật Như vậy, đối với những cá nhân hoặc tổ chức không trực tiếp biết về tình trạng đất mà chỉ tìm hiểu thông qua “giấy xác nhận tình trạng đất” trên thì rủi ro cho họ cũng vô cùng lớn Khoản nợ vay từ có đảm bảo bỗng dưng biến thành không có đảm bảo và có khả năng mất trắng?

Cho dù trong trường hợp nào, thì theo quan điểm của tác giả việc Tòa án “cứng nhắc” theo quy định tại Điều 188 LĐĐ năm 2013 và tuyên hợp đồng vô hiệu do tại thời điểm xác lập thì QSDĐ đang có tranh chấp là không ổn “Đang có tranh chấp” tức là QSDĐ đang trở thành đối tượng của vụ kiện và vẫn chưa xác định được ai là chủ sở hữu, nếu trong lúc này tuyên bố hợp đồng thế chấp QSDĐ là vô hiệu thì khi vụ kiện kết thúc nếu tài sản được giải quyết theo hướng tài sản thuộc sở hữu của người thế chấp, phần thiệt thòi nghiêng về phía người nhận thế chấp Mục đích của quy định có tranh chấp thì QSDĐ không thể tham gia vào giao dịch là để giảm bới rủi ro cho các bên Như vậy, việc tuyên bố vô hiệu trong trường hợp vừa nêu có đúng với mục đích này không?

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vi phạm về sự tự nguyện, mục đích và nội dung

Vụ án 7: Nội dung vụ án thể hiện ông Tống có quan hệ vay mượn tiền với phía bị đơn, kèm theo đó để đảm bảo nghĩa vụ các bên đã thế chấp 01 bản chính giấy chứng nhận QSDĐ cho ông Tống Việc thế chấp chỉ được thể hiện bằng “giấy tay”, đồng thời cũng không có đăng ký giao dịch bảo đảm Phía bị đơn lại cho rằng không có quan hệ vay mượn với ông Tống mà đây chỉ là lãi của món nợ trước, việc ghi nội dung “thế chấp 01 bản chính giấy chứng nhận

QSDĐ” cũng là theo ý chí của ông Tống Hội đồng xét xử đã nhận định việc thế chấp QSDĐ của các bên là không phát sinh hiệu lực và buộc nguyên đơn phải trả lại giấy chứng nhận QSDĐ cho phía bị đơn 33

Vụ án 8: Nguyên đơn bà Sương yêu cầu bị đơn ông Tâm, bà Đào tiếp tục thực hiện hợp đồng chuyển nhượng đối với phần đất 69,6 m2, do phần đất trên bà Đào, ông Tâm đã đem đi thế chấp cho ông Hải sau khi ký kết hợp đồng mà chưa được sự đồng ý của bà Ông Hải cũng trình bày, việc bà Đào, ông Tâm đã bán đất cho bà Sương sau đó mới đem thế chấp vay tiền ông không hề biết, vả lại hợp đồng thế chấp vay tiền ghi số tiền vay là 350.000.000 đồng là không đúng, mà giá trị thực phải là 400.000.000 đồng (hợp đồng trên đã được công chứng, chứng thực) Ông Tâm, bà Đào thừa nhận việc lừa dối ông Hải, thế chấp đất đã chuyển nhượng và giả tạo trong việc ghi giá trị của hợp đồng vay Từ đó, Tòa án đã nhận định hợp đồng

33 Bản án số 115/2015/DSST ngày 29/12/2015 của Tòa án nhân dân thị xã Cai Lậy, tỉnh Tiền Giang về “V/v tranh chấp đòi lại tài sản” giữa nguyên đơn ông Tống và các bị đơn ông Tranh, bà Hoa, ông Đông, bà Thu, bà

Tư, (xem Phụ lục 8) chuyển nhượng có hiệu lực, hợp đồng vay có thế chấp QSDĐ là vô hiệu do vừa có yếu tố lừa dối và giả tạo 34

Bình luận: Thông thường, việc giữa hai bên có quan hệ vay tài sản, nhưng tiền lãi vượt mức quy định của pháp luật nhiều lần và để “hợp pháp hóa”, số tiền lãi trên thì bên có quyền buộc bên có nghĩa vụ ký kết hợp đồng khác như hợp đồng chuyển nhượng hoặc hợp đồng vay với số tiền lớn hơn kèm theo thế chấp tài sản… diễn ra khá phổ biến Lãi chồng lãi, số tiền ngày càng lớn dẫn đến việc bên có nghĩa vụ mất khả năng chi trả và bị kiện ra Tòa Lúc này, bên có quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng vay kèm thế chấp (hoặc chuyển nhượng) có hiệu lực, buộc thi hành Bên còn lại rơi vào tình trạng “tình ngay, lý gian”, việc chứng minh hợp đồng trên là giả tạo, nhằm hợp pháp hóa cho phần lãi vượt mức, cũng như bản thân không tự nguyện ký kết hợp đồng trên là điều rất khó khăn (vụ án 7)

Việc có hay không yếu tố lừa dối, đe dọa, giả tạo trong giao kết hợp đồng hầu như Tòa án chỉ dựa trên lời trình bày thống nhất của các bên (như trong vụ án 8) để xác định và tuyên hợp đồng vô hiệu Trong trường hợp chỉ có một bên trình bày, bên còn lại không thừa nhận và cũng không có chứng cứ cụ thể chứng minh thì việc yêu cầu Tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu do vi phạm các điều kiện này là điều hầu như không thể xảy ra Hay nói cách khác, việc xác định có vi phạm yếu tố tự nguyện hoặc xác định hợp đồng là giả tạo hầu như rất khó khăn đối với các bên đang có tranh chấp.

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vi phạm về hình thức

Trong thời gian qua, các yêu cầu về đăng ký giao dịch bảo đảm đã tăng lên đáng kể Nhưng so với số giao dịch được thực hiện trên thực tế, thì số lượng đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn còn quá ít Về mặt lý luận, trường hợp hợp đồng vi phạm về hình thức do không được công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm xảy ra chủ yếu ở các trường hợp sau:

34 Bản án số 117/2013/DSST ngày 22/7/2013 của Tòa án nhân dân huyện Cai Lậy, tỉnh Tiền Giang về “V/v tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất” giữa nguyên đơn bà Sương và bị đơn ông Tâm, bà Đào, (xem Phụ lục 9)

Thứ nhất, các bên thiếu hiểu biết về quy định của pháp luật dẫn đến việc hợp đồng sai về hình thức Đối với những chủ thể chuyên nhận thế chấp, có am hiểu về pháp luật thì việc này hầu như không xảy ra Nhưng đối với những chủ thể nhận thế chấp là cá nhân và không hiểu biết nhiều về pháp luật, chỉ tìm hiểu một quy định tại khoản 1 Điều 401 BLDS năm 2015 (Điều 405 BLDS năm 2005), thì họ sẽ hiểu một cách đơn giản rằng: hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, hoặc tại thời điểm được công chứng, chứng thực

Thứ hai, một trong hai bên biết nhưng cố tình không tiến hành hoàn thiện về mặt hình thức của hợp đồng với mong muốn hợp đồng không phát sinh hiệu lực trên thực tế Nguyên nhân xuất phát chủ yếu khi họ muốn thoái thác hoàn toàn trách nhiệm dùng tài sản là QSDĐ để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ

Về mặt thực tiễn xét xử, Tòa án chỉ cần xem xét việc hợp đồng đã đảm bảo được các điều kiện về hình thức như: công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm chưa? Nếu thiếu bất kỳ yếu tố nào trong các yếu tố trên, thì hợp đồng đương nhiên sẽ bị tuyên vô hiệu về mặt hình thức và không cần phải chứng minh việc có biết hay không các quy định của pháp luật Dĩ nhiên, nếu theo quan điểm này thì việc một bên có lỗi hay không có lỗi cung cấp cho bên kia những thông tin về việc đăng ký giao dịch bảo đảm hay không cũng không được xác định, để làm căn cứ định lỗi của các bên trong hợp đồng trong việc tuyên bố hợp đồng vô hiệu và hậu quả của hợp đồng vô hiệu

Vụ án 9: Hợp đồng thế chấp QSDĐ và tài sản trên đất được ký kết giữa ông Bửu, bà Xuân và ông Quý để bảo đảm cho khoản vay 600.000.00 đồng Hợp đồng thế chấp và vay nợ là dựa trên sự tự nguyện của các bên, phản ánh đúng thực tế, tuy nhiên, hợp đồng thế chấp trên chỉ mới được công chứng, chứng thực chứ chưa qua đăng ký giao dịch bảo đảm Tòa án đã căn cứ theo điểm c khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 để tuyên bố hợp đồng thế chấp trên chưa phát sinh hiệu lực 35

Vụ án 10: Để đảm bảo nợ vay cho 13 hợp đồng tín dụng thì phía công ty Ngọc Quang đã ký kết tổng cộng 9 hợp đồng cầm cố, thế chấp và bảo lãnh Trong đó, có một hợp đồng thế chấp tài sản là QSDĐ và tài sản gắn liền chưa được đăng ký giao dịch bảo đảm 36 Ở cấp xét xử sơ thẩm và phúc thẩm, Hội đồng xét xử cho rằng, việc không đăng ký giao dịch bảo đảm dẫn đến việc hợp đồng thế chấp trên không phát sinh hiệu lực Giám đốc thẩm cho rằng “Tài sản bảo đảm thuộc quyền sử dụng và sở hữu hợp pháp của công ty Ngọc Quang; người ký hợp đồng đúng thẩm quyền; hợp đồng đã được Công chứng viên Phòng công chứng chứng nhận” 37 Nên việc Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm cho rằng hợp đồng thế chấp trên là chưa phát sinh hiệu lực là chưa đúng

Vụ án 11: Nội dung vụ án thể hiện việc Bà Liên đã dùng nhà và đất thuộc sở hữu của mình để thế chấp cho Ngân hàng vay số tiền 2.400.000.000 đồng Sau đó, bà Liên nói với bà Bằng là đã trả Ngân hàng được 200.000.000 đồng, giá trị tài sản thế chấp khoảng 6 tỷ, đề nghị tiếp tục thế chấp tài sản trên cho phía bà Bằng để vay nợ 3.915.000.000 đồng Bà Bằng và bà Liên còn thỏa thuận trên giấy tay với nội dung: nếu không hoàn thành nghĩa vụ với bà Bằng thì bà có quyền trả nợ Ngân hàng và lấy tài sản thế chấp, (hợp đồng thế chấp giữa bà Bằng và bà Liên không được công chứng, chứng thực cũng như đăng ký giao dịch bảo đảm 38 Tòa án chỉ nhận định, tài sản trên trước khi thế chấp cho bà Bằng thì đã được thế chấp hợp pháp cho Ngân hàng và được lập thành hợp đồng hoàn thiện cả về nội dung và hình thức Nên khi phát mãi tài sản thì Ngân hàng được ưu tiên, sau đó đến bà Bằng (căn cứ theo Điều 308

35 Bản án số 45/2011/DSST ngày 12/8/2011 của Tòa án nhân dân TP Đà Lạt về “V/v tranh chấp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất” giữa nguyên đơn ông Bửu, bà Xuân và bị đơn ông Quý, (xem Phụ lục 10)

36 Quyết định giám đốc thẩm số 02/2014/KDTM-GĐT ngày 09/01/2014 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về “V/v tranh chấp hợp đồng tín dụng” giữa Ngân hàng Công Thương và công ty Ngọc Quang, (xem Phụ lục 11)

38 Bản án số 63/2010/DSST-ST ngày 08/10/2010 của Tòa án nhân dân quận Bình Thạnh, TP Hồ Chí Minh về “V/v tranh chấp hợp đồng vay tài sản” giữa bà Liên và bà Bằng, (xem Phụ lục 12)

BLDS năm 2015 trước là Điều 325 BLDS năm 2005 về thứ tự thanh toán) Hoàn toàn không nhận định hợp đồng thế chấp giữa bà Bằng và bà Liên có vô hiệu hay không?

Bình luận: Hiện nay, tồn tại rất phổ biến trường hợp hợp đồng thế chấp

QSDĐ và tài sản gắn liền với QSDĐ không được công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm do nhiều nguyên nhân Xung quanh vấn đề hoàn thiện về hình thức của hợp đồng, quan điểm của Tòa án cũng rất khác nhau, có Tòa án tuyên vô hiệu nhưng cũng có Tòa tuyên bố hợp đồng phát sinh hiệu lực

Cụ thể, trong vụ án 9 Tòa án chỉ căn cứ theo quy định tại Nghị định số 163/2006 ngày 29/12/2006 mà tuyên bố hợp đồng vô hiệu Vụ án 10, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lại căn cứ vào việc tài sản thế chấp thuộc sở hữu của chính người thế chấp và tham gia hợp đồng tín dụng, hoàn toàn không xuất hiện bên thứ ba; các bên tham gia hợp đồng là hoàn toàn tự nguyện và phản ánh đúng ý chí của mình, nên yêu cầu Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm xem xét lại việc tuyên bố hợp đồng thế chấp trên theo hướng hợp đồng có hiệu lực pháp luật Vụ án 11, Tòa án lại cho rằng việc không hoàn thiện về hình thức chỉ ảnh hưởng đến thứ tự ưu tiên thanh toán nợ, tài sản đảm bảo nợ vay sẽ được xử lý thu hồi nợ cho bên đã đăng ký giao dịch đảm bảo trước, sau đó là người đăng ký tiếp theo và cuối cùng là chủ nợ không có đăng ký theo quy định tại Điều 325 BLDS năm 2005

Theo quan điểm của tác giả, thì quan điểm của Tòa án ở vụ án 10 và 11 là tương đối ổn Vì, trên thực tế hợp đồng thế chấp là thể hiện ý chí tự nguyện, thỏa thuận hợp pháp của các bên nhằm tạo lòng tin lẫn nhau để thực hiện hợp đồng chính (hợp đồng vay hoặc tín dụng), việc thể hiện yếu tố tự nguyện, tự thỏa thuận thông qua việc hợp đồng đã được cơ quan có thẩm quyền công chứng, chứng thực theo đúng quy định của pháp luật thì đương nhiên việc này phải được ghi nhận và phát sinh hiệu lực pháp luật “Mục đích chính của việc đăng ký là công khai thông tin về biện pháp bảo đảm với người ngoài về việc tài sản đã được sử dụng để bảo đảm” 39 Còn đối với các bên tham gia, đã là ký kết và thông qua thủ tục công chứng, chứng thực thì mặc định là họ phải biết việc mình đã dùng tài sản trên để thế chấp Hay nói cách khác hơn, không có người thứ ba thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm không còn ý nghĩa vì không xác định được đối tượng công khai.

Áp dụng không đúng đường lối giải quyết tranh chấp

- Hợp đồng vô hiệu do có nhầm lẫn về hình thức

Hiện nay, trong các vụ án tranh chấp về hợp đồng tín dụng, xung quanh việc chủ thể của hợp đồng tín dung có bắt buộc phải là chủ thể của hợp đồng thế chấp hay không, quan điểm của các Tòa án hoàn toàn không thống nhất

Có quan điểm cho rằng nếu bên thế chấp dùng QSDĐ của mình để thế chấp nhưng lại bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác thì hợp đồng này phải là hợp đồng bảo lãnh chứ không phải thế chấp QSDĐ và đương nhiên, hợp đồng đã được lập sẽ bị tuyên bố vô hiệu

Vụ án 12: “Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05/8/2011 và Bản án sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/9/2011 của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi, một trong những lý do hợp đồng thế chấp QSDĐ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba bị tuyên vô hiệu là có sự nhầm lẫn về hình thức hợp đồng Theo đó, hợp đồng thế chấp QSDĐ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba thực chất là quan hệ bảo lãnh” 40

Bình luận: Quan điểm của Tòa án cho rằng hợp đồng vô hiệu do có sự nhầm lẫn về hình thức là chưa phù hợp Bởi lẽ:

Mặc dù bản chất của việc bảo lãnh trước đây theo Điều 361 BLDS năm

2005 và nay là Điều 335 BLDS năm 2015, bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ Đồng

39 Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, tập 1, NXB Chính trị Quốc gia – Sự thật, Hà Nội, tr.536

40 Nguyễn Phương Linh, Nguyễn Văn Phương (2012), “Rủi ro pháp lý từ hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba”, Tạp chí Ngân hàng (23), tr.14, nguồn: http://phongcongchung4tphcm.vn/news_dt_3451694_rui-ro-phap-ly-tu-hop-dong-the-chap-tai-san-cua-ben- thu-ba.htm (truy cập lúc 9:07 ngày 10/01/2016) thời, các bên cũng có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (khoản 3 Điều 336 BLDS năm 2015, đây là điểm mới mà ở BLDS năm 2005 không có quy định) Tuy nhiên, ở góc độ hiện tại, theo quybđịnh của BLDS năm 2015 và LĐĐ năm 2013 cũng như ở tại thời điểm xét xử vụ án (lúc này Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 đã có hiệu lực pháp luật) thì không hề ghi nhận việc bảo lãnh bằng QSDĐ mà chỉ có biện pháp thế chấp bằng QSDĐ Thêm vào đó, hợp đồng thế chấp QSDĐ giữa các bên đã đáp ứng đầy đủ các điều kiện để hợp đồng có hiệu lực theo Bộ luật dân sự nên việc tuyên hợp đồng vô hiệu là không chuẩn xác.

Kiến nghị giải pháp hòan thiện pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Nhóm giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật

2.3.1.1 Về chủ thể xác lập hợp đồng

- Đối với hộ gia đình nên có quy định cụ thể về việc xác định các thành viên trong hộ gia đình là chủ sở hữu để tham gia vào giao dịch thế chấp QSDĐ

Khái niệm “hộ gia đình” không còn trong BLDS năm 2015, thay vào đó tại khoản 2 Điều 101 BLDS năm 2015 thì có đề cập “Việc xác định chủ thể của quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình sử dụng đất được thực hiện theo quy định của LĐĐ”, tìm kiếm tiếp trong các quy định của LĐĐ năm

2013 khái niệm này cũng chỉ được đề cập trong cụm từ “hộ gia đình sử dụng đất” tại khoản 29 Điều 3 LĐĐ năm 2013 với định nghĩa là “là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có QSDĐ chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận QSDĐ; nhận chuyển QSDĐ”, chứ không quy định thành viên trong hộ là bao gồm những ai? Ai có quyền tham gia vào hợp đồng liên quan đến giao dịch QSDĐ là tài sản chung của hộ? Mặc dù tại khoản 2 Điều 98 LĐĐ năm 2013 đã quy định trường hợp thửa đất có nhiều người chung quyền sử dụng thì giấy chứng nhận QSDĐ sẽ ghi tên từng người, giao cho mỗi người một giấy chứng nhận để thực hiện quyền sở hữu của mình Tuy nhiên, việc cấp, đổi giấy chứng nhận không thể làm đồng loạt, hiện tại vẫn tồn tại rất nhiều giấy chứng nhận QSDĐ có nội dung là cấp cho hộ gia đình và gây nhiều khó khăn trong việc xác định thành viên là chủ sở hữu tham gia vào quan hệ thế chấp Để hợp đồng thế chấp không bị vô hiệu do bỏ sót chủ thể

Mặt khác, do số lượng thành viên trong hộ gia đình luôn có sự biến đổi theo thời gian, ví dụ: chết, mất tích Vì vậy, “pháp luật đất đai cần có quy định cụ thể cơ chế xác định phần QSDĐ của từng thành viên trong hộ khi có biến động” 41

Kiến nghị: Cần có văn bản hướng dẫn cụ thể, đối với những giấy chứng nhận QSDĐ thuộc sở hữu của hộ gia đình mà vẫn chưa được đổi mới theo LĐĐ năm 2013, thì khi tham gia vào quan hệ thế chấp QSDĐ hoặc các giao dịch về QSDĐ khác cần có thêm văn bản đính chính bổ sung 42 , có xác nhận của chính quyền địa phương, các cá nhân nào là chủ sử dụng của QSDĐ (việc xác định có thể dựa theo nguồn gốc đất, công sức đóng góp ) và lấy văn bản này làm tài liệu bổ sung vào hồ sơ giấy chứng nhận QSDĐ Để sau này, khi thực hiện ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ cũng như tham gia vào các giao dịch liên quan, các bên trong hợp đồng đều có cơ sở để xác định tư cách chủ thể ký kết một cách toàn diện nhất, tránh việc bỏ sót dẫn đến việc giao dịch có thể bị vô hiệu

- Không nên vô hiệu hợp đồng thế chấp QSDĐ nếu vợ (chồng) biết nhưng không phản đối

QSDĐ là tài sản chung của vợ chồng khi đăng ký quyền sử dụng phải ghi tên của vợ và chồng (khoản 4 Điều 98 LĐĐ năm 2013), song trên thực tế

41 Nguyễn Hải An (2015), “Những khó khăn vướng mắc trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến quyền sử dụng đất của hộ gia đình – nguyên nhân và gải pháp”, Tạp chí Tòa án nhân dân (3), tr.17

42 Đăng Minh, “Một số vướng mắc trong quá trình giải quyết tranh chấp đất đai liên quan đến việc ghi tên người sử dụng đất trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất”, nguồn: http://www.toaan.gov.vn/portal/page/portal/tandtc/Baiviet?p_page_id54190&p_cateid51909&item_i dY81200&article_details=1 (truy cập lúc 9:05 ngày 10/4/2016) cũng có nhiều trường hợp chỉ ghi tên một người vì lý do nhiều lý do khác nhau Người có tên là chủ sở hữu trên giấy, đem tài sản đó đi thế chấp cố tình giấu không cho bên nhận thế chấp biết đây là tài sản chung của vợ chồng Tiếp theo, giữa hai bên đã ký hợp đồng thế chấp để sử dụng tài sản đó bảo đảm cho khoản vay trong hợp đồng tín dụng Hợp đồng thế chấp này được công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng quy định của pháp luật Đến khi có tranh chấp xảy ra, bên có nghĩa vụ lại đưa ra lý do đây là tài sản chung của cả vợ chồng, yêu cầu tuyên bố hợp đồng thế chấp vô hiệu Hậu quả của việc này như đã đề cập ở phần 1.4.2, các bên hoàn trả lại cho nhau những gì đã nhận và dĩ nhiên bên thế chấp dù có lỗi đã lừa dối bên nhận thế chấp nhưng vẫn không phải bồi thường bất cứ thiệt hại nào, khoản nợ đương nhiên từ có bảo đảm chuyển sang không bảo đảm, rủi ro chỉ thuộc về bên có quyền

Kiến nghị: Trong việc xem xét tuyên bố hợp đồng thế chấp vô hiệu do bỏ sót chủ sở hữu là vợ chồng, cần xem xét rõ ràng về ý chí của vợ chồng Nếu vợ (chồng) đem chung là tài sản là QSDĐ đi thế chấp thì bên kia có biết không? Nếu biết mà vẫn im lặng thì trong trường hợp này sự im lặng được xem như là đồng ý và hợp đồng thế chấp vẫn có hiệu lực pháp luật Nên cần có văn bản hướng dẫn áp dụng Điều 213 BLDS năm 2015 và LHN&GĐ năm 2014 theo hướng: việc định đoạt tài sản chung của vợ chồng do vợ chồng cùng bàn bạc, thoả thuận hoặc uỷ quyền cho nhau chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung Nếu một bên tự ý định đoạt tài sản chung, bên còn lại biết nhưng không phản đối thì việc định đoạt vẫn có hiệu lực pháp luật Kiến nghị trên cũng phù hợp theo nội dung của án lệ số 04/2016/AL ban hành kèm theo Quyết định số 220/QĐ-CA ngày 06/4/2016 của Chánh án tòa án nhân dân tối cao

2.3.1.2 Về đối tượng của hợp đồng

- Nên bổ sung quy định QSDĐ thế chấp bắt buộc phải có giấy chứng nhận hợp pháp

Một trong những điều kiện tiên quyết về đối tượng của hợp đồng để hợp đồng thế chấp QSDĐ có hiệu lực là QSDĐ đó phải có giấy chứng nhận (Điều

188 LĐĐ năm 2013) Trong khi đó, công tác cấp giấy chứng nhận QSDĐ tuy đã được các cơ quan có thẩm quyền chú trọng nhưng tiến độ vẫn còn chậm, nhiều nơi các hộ dân đã sinh sống ổn định, lâu dài nhưng hiện tại vẫn đang chờ để được cấp giấy chứng nhận QSDĐ

Chính việc này đã làm ảnh hưởng không nhỏ đến các giao dịch về thế chấp QSDĐ, đối tượng cho vay bị thu hẹp một cách đáng kể Họ phải chờ đợi quá lâu để được Nhà nước công nhận tính hợp pháp của QSDĐ Không có giấy chứng nhận QSDĐ chính là không có quyền định đoạt, bất cập hơn ở điểm đối với những chủ thể đã có QSDĐ nhưng đang chờ cấp lại (do bị mất hoặc do thông qua giao dịch chuyển nhượng), họ cũng không thể thế chấp để vay vốn được

Việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ ngoài ý nghĩa là chứng thư pháp lý để cá nhân, tổ chức, hộ gia đình được Nhà nước giao đất thực hiện quyền định đoạt của mình và được pháp luật bảo vệ thì còn có ý nghĩa thiết thực trong việc quản lý đất đai của nhà nước, tạo tiền đề hình thành thị trường bất động sản công khai, lành mạnh tránh thao túng hay đầu cơ trái phép bất động sản

Do nhiều nguyên nhân khác nhau về thủ tục, chế độ đất đai… thì hiện nay số lượng QSDĐ được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng còn khá thấp

Cụ thể, theo số liệu thống kê của Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh Tiền Giang 43 tính đến năm 2015 thì tổng số thửa còn tồn đọng chưa được cấp giấy chứng nhận QSDĐ đối với hộ gia đình, cá nhân là: 7.861 thửa, chiếm diện tích: 665,3 ha; đối với tổ chức là: 1.393 thửa, chiếm diện tích: 4.151,8 ha Số liệu trên, phần nào đã phản ánh được tình hình khó khăn của đối tượng muốn tham gia vào quan hệ thế chấp, nhưng lại không đủ điều kiện do thiếu giấy chứng nhận QSDĐ Đây là những thị trường tiềm năng, nhưng lại bị bỏ ngõ đối với nhiều ngân hàng, tổ chức được phép hoạt động cho vay hiện nay

Nhìn nhận dưới góc độ pháp lý, việc pháp luật quy định phải có giấy chứng nhận QSDĐ mới được tham gia vào giao dịch thế chấp đã bảo vệ quyền lợi của tất cả các bên, giảm đáng kể rủi ro khi phát sinh tranh chấp, tạo điều kiện thuận lợi trong quá trình phát mãi tài sản để thu hồi nợ, cũng như giúp Nhà nước quản lý triệt để về tình hình đất đai trên cả nước Tuy nhiên, trên thực tế, do công tác cấp giấy còn nhiều khó khăn, tiến độ còn chậm nên kiến nghị việc bắt buộc phải có giấy chứng nhận QSDĐ mới được thế chấp là không phù hợp, LĐĐ năm 2013 cần sửa đổi theo hướng bổ sung thêm quy định tại Điều 188 hoặc có văn bản hướng dẫn thêm trường hợp bổ sung: nếu QSDĐ có giấy tờ, hồ sơ hợp pháp, đủ điều kiện cấp hoặc đang chờ cấp lại giấy chứng nhận QSDĐ, không có tranh chấp và được cơ quan địa phương xác nhận tình trạng đất hoặc “có một trong các giấy tờ quy định tại khoản 1, khoản và khoản 5 Điều 50 LĐĐ năm 2003” 44 (nay là khoản 1, khoản 2 và khoản 3 Điều 100 LĐĐ năm 2013), thì người sở hữu QSDĐ đó vẫn có quyền thế chấp

- Đối với QSDĐ đang có tranh chấp, không nên vô hiệu hợp đồng thế chấp ngay mà nên đợi kết quả của việc giải quyết tranh chấp

Nhóm các giải pháp khác

- Pháp luật nên quy định bổ sung hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng dẫn đến việc hợp đồng thế chấp vô hiệu để nâng cao tính răn đe, đảm bảo hợp đồng được ký kết một cách nghiêm túc, trung thực nhất

- Tiếp tục ban hành và phát triển án lệ về các tranh chấp trong hợp đồng thế chấp QSDĐ Việc ban hành án lệ không những giúp cho các Tòa án có khuôn mẫu áp dụng giống nhau, hạn chế tính thiếu thống nhất trong việc xét xử giữa các Tòa, giảm bớt tình trạng một vụ án nhưng lại bị hủy, sửa nhiều lần Để đáp ứng nhu cầu hội nhập quốc tế và khu vực, đòi hỏi nguồn của pháp luật cần được sử dụng rộng rãi, đa dạng hơn thì việc ban hành án lệ để thống nhất áp dụng pháp luật trong ngành Tòa án nhân dân là một đòi hỏi khách quan, vì án lệ có tác dụng bổ trợ cho các văn bản quy phạm pháp luật, có giá trị tham khảo đối với Thẩm phán khi giải quyết các vụ án cụ thể; định hướng cho Tòa án các cấp áp dụng pháp luật chính xác, thống nhất, giải quyết vụ việc khi không có văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật điều chỉnh 45 Mới đây, vào ngày 04/6/2016 Chánh án tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Quyết định số 220/QĐ-CA ngày 06/4/2016 hướng dẫn áp dụng 06 án lệ trong xét xử kể từ ngày 01/6/2016, đây là lần đầu tiên Việt Nam chính thức thừa nhận và áp dụng án lệ, là một bước tiến dài trong hoạt động của ngành tư pháp nước ta Tuy nhiên, số lượng án lệ vẫn còn khá ít s với thực tiễn xét xử đa dạng hiện nay, nên việc cần thiết là cần thành lập một bộ phận chuyên thẩm định, xem xét và công bố thêm nhiều án lệ để tạo thuận lợi trong việc áo dụng vào xét xử của Tòa án các cấp

45 Mai Bộ, Nguyễn Hữu Cường (2013), “Sự cần thiết ban hành án lệ, thống nhất áp dụng pháp luật trong ngành Tòa án nhân dân”, Tạp chí Tòa án nhân dân (7), tr.16

- Có biện pháp tuyên truyền, giải thích pháp luật hiệu quả cho người dân Hiện tại ý thức pháp luật của người dân còn rất hạn chế, do đó việc cần thiết hiện nay là cần tăng cường và đổi mới công tác tuyên truyền, giáo dục pháp luật 46 thông qua những phương tiện truyền thông như: truyền hình, truyền thanh, báo chí, tờ rơi Giao cho cán bộ tư pháp xã, phường nhiệm vụ giải thích pháp luật cho người dân

- Cần củng cố, phát triển các cơ quan có chức năng cấp giấy chứng nhận QSDĐ, đăng ký giao dịch bảo đảm đồng thời quy định cụ thể thời hạn trả kết quả để hạn chế việc lạm quyền, cửa sau, tốn kém tiền bạc, thời gian của người dân Đồng thời thành lập cơ quan thường xuyên kiểm tra, đánh giá hoạt động của các cơ quan này để có biện pháp xử lý phù hợp đối với các vi phạm xảy ra

- Tăng cường ứng dụng công nghệ thông tin trong hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm nhất là trong thế chấp QSDĐ và tài sản gắn liền với đất Việc ứng dụng công nghệ thông tin không những giúp cho các cơ quan thực hiện chức năng đăng ký, quản lý thế chấp nhanh gọn, hiệu quả và tiết kiện được nhiều thời gian mà còn là một giải pháp quan trọng nhằm thúc đẩy đầu tư, đơn giản hóa thủ tục hành chính

46 Nguyễn Hải An (2011), Cơ sở lý luận và thực tiễn về tặng cho quyền sử dụng đất, Luận án Tiến sĩ, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, tr.185

Trên cơ sở những quy định của pháp luật đã được phân tích tại Chương

1, trong Chương này tác giả đã tập trung tìm hiểu, nghiên cứu thực tiễn qua các số liệu và đặc biệt là các bản án để từ đó có sơ sở bình luận chỉ ra những bất cập, hạn chế còn tồn đọng về quy định điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Cụ thể như:

- Về chủ thể: đối với chủ thể là hộ gia đình thì hiện vẫn còn tồn tại rất nhiều giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho hộ gia đình chưa được đổi mới theo quy định của LĐĐ năm 2013, rất khó xác định được toàn bộ chủ sở hữu gây khó khăn trong việc các bên tiến hành thế chấp Đối với chủ thể là vợ (chồng), nếu một bên tự ý định đoạt, bên kia biết nhưng không có ý kiến thì lúc này sự im lặng có được xem là đồng ý hay không?

- Về đối tượng: hủy hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trong khi chưa giải quyết xong tranh chấp liệu có hợp lý? Có nên bắt buộc bên thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được thế chấp Việc quy định tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp có phù hợp quyền sở hữu của chủ sở hữu không?

- Về hình thức: việc đăng ký giao dịch bảo đảm là điều kiện để hợp đồng phát sinh hiệu lực có phản ánh đúng bản chất của việc đăng ký giao dịch bảo đảm

Sau khi phân tích cụ thể những bất cập trên, tác giả đã đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện, tuy nhiên với kinh nghiệm cũng như thời gian có hạn, bài luận văn không tránh khỏi những sai sót nhất định Tác giả mong rằng có thể nhận được sự chỉ bảo, góp ý của các Thầy, Cô cũng như các bạn tham khảo luận văn

Luận văn với đề tài “Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất” với nội dung đã phân tích được hết các vấn đề cơ bản về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và một số bất cập từ thực tiễn còn tồn đọng, việc nghiên cứu có ý nghĩa cả về mặt lý luận cũng như thực tiễn Nhất là trong thời gian Bộ luật dân sự năm 2015 và Luật đất đai năm 2013 vừa ra đời Từ quá trình phân tích, tìm hiểu tác giả có thể rút ra một số nội dung, đồng thời cũng là kết quả của suốt quá trình nghiên cứu như sau:

1 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là môt loại hợp đồng quan trọng, xuất phát từ việc ghi nhận thỏa thuận của cá bên về một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng này vừa mang tính đặc trưng của hợp đồng dân sự theo Bộ luật dân sự năm 2015 vừa phải đáp ứng các tiêu chuẩn, điều kiện được quy định cụ thể tại Luật đất đai năm 2013

2 Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm: chủ thể, đối tượng, mục đích và nội dung, sự tự nguyện, hình thức của hợp đồng được tác giả tổng hợp từ Bộ luật dân sự, Luật đất đai, Nghị định và các văn bản có liên quan khác điều là những điều kiện tiên quyết Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chỉ phát sinh hiệu lực khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện trên