Quy định về nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài trong các hiệp định đầu tư quốc tế

82 Quy định về nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài trong các hiệp định đầu tư quốc tế Ngô Trọng Quân, Ngô Thảo Ngân Nhận ngày 23 tháng 12 năm 2021 Chấp nhận đăng ngày 24 tháng 4 năm 2022 Tóm tắt Phá. Quy định về nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài trong các hiệp định đầu tư quốc tế

Quy định nghĩa vụ nhà đầu tư nước ngồi hiệp định đầu tư quốc tế Ngơ Trọng Quân*, Ngô Thảo Ngân** Nhận ngày 23 tháng 12 năm 2021 Chấp nhận đăng ngày 24 tháng năm 2022 Tóm tắt: Pháp luật đầu tư quốc tế thơng thường đặt nghĩa vụ khuyến khích bảo hộ đầu tư cho quốc gia ký kết, từ tạo quyền cho nhà đầu tư hưởng tiêu chuẩn đối xử định Tuy nhiên, thực tiễn hoạt động đầu tư nước cho thấy tác động tiêu cực phát sinh từ hành vi nhà đầu tư kinh tế, xã hội, môi trường quốc gia sở Một giải pháp gần nhiều quốc gia áp dụng cải cách hệ thống hiệp định đầu tư quốc tế theo hướng cân quyền nghĩa vụ nhà đầu tư nhiều mức độ khác Bài viết phân tích kiểu quy định nghĩa vụ nhà đầu tư hiệp định đầu tư quốc tế, ý nghĩa pháp lý đưa số gợi mở cho Việt Nam ký kết thực thi điều khoản Từ khóa: Nghĩa vụ nhà đầu tư, hiệp định đầu tư quốc tế, thực thi Phân loại ngành: Luật học Abstract: International investment law traditionally imposes obligations of investment promotion and protection for host states, thereby creating rights for investors to enjoy certain standards of treatment However, foreign investment practice reveals the negative impacts of investor conduct on the economy, society, and environment of host states An initiative adopted recently by some states is reforming their system of investment treaties to balance rights and obligations of investors in varying degrees This article analyzes different formulations of investor obligations in investment treaties, legal implications and provides some suggestions for Vietnam in negotiation and enforcement of such clauses Keywords: Investor obligations, investment treaties, enforcement Subject classification: Jurisprudence * Trường Đại học Luật Hà Nội Email: ngotrongquan@hlu.edu.vn ** Viện châu Âu, Đại học Saarland (Cộng hịa Liên bang Đức) Email: ngng00001@stud.uni-saarland.de 82 Ngơ Trọng Quân, Ngô Thảo Ngân Đặt vấn đề Luật đầu tư quốc tế không bảo vệ quyền nhà đầu tư nước ngồi mà cịn cho phép quốc gia đưa biện pháp hạn chế quyền hành vi nhà đầu tư xung đột với lợi ích công cộng Tuy nhiên, hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) với tư cách khung pháp lý phổ biến cho việc quản trị hoạt động đầu tư xuyên quốc gia lại quy định quyền thực chất cho nhà đầu tư mà không kèm theo nghĩa vụ Việc không quy định nghĩa vụ cho nhà đầu tư IIA từ ngày đầu bắt nguồn từ số lý Thứ nhất, luật đầu tư quốc tế có nguồn gốc từ việc mở rộng bảo hộ ngoại giao tài sản người nước hạn chế việc đối xử không công nhà đầu tư (M Sornarajah, 2017, tr.18) Thứ hai, nước phát triển muốn tăng trưởng kinh tế họ thường chấp nhận điều kiện bảo vệ nhà đầu tư bỏ qua cân quyền nghĩa vụ bên để thu hút vốn (Sauvant Karl P., Sachs Lisa E., 2009, tr.15) Thứ ba, xu hướng quy định nghĩa vụ cho nhà đầu tư xu hướng đối lập với việc tạo điều kiện thuận lợi bảo vệ nhà đầu tư, tự dịch chuyển vốn lợi nhuận Ở thời điểm tại, nhiều tổ chức kêu gọi việc tái cân luật đầu tư quốc tế thông qua áp đặt nghĩa vụ nhà đầu tư Các tổ chức quốc tế Hội nghị Liên Hợp Quốc Thương mại Phát triển (UNCTAD), Tổ chức Hợp tác Phát triển kinh tế (OECD), Viện Quốc tế Phát triển Bền vững (IISD) có nhiều nghiên cứu nghĩa vụ nhà đầu tư lộ trình quy định nghĩa vụ nhằm cân với lợi ích nhà nước (UNCTAD, 2015; OECD, 2020; IISD, 2018) Ý tưởng quy định quyền nghĩa vụ cách tương ứng nhà đầu tư hiệp định đầu tư bắt đầu quốc gia quan tâm triển khai Bài viết phân tích số cách tiếp cận điển hình giới việc thiết kế điều khoản nhằm quy định nghĩa vụ nhà đầu tư nước khn khổ hiệp định đầu tư quốc tế, từ rút số nhận xét ý nghĩa pháp lý kiến nghị cho Việt Nam Lý cần quy định nghĩa vụ nhà đầu tư nước hiệp định đầu tư quốc tế Việc quy định nghĩa vụ nhà đầu tư IIA tín hiệu quan trọng cho thấy mối quan tâm quốc gia khơng cịn đặt việc bảo vệ đầu tư vượt lên tất mục tiêu xã hội khác Có thể nhận thấy số lý sau khiến quốc gia thay đổi cách xây dựng luật đầu tư quốc tế bắt đầu cân nhắc việc quy định nghĩa vụ nhà đầu tư nước ngồi Thứ nhất, mục đích đầu tư nước ngồi khơng thu lợi nhuận cho chủ đầu tư mà nhằm cải thiện điều kiện sống, mang lại lợi ích chung cho nước tiếp nhận đầu tư Tuy nhiên, thời gian vừa qua có minh chứng cho thấy số hành vi nhà đầu tư góp phần gây hại cho môi trường không tuân thủ chuẩn mực nhân quyền quốc tế (Jorgenson, A K., 2016, tr.345) Thực tiễn hoạt động đầu tư nước làm phát sinh 83 Khoa học xã hội Việt Nam, số - 2022 nhu cầu ngăn chặn hành vi sai trái nhà đầu tư Có nhiều ví dụ hành vi sai trái từ nhà đầu tư như: thảm họa Bhopal Ấn Độ khiến hàng chục nghìn người tử vong hậu lưu lại suốt 25 năm sau (M.J Peterson, 2009); vụ vụ rò rỉ khí độc nhà máy LG Polymers (PTI, 2020); vi phạm quyền người địa Hoa Kỳ (UNCITRAL Ad Hoc Tribunal, 2009; ICSID Case No ARB/14/21, 2017) Đối với Việt Nam, vụ việc gây ô nhiễm môi trường nhà đầu tư nước ngồi kể đến Công ty Vedan xả thải sông Thị Vải, hay Tập đồn Formosa làm nhiễm nguồn nước biển (Tran Viet Dung, Ngo Nguyen Thao Vy, 2017) Vì vậy, nhiều nỗ lực thực để đưa nghĩa vụ nhà đầu tư vào IIA thời gian vừa qua Thứ hai, vấn đề kêu gọi đầu tư khơng cịn ưu tiên số Các hành động gần quốc gia tổ chức quốc tế chứng rõ ràng nỗ lực xác định nghĩa vụ nhà đầu tư nước ngồi thay tiếp tục kêu gọi đầu tư ngược lại với lợi ích cơng cộng (UNCTAD, 2015; OECD, 2020; IISD, 2018) Một mặt, quốc gia đề cao chất lượng đầu tư so với số lượng hiệp định đầu tư Số lượng hiệp định đầu tư ký kết chấm dứt tăng lên, hiệp định đầu tư truyền thống đàm phán lại thay thỏa thuận đầu tư hệ minh chứng cho điều (IISD, 2020) Ngược lại với xu hướng gia tăng số lượng IIA từ cuối năm 1990, ngày xu hướng ký kết định hướng phù hợp với điều kiện xã hội hơn, hiệp định chất lượng cao (Kenneth J Vandevelde, 2005, tr.177) Mặt khác, xu hướng đầu tư quốc tế chuyển dịch theo hướng phát triển bền vững, hoạch định sách đầu tư nội địa nước Thứ ba, quốc gia chịu áp lực từ bên thứ ba, ví dụ cá nhân cộng đồng chỗ, ảnh hưởng mà họ phải chịu từ hành vi nhà đầu tư nước Hiện nay, mục tiêu yêu cầu phát triển bền vững quốc gia thúc đẩy thực hiện, quy định cụ thể xã hội mơi trường từ phía doanh nghiệp nhằm bảo đảm lợi ích cơng cộng điều mà cộng đồng dân cư nước sở mong muốn Cách thức quy định nghĩa vụ nhà đầu tư nước hiệp định đầu tư quốc tế 3.1 Quy định nghĩa vụ gián tiếp Các điều khoản quy định nghĩa vụ cách gián tiếp thường cung cấp định hướng chung cho hành vi nhà đầu tư tham gia vào thị trường nước chủ nhà Loại điều khoản thường hướng đến nghĩa vụ nước ký kết từ gián tiếp điều chỉnh hành vi nhà đầu tư (Sattorova, M., 2019, tr.24-25) Các điều khoản thuộc hai dạng: thứ nhất, quy định ngoại lệ để mở rộng lựa chọn sách cơng cộng cho quốc gia chủ nhà mà không vi phạm cam kết bảo hộ đầu tư hành vi đầu tư gây phương hại đến giá trị cộng đồng; thứ hai, yêu cầu nước thành viên khuyến khích doanh nghiệp hoạt động lãnh thổ áp dụng tiêu chuẩn trách nhiệm xã hội doanh nghiệp (CSR) 84 Ngô Trọng Quân, Ngô Thảo Ngân Đối với kiểu quy định thứ nhất, quốc gia ký kết nhấn mạnh rõ ràng quyền tự chủ quốc gia chủ nhà để giải vấn đề liên quan đến lợi ích cơng cộng phương thức làm cân quyền nghĩa vụ nhà đầu tư Các điều khoản biện pháp không bị loại trừ IIA thường bắt đầu từ “khơng có thỏa thuận ngăn cản quốc gia ký kết” cung cấp khung pháp lý cho nước chủ nhà để đối phó với mối đe dọa từ khoản đầu tư lợi ích cơng cộng (Andrew Newcombe, 2011, tr.355) Các quy định mang lại linh hoạt cho quốc gia, đảm bảo ưu tiên cho mục tiêu xã hội, bảo vệ đầu tư số trường hợp định mà chịu trách nhiệm pháp lý theo luật pháp quốc tế (Julien Chaisse, Ishikawa Tomoko, Jusoh Sufian, 2017, tr.59) Tuy nhiên, điều khoản không quy định trước nghĩa vụ hành xử nhà đầu tư nước ngồi Mục đích chung điều khoản củng cố mở rộng khơng gian sách bên ký kết hỗ trợ nước chủ nhà khả áp đặt nghĩa vụ luật nội địa để bảo vệ lợi ích cơng cộng Ví dụ, Phụ lục 10-B Chương Đầu tư Hiệp định Thương mại Tự Oman - Hoa Kỳ (OFTA) quy định: “Ngoại trừ số trường hợp định, quy định không phân biệt đối xử Bên thiết kế áp dụng để bảo vệ mục tiêu phúc lợi công cộng hợp pháp, sức khỏe cộng đồng, an tồn mơi trường khơng cấu thành tước đoạt tài sản gián tiếp” Một ví dụ khác Điều 2.2.1 Hiệp định Bảo hộ Đầu tư Liên minh châu Âu - Việt Nam (EVIPA), theo đó: “Các bên tái khẳng định quyền điều chỉnh lãnh thổ để đạt mục tiêu sách đáng, ví dụ bảo vệ sức khỏe cộng đồng, an tồn, mơi trường đạo đức cơng cộng, bảo vệ xã hội người tiêu dùng, thúc đẩy bảo vệ đa dạng văn hóa” Tương tự, Hiệp định Đầu tư Tồn diện ASEAN (ACIA) có quy định ngoại lệ chung Điều 17 ngoại lệ an ninh Điều 18 để bảo đảm quyền điều chỉnh sách nhà nước, từ gián tiếp ảnh hưởng đến cách thức tiến hành hoạt động đầu tư nhà đầu tư nước Trong trường hợp hành vi đầu tư vi phạm giá trị công cộng bảo vệ môi trường, y tế cộng đồng, nhà nước có quyền áp dụng biện pháp nào, kể gây thiệt hại cho nhà đầu tư, sở không phân biệt đối xử khơng tạo hạn chế trá hình Như vậy, nhà đầu tư muốn bảo hộ cần thực khoản đầu tư theo cách thức hài hịa, tơn trọng lợi ích cơng cộng nước tiếp nhận đầu tư Đối với kiểu quy định thứ hai, quốc gia cam kết thúc đẩy, khuyến khích nhà đầu tư lãnh thổ áp dụng tiêu chuẩn trách nhiệm xã hội (CSR) Ví dụ, Điều 16 Hiệp định Đầu tư Song phương (BIT) Canada Benin có quy định: “Mỗi bên ký kết khuyến khích doanh nghiệp hoạt động lãnh thổ thuộc quyền tài phán áp dụng cách tự nguyện tiêu chuẩn quốc tế thừa nhận liên quan đến trách nhiệm xã hội doanh nghiệp hoạt động sách nội họ, ví dụ phát biểu nguyên tắc quốc gia ký kết công nhận ủng hộ Những nguyên tắc điều chỉnh vấn đề lao động, môi trường, quyền người, quan hệ cộng đồng chống tham nhũng” Hiệp định Thương mại Kinh tế Toàn diện EU - Canada (CETA) Hiệp định Thương mại Tự Hoa Kỳ - Mexico - Canada (USMCA) chí cịn dẫn chiếu đến tiêu chuẩn CSR 85 Khoa học xã hội Việt Nam, số - 2022 Hướng dẫn OECD cho Doanh nghiệp đa quốc gia (Điều 22.3 CETA, Điều 14.17 USMCA) Bản hướng dẫn phủ soạn thảo để khuyến nghị cho doanh nghiệp đa quốc gia áp dụng, bao gồm vấn đề sau: công khai thông tin; nhân quyền; việc làm quan hệ lao động; môi trường; chống hối lộ, đưa hối lộ, tống tiền; lợi ích người tiêu dùng; khoa học công nghệ; cạnh tranh vấn đề thuế (OECD, 2011) Lời văn điều khoản cho thấy chúng không tạo nghĩa vụ hành xử nhà đầu tư thực thi chế giải tranh chấp Về bản, điều khoản nhấn mạnh vào tính tự nguyện áp dụng CSR nhà đầu tư tất quốc gia ký kết cần khuyến khích, ủng hộ Theo Laurence Dubin, điều khoản hữu ích việc giúp hội đồng trọng tài giải thích nội dung phạm vi nghĩa vụ đối xử nhà nước, ví dụ giải thích cách hạn chế nội hàm tiêu chuẩn đối xử công thỏa đáng Nhà đầu tư cần hiểu phạm vi kỳ vọng đáng họ phải hợp lý, hoạt động đầu tư cần tuân thủ tiêu chuẩn CSR, hướng đến bảo vệ lợi ích cơng cộng nước tiếp nhận đầu tư (Laurence Dubin, 2018) 3.2 Quy định nghĩa vụ trực tiếp Phương pháp thứ hai để quy định nghĩa vụ nhà đầu tư thông qua điều khoản trực tiếp áp đặt lên nhà đầu tư tiêu chuẩn hành xử cần tuân thủ Cách thức chưa áp dụng nhiều thực tiễn ký kết hiệp định đầu tư mang lại hiệu pháp lý rõ ràng (Nowrot K., Sipiorski E., 2020) Quy định nghĩa vụ trực tiếp thiết kế theo ba cách: (i) khuyến khích nhà đầu tư thực trách nhiệm xã hội; (ii) yêu cầu nhà đầu tư thực nghĩa vụ cụ thể; (iii) xây dựng khái niệm khoản đầu tư phải thiết lập vận hành tuân thủ pháp luật Thứ nhất, hiệp định đầu tư khuyến khích nhà đầu tư nỗ lực thực trách nhiệm xã hội doanh nghiệp Cách quy định dần phổ biến thực tiễn ký kết điều ước quốc tế đầu tư CSR đề cập đến quy tắc mà công ty đa quốc gia nên tuân theo, để hạn chế tác động tiêu cực môi trường xã hội từ hoạt động kinh doanh họ quốc gia chủ nhà Không dừng lại quy định chung tuân thủ CSR, số nước chí cịn đưa định nghĩa hướng dẫn chi tiết yếu tố cấu thành CSR làm để đạt CSR Ví dụ, Điều 9.1 Hiệp định Hợp tác Thuận lợi hóa Đầu tư Brazil - Malawi năm 2015 quy định: “Nhà đầu tư khoản đầu tư họ phải nỗ lực để đạt mức độ đóng góp cao cho phát triển bền vững nước tiếp nhận đầu tư cộng đồng địa phương, thông qua áp dụng mức độ cao thực hành kinh doanh có trách nhiệm, dựa nguyên tắc tiêu chuẩn tự nguyện đặt Điều này” Điều khoản dạng thường xuyên xuất hiệp định hợp tác thuận lợi hóa đầu tư Brazil, thay cho hiệp định đầu tư hệ cũ mà nước ký kết không phê chuẩn Các yếu tố nằm CSR liệt kê Điều 9.2 bao gồm: phát triển bền vững, bảo vệ nhân quyền, nâng cao lực địa phương, tạo vốn nhân lực, quản trị doanh nghiệp tốt, xây dựng niềm tin doanh nghiệp với cộng đồng địa phương, phổ biến kiến thức cho người lao động, không phân biệt đối xử nhân viên, hay tôn trọng 86 Ngô Trọng Quân, Ngô Thảo Ngân hoạt động thể chế trị địa phương Ngoài Brazil, quốc gia khác bắt đầu đưa nghĩa vụ CSR trực tiếp nhà đầu tư vào số IIA BIT Ma rốc - Nigeria 2016, BIT Argentina - Qatar 2016, BIT mẫu Cộng đồng Phát triển miền Nam châu Phi (SADC) 2012 Có thể thấy, điều khoản CSR thường kèm với cụm từ yêu cầu nhà đầu tư “nỗ lực”, “cố gắng” tối đa, nghĩa vụ tạo kết quả, không bắt buộc không gắn liền với chế thực thi Các điều khoản có xu hướng cung cấp dạng “luật mềm”, nói cách khác, mang tính khuyến khích hành động nhà đầu tư sở tự nguyện (European Parliament, 2020) Theo UNCTAD, dạng điều khoản nỗ lực tối đa (bestendeavour clause) có giá trị pháp lý cao hiệp định đầu tư hướng dẫn hội đồng trọng tài giải tranh chấp cần xem xét đến mức độ tuân thủ nhà đầu tư với tiêu chuẩn (UNCTAD, 2015, tr.110) Thứ hai, số hiệp định bắt buộc nhà đầu tư phải tuân thủ nghĩa vụ cụ thể Ví dụ, Điều 11 BIT mẫu Ấn Độ năm 2015, hay Điều 11 BIT mẫu Cộng đồng Phát triển miền Nam châu Phi năm 2012 yêu cầu nhà đầu tư khoản đầu tư phải tuân thủ pháp luật, quy định, hướng dẫn hành sách nước thành viên liên quan đến việc thành lập, mua lại, quản lý, vận hành, định đoạt khoản đầu tư Cách quy định mở rộng yêu cầu tuân thủ pháp luật nội địa cho tồn vịng đời dự án đầu tư Các hiệp định nhấn mạnh yêu cầu nhà đầu tư không thực hành vi hối lộ, có khoản đầu tư khơng bảo hộ (Điều 10 SADC Model BIT 2012, Điều 13.4 Indian Model BIT 2015) Một ví dụ điển hình khác cho cách tiếp cận BIT Ma rốc - Nigeria năm 2016 Hiệp định liệt kê cụ thể nghĩa vụ nhà đầu tư số điều khoản, bao gồm nghĩa vụ phải thực đánh giá tác động môi trường xã hội (Điều 14), không tham gia hành vi hối lộ (Điều 17), đạt vượt tiêu chuẩn quản trị doanh nghiệp quốc gia quốc tế ngành nghề có liên quan, đặc biệt tiêu chuẩn minh bạch kế toán (Điều 19) Đáng ý, hiệp định làm rõ nghĩa vụ nhà đầu tư giai đoạn sau thành lập Điều 18 sau: “(i) Dự án đầu tư […] phải trì hệ thống quản lý môi trường Các công ty lĩnh vực khai thác tài nguyên công nghiệp rủi ro cao phải trì hệ thống chứng nhận Tổ chức Tiêu chuẩn hóa Quốc tế (ISO) 14001 tiêu chuẩn quản lý môi trường tương đương (ii) Nhà đầu tư khoản đầu tư phải tôn trọng quyền người nước tiếp nhận đầu tư (iii) Nhà đầu tư khoản đầu tư phải hành động tuân theo tiêu chuẩn lao động yêu cầu Tuyên bố Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) nguyên tắc quyền nơi làm việc năm 1998 (iv) Nhà đầu tư không vận hành khoản đầu tư theo cách thức gây ảnh hưởng đến nghĩa vụ môi trường, lao động quyền người mà nước tiếp nhận đầu tư nước chủ đầu tư bên ký kết” Thứ ba, hiệp định đầu tư quốc tế yêu cầu khoản đầu tư phải thiết lập vận hành tuân thủ pháp luật nước tiếp nhận đầu tư Cách tiếp cận thường thấy định nghĩa khoản đầu tư bảo hộ, điều khoản loại trừ khoản đầu tư vi phạm pháp luật khỏi phạm vi giải tranh chấp 87 Khoa học xã hội Việt Nam, số - 2022 Điều khoản định nghĩa “khoản đầu tư” Định nghĩa “khoản đầu tư” IIA quan trọng để xác định thẩm quyền trọng tài giải tranh chấp phát sinh từ IIA Nếu nhà đầu tư vi phạm pháp luật nước tiếp nhận đầu tư trình hình thành dự án, chí triển khai dự án sau này, khoản đầu tư khơng nhận bảo hộ theo hiệp định Ví dụ, Điều BIT Cộng hòa Séc - Israel quy định rằng: “Khoản đầu tư bao gồm loại tài sản đầu tư có liên quan đến hoạt động kinh tế Bên ký kết lãnh thổ Bên ký kết khác tuân thủ theo pháp luật quy định nước này” Điều 1.2.(q) EVIPA nhấn mạnh khoản đầu tư phải thực tuân thủ pháp luật quy định nước tiếp nhận đầu tư Như vậy, sai phạm nhà đầu tư trình hình thành dự án, ví dụ hối lộ quan nhà nước để xin cấp phép đầu tư, khiến nhà đầu tư không bảo hộ Một số IIA quy định khoản đầu tư không thành lập hợp pháp mà phải vận hành, quản lý cách hợp pháp, tức yêu cầu tuân thủ pháp luật không giới hạn giai đoạn tiền đầu tư (Điều 1.3 BIT Ma rốc - Nigeria)1 Thực tiễn tranh chấp đầu tư quốc tế cho thấy hội đồng trọng tài tranh chấp Metaltech v Uzbekistan từ chối thẩm quyền với lý khoản đầu tư hình thành nhờ hối lộ quan chức phủ, vi phạm pháp luật nội địa Uzbekistan không thỏa mãn định nghĩa khoản đầu tư bảo hộ (ICSID Case No ARB/10/3, Award, đoạn 372, 422; Điều 1.1 BIT Israel - Uzbekistan)2 Điều khoản loại trừ khoản đầu tư vi phạm pháp luật khỏi phạm vi giải tranh chấp nhà đầu tư với nhà nước Một số hiệp định đầu tư rõ hành vi nhà đầu tư làm quyền sử dụng chế giải tranh chấp trọng tài quốc tế theo hiệp định Chẳng hạn, Điều 3.27.2, Chương Giải tranh chấp nhà đầu tư với nhà nước EVIPA quy định sau: “Nhằm giải thích rõ hơn, nguyên đơn không nộp đơn khiếu kiện theo Mục khoản đầu tư người thực thông qua hành vi lừa đảo, che giấu, tham nhũng lạm dụng quy trình” Hiệp định Thương mại Kinh tế Toàn diện EU - Canada (CETA, Điều 8.18.3) Hiệp định Đầu tư Song phương mẫu Ấn Độ (Điều 13.4) có quy định hạn chế quyền tiếp cận chế giải tranh chấp nhà đầu tư nhà nước (ISDS) tương tự Như vậy, trường hợp nhà đầu tư thiết lập dự án có hành vi sai phạm liệt kê khơng hưởng bảo hộ theo hiệp định phải giải tranh chấp phương thức khác tòa án sở nước tiếp nhận đầu tư Cách tiếp cận cho làm sáng tỏ câu hỏi đặt trọng tài đầu tư quốc tế việc hành vi tham nhũng, lừa dối vấn đề thẩm quyền hay nội dung vụ tranh chấp Bằng cách loại trừ khoản đầu tư này, EVIPA hay CETA đặt nghĩa vụ tuân thủ pháp luật nội địa cho nhà đầu tư kèm theo chế tài nghĩa vụ bị vi phạm (Makane Moise Mbengue, Stefanie Schacherer, 2019, tr.351) Điều 1.3 BIT Nigeria - Ma rốc quy định: “Khoản đầu tư doanh nghiệp lãnh thổ quốc gia, nhà đầu tư quốc gia khác thành lập, mua lại, mở rộng vận hành, cách thiện chí, tuân thủ theo pháp luật bên nơi khoản đầu tư thực hiện” Điều 1.1 BIT Israel - Uzbekistan quy định: “Thuật ngữ “khoản đầu tư” bao gồm loại tài sản nào, thực theo pháp luật quy định quốc gia ký kết nơi khoản đầu tư thực hiện” 88 Ngô Trọng Quân, Ngô Thảo Ngân Một số kiến nghị cho Việt Nam Việt Nam ký kết 67 hiệp định đầu tư song phương 27 hiệp định có cam kết đầu tư với nước đối tác nhiều khu vực khác (UNCTAD, 2021) Tuy nhiên, hiệp định đầu tư Việt Nam khơng có nhiều quy định nghĩa vụ cho nhà đầu tư mà chủ yếu bao gồm điều kiện thực thành lập khoản đầu tư, bảo hộ nhà đầu tư tính hợp pháp loại ưu đãi (World Bank, 2020, tr.9-10) Một cam kết gần Việt Nam nghĩa vụ nhà đầu tư nước Điều 9.17 (trách nhiệm xã hội doanh nghiệp) Hiệp định Đối tác Toàn diện Tiến xun Thái Bình Dương (CPTPP), theo đó: “Các Bên khẳng định lại tầm quan trọng việc Bên khuyến khích doanh nghiệp hoạt động lãnh thổ thuộc quyền tài phán tự nguyện đưa vào sách nội tiêu chuẩn, hướng dẫn nguyên tắc trách nhiệm xã hội doanh nghiệp quốc tế thừa nhận mà Bên phê chuẩn ủng hộ” Tuy nhiên, phân tích trên, mơ hình điều khoản gián tiếp đưa nghĩa vụ cho nhà đầu tư, yêu cầu nước thành viên thúc đẩy việc áp dụng, trực tiếp đặt nghĩa vụ cho nhà đầu tư, mang tính khuyến nghị nhiều ràng buộc Tương tự, Điều 2.2.1 EVIPA nhấn mạnh vào quyền điều chỉnh sách công quốc gia áp đặt trực tiếp nghĩa vụ cho nhà đầu tư, theo đó: “Các Bên tái khẳng định quyền điều chỉnh lãnh thổ để đạt mục tiêu sách đáng, ví dụ bảo vệ sức khỏe cộng đồng, an tồn, mơi trường đạo đức cơng cộng, bảo vệ xã hội người tiêu dùng, thúc đẩy bảo vệ đa dạng văn hóa” Đây xem phương thức khẳng định quyền nhà nước tiếp nhận đầu tư ban hành thực thi sách, pháp luật đầu tư nhằm bảo vệ lợi ích cơng cộng Xu hướng ký kết hiệp định đầu tư quốc tế Việt Nam cho thấy nước ta bắt đầu tiến tới quy định mang tính khuyến khích, gián tiếp điều chỉnh hành vi nhà đầu tư nước Từ kinh nghiệm số quốc gia giới, Việt Nam tham khảo hướng tới đàm phán thực thi quy định nghĩa vụ nhà đầu tư mang tính trực tiếp hiệp định đầu tư quốc tế 4.1 Ký kết điều khoản nghĩa vụ nhà đầu tư Những hành vi vi phạm pháp luật nội địa nhà đầu tư nước tất nhiên có chế tài xử lý theo thủ tục nước tiếp nhận đầu tư Tuy nhiên, việc đưa quy định nghĩa vụ nhà đầu tư vào hiệp định đầu tư quốc tế tăng cường giải pháp đảm bảo tuân thủ, ví dụ thơng qua việc từ chối bảo hộ với nhà đầu tư vi phạm pháp luật, hay cho phép quốc gia có quyền phản tố trường hợp phát sinh tranh chấp với nhà đầu tư (UNCTAD, 2015, tr.110) Thứ nhất, Việt Nam nên tiếp tục đàm phán định nghĩa “khoản đầu tư” có kèm theo yêu cầu phải thực theo pháp luật nội địa nước tiếp nhận đầu tư, cân nhắc mở rộng yêu cầu tính hợp pháp cho giai đoạn vận hành khoản đầu tư Đây cách tiếp cận khơng hồn tồn với Việt Nam xuất nhiều IIA thời gian 89 Khoa học xã hội Việt Nam, số - 2022 gần Về vấn đề này, Việt Nam trì cách quy định Điều 1.2.(q) EVIPA (yêu cầu tính hợp pháp giai đoạn thành lập) Điều 10.1.(a) Hiệp định Đối tác Kinh tế Tồn diện Khu vực (RCEP) (u cầu tính hợp pháp giai đoạn thành lập vận hành) Ngồi ra, Việt Nam bổ sung quy định loại trừ khoản đầu tư thiết lập thông qua hành vi lừa đảo, che giấu, tham nhũng lạm dụng quy trình khỏi quy trình giải tranh chấp nhà đầu tư với nhà nước, tương tự quy định Điều 3.27 EVIPA phân tích Việc quy định khái niệm “khoản đầu tư bảo hộ” cách chặt chẽ giúp tăng cường tuân thủ từ phía nhà đầu tư vì, khơng tn thủ, họ khơng nhận bảo hộ từ hiệp định Thứ hai, Việt Nam bước đầu nghiên cứu đàm phán điều khoản riêng quy định nghĩa vụ trực tiếp cho nhà đầu tư Theo thứ tự tăng dần tính ràng buộc để đảm bảo tính chuyển tiếp, dễ chấp nhận với nước đối tác, Việt Nam áp dụng cách tiếp cận bao gồm: (i) khuyến khích nhà đầu tư thực CSR; (ii) yêu cầu nhà đầu tư tuân thủ nghĩa vụ cụ thể Trong giai đoạn trước mắt, điều khoản khuyến khích thực CSR nên xem xét bổ sung trước tiên, Hiệp định Hợp tác Thuận lợi hóa Đầu tư Brazil - Ấn Độ (2015), Hiệp định Tạo thuận lợi Hợp tác Đầu tư Brazil Malawi (2015), BIT Ma rốc Nigeria (2016), BIT Argentina Qatar (2016) Các điều khoản phân tích Brazil hay Ấn Độ áp đặt nghĩa vụ cho nhà đầu tư phải nỗ lực thực tiêu chuẩn CSR Mặc dù không yêu cầu việc đạt tiêu chuẩn đó, nhà đầu tư có nghĩa vụ thực biện pháp cần thiết, bước phù hợp để tiến tới đạt tiêu chuẩn Một cách rõ ràng hơn, Việt Nam chi tiết hóa nội dung tiêu chuẩn CSR lời văn hiệp định dẫn chiếu quy tắc ứng xử nhà đầu tư nước OECD, UN hay ILO xây dựng (OECD, 2011; UN, 2011; ILO, 2017) Trong giai đoạn tiếp theo, Việt Nam cân nhắc điều khoản mang tính ràng buộc cao hiệp định đầu tư quốc tế, yêu cầu nhà đầu tư phải tuân thủ nghĩa vụ cụ thể, chẳng hạn bảo vệ môi trường, bảo vệ quyền người lao động, thực tiêu chuẩn, chuẩn mực kế tốn, khơng tham gia vào hành vi tham nhũng, hối lộ, cách tiếp cận BIT Ma rốc Nigeria năm 2016 Các điều khoản hướng đến hành vi nhà đầu tư, với lời văn có tính ràng buộc, có khả thực thi chế giải tranh chấp thông qua việc trọng tài xem xét yêu cầu phản tố nước tiếp nhận đầu tư, từ bác bỏ khiếu nại giảm tiền bồi thường mà nhà nước phải trả 4.2 Thực thi điều khoản nghĩa vụ nhà đầu tư Quy định nghĩa vụ nhà đầu tư hiệp định đầu tư quốc tế có hiệu kèm với chế thực thi chế tài phù hợp Liên quan đến chế thực thi điều khoản nghĩa vụ nhà đầu tư này, Việt Nam cần lưu tâm hai giải pháp bao gồm: (i) khiếu nại thẩm quyền trọng tài (ii) áp dụng quyền phản tố giải tranh chấp đầu tư Chính phủ cần rà sốt tính hợp pháp khoản đầu tư để kịp thời đệ trình phản đối thẩm quyền, yêu cầu trọng tài từ chối khiếu nại, giảm bớt tiền bồi thường nhà đầu tư có hành vi sai trái (UNCTAD, 2015, tr.110) 90 Ngô Trọng Quân, Ngô Thảo Ngân Thông qua phản đối thẩm quyền trọng tài với khoản đầu tư vi phạm Trong giải tranh chấp đầu tư, Việt Nam cần lưu ý định nghĩa khoản đầu tư hiệp định cân nhắc phản đối thẩm quyền trọng tài khoản đầu tư thiết lập qua số hành vi vi phạm pháp luật nội địa tham nhũng, hối lộ, lừa dối Các khoản đầu tư không bảo hộ, hội đồng trọng tài từ chối thẩm quyền giải tranh chấp không chấp nhận khiếu nại (David Khachvani, 2021) Thực tiễn tranh chấp cho thấy phủ Việt Nam tham khảo nhiều vụ việc phản đối thẩm quyền thành công khoản đầu tư không tuân thủ pháp luật nội địa như: vụ việc Inceysa v El Salvador nhà đầu tư giả mạo hồ sơ tài đấu thầu dự án (ICSID Case No ARB/03/26); vụ việc Fraport v Philippines nhà đầu tư ký thỏa thuận cổ đơng bí mật để lách quy định giới hạn sở hữu nước (ICSID Case No ARB/03/25); hay vụ việc Anderson v Costa Rica, nhà đầu tư góp vốn vào trung gian tài hoạt động phi pháp (ICSID Additional Facility Case No ARB (AF)/07/3) Thông qua yêu cầu phản tố nước tiếp nhận đầu tư Việt Nam yêu cầu hội đồng trọng tài xem xét vấn đề thực thi nghĩa vụ nhà đầu tư yêu cầu phản tố Yêu cầu phản tố khiếu nại ngược quốc gia tiếp nhận đầu tư nhà đầu tư nước ngoài, thường xảy nhà đầu tư có vi phạm pháp luật, gây thiệt hại cho nước sở Yêu cầu chấp nhận các quy tắc trọng tài cho phép, đặc biệt IIA có quy định nghĩa vụ nhà đầu tư Điều 46 Công ước giải tranh chấp đầu tư quốc gia công dân quốc gia khác (ICSID) Điều 21.3 Quy tắc trọng tài Ủy ban Liên Hợp Quốc Luật Thương mại Quốc tế (UNCITRAL) năm 2010 cho phép nước tiếp nhận đầu tư đưa yêu cầu phản tố với nhà đầu tư nước khn khổ tranh chấp đầu tư Có hai u cầu để hội đồng trọng tài định có xem xét yêu cầu phản tố hay không thỏa thuận bên quyền phản tố mối liên quan yêu cầu phản tố với khiếu nại ban đầu Một số hiệp định đầu tư hệ Việt Nam cho phép nhà nước đưa phản tố với nhà đầu tư Điều 9.19.2 CPTPP, theo đó: “Khi nguyên đơn trình khiếu kiện […], bị đơn kiện ngược nguyên đơn liên quan đến sở thực tế pháp lý khiếu kiện dựa vào khiếu kiện để giảm trừ nghĩa vụ với nguyên đơn” Việt Nam tham khảo kinh nghiệm, lập luận bên từ số tranh chấp điển hình quyền phản tố nhà nước chấp nhận tranh chấp Urbaser v Argentina (ICSID Case No ARB/07/26), Perenco v Ecuador (ICSID Case No ARB/08/6), hay Burlington v Ecuador (ICSID Case No ARB/08/5) ICSID Case No ARB/08/5) Trong vụ việc này, nhà đầu tư gây thiệt hại môi trường, hay vi phạm nghĩa vụ bảo vệ quyền người cư dân địa bị nước tiếp nhận đầu tư phản tố hội đồng trọng tài chấp nhận thẩm quyền xem xét yêu cầu phản tố Đáng ý hai tranh chấp mà Ecuador bị đơn, hội đồng trọng tài áp dụng pháp luật bồi thường thiệt hại hợp đồng nước sở để yêu cầu nhà đầu tư bồi thường ngược trở lại cho nhà nước gây nhiễm mơi trường (IISD, 2018) Với chấp nhận ngày tăng hội đồng trọng tài, yêu cầu phản tố xem xét phương thức để nhà nước khiếu kiện hành vi vi phạm nhân quyền, gây ô nhiễm môi trường hay tham nhũng nhà đầu tư Đây cách thức giúp điều khoản nghĩa vụ nhà đầu tư, trường hợp đưa vào khuôn khổ hiệp định, thực thi chế giải tranh chấp trọng tài hiệp định 91 Khoa học xã hội Việt Nam, số - 2022 Tóm lại, tái cân quyền nghĩa vụ nhà đầu tư yêu cầu đặt hướng với hiệp định đầu tư quốc tế Mặc dù điều khoản nghĩa vụ nhà đầu tư giai đoạn đầu đưa vào hiệp định cịn nhiều khó khăn thực thi, việc tái cân quyền nghĩa vụ góp phần bảo vệ lợi ích cơng cộng nước tiếp nhận đầu tư mang lại giá trị bền vững cho khoản đầu tư tương lai Tài liệu tham khảo 10 11 12 13 14 15 16 17 92 Andrew Newcombe (2011), General Exceptions in International Investment Agreements, in Sustainable Development in World Investment Law, Kluwer Law International ICSID (2006), Inceysa Vallisoletana S.L v Republic of El Salvador, Case No ARB/03/26, Award (2 August 2006) ICSID (2007), Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v The Republic of the Philippines, Case No ARB/03/25, Award (16 August 2007) ICSID Additional Facility (2010), Alasdair Ross Anderson et al v Republic of Costa Rica, Case No ARB (AF)/07/3, Award (19 May 2010) ICSID (2013), Metal-Tech Ltd v Republic of Uzbekistan, Case No ARB/10/3, Award (4 October 2013) ICSID (2016), Urbaser S.A and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v The Argentine Republic, Case No ARB/07/26, Award (8 December 2016) ICSID (2017), Bear Creek Mining Corporation v Republic of Peru, Case No ARB/14/21, Award (30 November 2017) ICSID (2017), Burlington Resources Inc v Republic of Ecuador, Case No ARB/08/5, Decision on Ecuador’s Counterclaims (7 February 2017) ICSID (2019), Perenco Ecuador Ltd v Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), Case No ARB/08/6, Award (27 September 2019) Jorgenson, A K., (2016), “The sociology of ecologically unequal exchange, foreign investment dependence and environmental load displacement: summary of the literature and implications for sustainability”, Journal of Political Ecology, No 23 (1) Julien Chaisse, Ishikawa Tomoko, Jusoh Sufian (2017), Asia's Changing International Investment Regime: Sustainability, Regionalization, and Arbitration, Springer Kenneth J Vandevelde (2005), “A Brief History of International Investment Agreements”, U.C Davis Journal of International Law & Policy, Vol 12, No M.Sornarajah (2017), The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press Makane Moise Mbengue, Stefanie Schacherer (2019), Foreign Investment Under the Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA), Vol 15, Studies in European Economic Law and Regulation, Springer International Publishing Nowrot K., Sipiorski E (2020), “Stipulating Investors’ Obligations in Investment Agreements as a Suitable Regulatory Approach to Prevent and Remedy Anti-Competitive Behaviour?”, European Yearbook of International Economic Law, Springer Sattorova, M., (2019), “Investor Responsibilities from a Host State Perspective: Qualitative Data and Proposals for Treaty Reform”, American Journal of International Law, AJIL Unbound, Vol 113 Sauvant Karl P., Sachs Lisa E (2009), The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment: Bilateral Investment Treaties, Double Taxation Treaties, and Investment Flows, Oxford University Press Ngô Trọng Quân, Ngô Thảo Ngân 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 Tran Viet Dung, Ngo Nguyen Thao Vy (2017), “The Settlement Practice of Environmental Disputes Involving Foreign Investors in Vietnam - Two Sides of the FDI Coin”, Asian Year Book of International Law, Brill Nijhoff UNCITRAL Ad Hoc Tribunal (2009), Glamis Gold, Ltd v United States, Award (8 June 2009) David Khachvani (2021), Legality of Investment, https://jusmundi.com/en/document/wiki/en-legality-ofinvestment, truy cập ngày 16/12/2021 European Parliament (2020), Corporate social responsibility (CSR) and its implementation into EU Company law, https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2020/658541/IPOL_STU(2020) 658541_EN.pdf, truy cập ngày 16/12/2021 IISD (2018), Harnessing Investment for Sustainable Development: Inclusion of Investor Obligations and Corporate Accountability Provisions in Trade and Investment Agreements, https://www.iisd.org/system/files/meterial/harnessing-investment-sustainable-development.pdf, truy cập ngày 16/12/2021 IISD (2018), Investment Treaty News: Burlington v Ecuador, https://www.iisd.org/itn/en/2018/10/18/ burlington-v-ecuador/, truy cập ngày 16/12/2021 IISD (2020), Terminating a Bilateral Investment Treaty, https://www.iisd.org/system/files/publications/ terminating-treaty-best-practices-en.pdf, truy cập ngày 16/12/2021 ILO (2017), Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational Enterprises and Social Policy, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/ -ed_emp/ -emp_ent/ -multi/documents/publication/wcms_ 094386.pdf, truy cập ngày 16/12/2021 Laurence Dubin (2018), Corporate Social Responsibility Clauses in Investment Treaties, https://www.iisd.org/itn/en/2018/12/21/corporate-social-responsibility-clauses-in-investment-treatieslaurence-dubin/#_ftn2, truy cập ngày 16/12/2021 M.J Peterson (2009), Case study: Bhopal Plant Disaster, https://scholarworks.umass.edu/cgi /viewcontent.cgi?article=1004&context=edethicsinscience, truy cập ngày 16/12/2021 PTI (2020), LG Polymers India Has Absolute Liability For Gas Leak, Says NGT¸ The Hindu, https://www.bloombergquint.com/business/lg-polymers-india-has-absolute-liability-for-gas-leak-saysngt, truy cập ngày 16/12/2021 OECD (2020), Business responsibilities and investment treaties, https://www.oecd.org/daf/inv/ investment-policy/Consultation-Paper-on-business-responsibilities-and-investment-treaties.pdf, truy cập ngày 16/12/2021 OECD (2011), Guidelines for Multinational Enterprises, https://www.oecd.org/corporate/mne/1922428.pdf, truy cập ngày 16/12/2021 UNCTAD (2015), UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development, https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcb2015d5_en.pdf, truy cập ngày 16/12/2021 UNCTAD (2021), https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/ 229/viet-nam, truy cập ngày 16/12/2021 UN (2011), Guiding Principles on Business and Human Rights, https://www.ohchr.org/documents/ publications/guidingprinciplesbusinesshr_en.pdf, truy cập ngày 16/12/2021 World Bank (2020), Investment Policy And Regulatory Review - Vietnam, https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/33598/Vietnam-2019-InvestmentPolicy-and-Regulatory-Review.pdf?sequence=1&isAllowed=y, truy cập ngày 16/12/2021 93 ... cứu nghĩa vụ nhà đầu tư lộ trình quy định nghĩa vụ nhằm cân với lợi ích nhà nước (UNCTAD, 2015; OECD, 2020; IISD, 2018) Ý tư? ??ng quy định quy? ??n nghĩa vụ cách tư? ?ng ứng nhà đầu tư hiệp định đầu tư. .. xét ý nghĩa pháp lý kiến nghị cho Việt Nam Lý cần quy định nghĩa vụ nhà đầu tư nước hiệp định đầu tư quốc tế Việc quy định nghĩa vụ nhà đầu tư IIA tín hiệu quan trọng cho thấy mối quan tâm quốc. .. phản tố nước tiếp nhận đầu tư, từ bác bỏ khiếu nại giảm tiền bồi thường mà nhà nước phải trả 4.2 Thực thi điều khoản nghĩa vụ nhà đầu tư Quy định nghĩa vụ nhà đầu tư hiệp định đầu tư quốc tế có