Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán

Số (359) - 2022 faian Qỉkâm ơ)ản HỌÀN THIỆN PHÁP LUẬT ví HỌP BĨNG BẲO LÃNH PHẤT hành chúng khốn ■ ThS NGUN THỊ PHƯƠNG THẢO * Tóm tăt: Bảo lãnh phát hành chứng khoán hoạt động kinh doanh chứng khốn có vai trị quan trọng chưa thực phát triển thị trường chứng khoán Việt Nam Sự chưa hoàn thiện hành lang pháp lý điêu chỉnh nguyên nhân thực trạng Bài viết làm rõ số hạn chế quy định hành hình thức nội dung hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán, sở đó, đưa sơ kiên nghị hoàn thiện Abstract: Underwriting securities is a securities business activity that plays an important role but has not really developed in Vietnam's stock market The incompleteness of the legal corridor is one of the reasons for this situation This article clarifies some limitations of current regulations on the form and content of securities underwriting contracts, and on that basis, makes some recommendations for improvement Một so hạn chế quy định hành thi hành số điều Luật Chứng khoán (Nghị họp đồng bảo lãnh phát hành chứng khốn định số 155/2020/NĐ-CP) cịn ban hành mẫu biểu 1.1 Sử dụng tên gọi chưa thê cam kết BLPHCK, quy định nội dung chất pháp lý quan hệ bảo lãnh phát hành tối thiểu cần phải có1 Thực chất, điều chứng khoán chất pháp lý, hoạt động bảo lãnh phát khoản họp đồng Có thể mục đích nhà làm luật nhằm nhấn mạnh vai trị, trách nhiệm ràng hành chứng khốn (BLPHCK.) giao dịch buộc tổ chức bảo lãnh tổ chức phát hành Tuy nhiên, mặt pháp lý, thuật ngữ thể phát sinh lĩnh vực thưong mại đặc thù hai chủ thể tổ chức bảo lãnh tổ chức phát hành Các bên thực hoạt động nguyên tắc thỏa thuận tự ý chí Theo đó, tổ chức bảo lãnh đồng ý cam kết thực bảo lãnh cho đợt chào bán chứng khoán tổ chức phát hành, đổi lại, tồ chức phát hành phải trả phí bảo lãnh Mối quan hệ thể hình thức pháp lý hợp đồng BLPHCK Luật Chứng khoán năm 2019 sử dụng tên gọi “cam kết bảo lãnh phát hành” để họp đồng BLPHCK, đồng thời, Nghị định số 155/2020/NĐ-CP ngày 31/12/2020 Chính phủ quy định chi tiết không chất pháp lý quan hệ BLPHCK, dề dẫn đến cách hiểu nhầm lần, coi văn bân thê ý chí đon phưong từ phía tổ chức bảo lãnh với nội dung cam đoan, bão đảm thực Nói khác đi, khơng thống hình thức nội dung quan hệ BLPHCK, cần nhìn nhận hạn chế, bất cập pháp luật cần hồn thiện Khoa học pháp lý thơng lệ pháp luật nước giới sử dụng thuật ngừ “underwriting contract” “underwriting agreement”, có nghĩa họp đồng BLPHCK thỏa thuận BLPHCK để văn bàn * Giám đốc pháp chế Công ty cổ phần Quản lý quỹ Thái Bình Dương Dân chủ & Pháp luật 21 (X)U£UL QUiâm (Dẩn thỏa thuận việc BLPHCK tổ chức bảo lãnh tô chức phát hành 1.2 Quy định nội dung tối thiếu hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán cần thiết chưa bảo đảm quyền tự họp đồng bên Trong sách chuyên khảo pháp luật chứng khoán thị trường chứng khoán, PGS.TS Phạm Thị Giang Thu nguyên tắc pháp lý xây dụng pháp luật chứng khoán thị trường chứng khốn, có ngun tắc tự kinh doanh nguyên tắc bảo đảm can thiệp Nhà nước vào thị trường2 Hoạt động BLPHCK hoạt động kinh doanh chứng khoán phức tạp nhiều rủi ro, ẩn chứa mâu mặt lợi ích bên chủ thể tham gia Việc pháp luật quy định nội dung tối thiều hợp đồng BLPHCK cụ thể hóa nguyên tắc bảo đảm can thiệp Nhà nước vào thị trường Đây việc làm cần thiết, nhằm giúp bên xác định nội dung, quyền hạn, trách nhiệm hậu pháp lý Số (359)- 2022 hành Theo đánh giá tác giả, thực trạng phần nhiều thê chưa cẩn thận trình xây dựng văn pháp luật quan điểm xem nhẹ vai trò quan trọng loại tài liệu từ phía nhà làm luật Điều thể việc Nhà nước can thiệp nhiều vào quyền tự họp đồng chủ thể thị trường, nội dung nguyên tắc tự kinh doanh Trong pháp luật ngân hàng pháp luật bảo hiểm, hai lình vực có nhiều nét tương đồng với chứng khốn, nhà làm luật không ban hành mầu biểu mà quy định nội dung tối thiểu cùa hợp đồng bảo hiểm thỏa thuận tín dụng điều khoản văn pháp luật4 Nội dung tối thiểu bao gồm điều khoản bản, mang tính khái quát, giúp bên nhận diện nội dung, đồng thời, tự thỏa thuận khuôn khổ định Xem xét thêm pháp luật số nước cho thấy, Mỹ, nơi coi thị xảy trình thực hoạt động BLPHCK Vấn đề phát sinh cách thức sừ dụng trường có hoạt động bảo lãnh phát hành lâu đời phát triển nay, pháp luật chúng khốn khơng quy định nội dung tối thiểu hợp đồng mầu biểu để quy định nội dung tối thiểu cần có hợp đồng BLPHCK3 buộc đối tượng áp dụng BLPHCK ủy ban Chứng khốn (SEC) cơng khai họp đồng BLPHCK bên ký kết phải tuân thủ thể thức trình bày việc quy định số nội dung tối thiểu theo hướng chi tiết không thật cần thiết khơng hợp lý Ví dụ như, điều khoản quyền nghĩa vụ cùa bên quy định cụ thể bên cần đệ trình trang thông tin điện tử cách hướng dần chủ thị trường Trong giới hạn tự để thỏa thuận phù hợp với đặc thù trường họp Hoặc không cần thiết thiểu họp đồng BLPHCK bất cập pháp luật hành, cần sửa đổi để bảo đảm quyền tự họp đồng cho bên phù họp với thông lệ giới tiết hóa thơng tin bên tham gia hợp đồng hay quy định thời hạn phương thức tốn tiền thu từ đợt chào bán khơng hợp lý điều kiện pháp luật yêu cầu tiền bán chứng khoán phải nộp vào tài khoản phong tỏa tổ chức phát 22 Dân chủ & Pháp luật đó, nhà làm luật Trung Quốc lựa chọn cách quy định Luật Chứng khoán4 Như vậy, cách thức quy định nội dung tối 1.3 Quy định hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán hoạt động chào chứng khoán làm sở xác định thực quyền, Qơn Qílkânt rDần SỐ (359)- 2022 nghĩa vụ bên hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoản bất cập mức độ tham gia định việc thành lập tổ hợp tổ chức phát hành chưa đề cập Các chủ Thứ nhất, nhìn nhận mức độ tổng quát, quy thể rơi vào tình trạng lúng túng xác định quyền hạn, trách nhiệm tổ chức bảo lãnh định hành hoạt động BLPHCK chủ yếu gắn liền với hoạt động chào bán chứng khoán cơng chúng Các nhà làm luật nhìn nhận hoạt động BLPHCK thiên vai trò hoạt động hồ trợ cho chào bán chứng khốn cơng chúng hoạt động kinh doanh chứng khoán Mặc dù mặt lý thuyết thực tế cho thấy, mức độ phổ biến tất yếu việc khơng có nghĩa, hoạt động BLPHCK chào bán chứng khốn riêng lẻ khơng cần điều chỉnh pháp luật chứng khốn, quyền lợi đáng bên quan hệ BLPHCK không cần bảo vệ Thứ hai, nghiên cứu cụ thể quy định hành cho thấy, số hạn chế, bất cập liên quan đến việc xác định nội dung hợp đồng BLPHCK như: - Vấn đề quyền nghĩa vụ bên quan hệ BLPHCK chưa pháp luật ghi nhận đầy đủ nên chưa tạo sở pháp lý vừng để bảo vệ quyền lợi đáng cho bên Hình thức ghi nhận mầu biểu hợp đồng BLPHCK, giá trị pháp lý không cao, quyền nghĩa vụ ghi nhận khơng mang tính bản, phản ánh đặc thù quan hệ BLPHCK Chế tài xử phạt vi phạm hành hành vi vi phạm bên q trình thực hợp đồng cịn thấp, chưa đủ tính răn đe6 - Vấn đề tổ hợp bảo lãnh gần bị bỏ trống, quy định khái niệm tổ hợp bảo lãnh khoản 20 Điều Nghị định số 15 5/2020/NĐ-CP Những nội dung quan trọng liên quan đến tổ hợp bảo lãnh cấu trúc tổ hợp, chế hoạt động, quyền nghĩa vụ loại thành viên tổ hợp, nội dung thời điểm ký kết họp đồng tổ chức bảo lãnh đề thành lập tổ họp, thành viên khác tổ chức phát hành quan hệ họp đồng BLPHCK Liệu trường họp tổ chức bảo lãnh vi phạm cam kết họp đồng BLPHCK, tổ chức phát hành có quyền yêu cầu thành viên khác tổ họp thực thay hay không, ngược lại, tổ chức bảo lãnh có phải chịu trách nhiệm thay cho thành viên khác tổ họp không? Đối với tổ chức bảo lãnh chính, quy trình phối kết hợp với thành viên tổ họp tiến hành để bảo đảm thực cam kết họp đồng BLPHCK? Một phạm vi quyền hạn, nghĩa vụ cụ thể bên quan hệ họp đồng BLPHCK không xác định rõ, tất yếu nảy sinh mâu thuần, tranh chấp trình bên thực họp đồng - Pháp luật chưa quy định rõ ràng nội dung hoạt động BLPHCK Ngoài việc thực ba phương thức bảo lãnh nêu khái niệm BLPHCK7 nội dung tối thiểu hợp đồng BLPHCK, công việc khác thuộc nội dung hoạt động BLPHCK chưa pháp luật đề cập (như định giá chứng khốn) có đề cập lại coi dịch vụ độc lập, không thuộc nội dung hoạt động BLPHCK Quy định khoản Điều 86 Luật Chứng khoán năm 2019 cho phép cơng ty chứng khốn cấp phép thực nghiệp vụ BLPHCK cung cấp dịch vụ tư vấn hồ sơ chào bán chứng khoán, thực thủ tục trước chào bán, tư vấn chào bán , đồng thời, u cầu phải hạch tốn độc lập chi phí, doanh thu, lợi nhuận phát sinh với hoạt động BLPHCK8 Thực chất, “hoạt động BLPHCK bao gồm nhiều nội dung khác tổ chức lại doanh nghiệp, xác định giá trị Dân chủ & Pháp luật 23 ctmản Qlhâm cùẩtL Số 2(359)- 2022 doanh nghiệp, hướng dẫn lựa chọn tổ chức kiểm 2.7 hình thức hợp đồng bảo lãnh phát toán, lập cáo bạch thực phương thức bảo lãnh Dựa đó, cơng ty chứng khoán thực nội dung cụ thể theo yêu cầu khách hành chứng khoán Nhà làm luật nên thay việc sử dụng tên gọi “cam kết bảo lãnh phát hành” “họfp đồng bảo hàng công đoạn kinh doanh”9 Bên lãnh phát hành chứng khoán” “thỏa thuận bảo lãnh phát hành chứng khốn” để thể cạnh đó, phương thức BLPHCK khai thực nhung vừa tạo hội cho chủ thể lợi dụng để xâm hại quyền lợi đáng chất giao dịch thương mại phù hợp với thông lệ quốc tế Đồng thời, nên áp dụng cách thức quy định nội dung tối thiểu hợp đồng BLPHCK theo cách sử dụng cho hợp đồng bảo thỏa thuận tín dụng Pháp luật khơng ban hành mẫu biểu mang tính bắt buộc áp dụng mà quy định nội dung tối thiểu hợp đồng, đồng thời, hoàn thiện quy định pháp luật điều chỉnh nội dung nhằm tạo tổ chức phát hành Điển hình việc khơng có quy định thời hạn phương thức thực cam kết bảo lãnh để xác định thời điểm tổ chức bảo lãnh linh hoạt giới hạn hành lang pháp lý cụ thê, rõ ràng cho chủ thể trình áp dụng 2.2 nội dung hợp đồng bảo lãnh phát phải thực cam kết mua chứng khốn khơng bán hểt chuyển tiền mua chứng khoán cho tổ chức phát hành Tiền mua chứng khốn có bắt buộc phải chuyền vào tài khoản phong tỏa tổ chức phát hành hay không? Tiếp đến, quy định bắt buộc tiền mua chứng khoán nhà đầu tư phải nộp vào hành chứng khoán Thứ nhất, sửa đổi, bồ sung quy định nội dung tối thiểu hợp đồng, cần phải khẳng định rằng, pháp luật họp đồng nói chung có ràng cơng nhận Việt Nam chưa gọi tên theo thông lệ quốc tế, gây bất tiện cho bên trình soạn thảo hợp đồng - Một số quy định trình tự, thủ tục chào bán chứng khốn cơng chúng liên quan đến trách nhiệm tổ chức bảo lãnh chưa đầy đủ, thiếu hợp lý, vừa gây khó khăn cho tổ chức bảo lãnh triển tài khoản phong tỏa tồ chức phát hành ảnh hưởng đến trình nắm bắt thơng tin tình hình buộc định thỏa thuận chủ thể nội dung họp đồng Những ràng buộc pháp luật nhằm bảo đảm thỏa thuận bên bên phải thực thêm công đoạn trao đổi thông tin để đối chiếu, xác định kết phân phối, khơng xâm hại tới lợi ích mà pháp luật bảo vệ11 Pháp luật hợp đồng lình vực chứng khoán chịu ràng buộc nhiều tính chất phức tạp, khả quyền lợi dễ bị xâm phạm nhiều thời gian nhân lực Ngoài ra, việc nhà làm luật vào dấu hiệu “bảo đảm người mua mức độ ảnh hường lớn đến tính ổn định thị trường Do vậy, việc quy định nội dung tối thiểu chứng khoán tiếp cận cáo bạch ”10 để tính họp đồng BLPHCK cần thiết cần sửa đổi, bổ sung theo hướng quy định điều khoản bản, không cụ thể, chi tiết Một mặt, tạo linh hoạt định cho chủ thể trình đàm phán, ký kết hợp đồng, mặt phân phối chứng khoán tổ chức bảo lãnh, buộc thời điểm bắt đầu phân phối chứng khoán mơ hồ khó xác định Kiến nghị hồn thiện pháp luật hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán Dân chủ & Pháp luật (X)uÂft Qỉhânt Q)ầtt Số (359)- 2022 khác, bảo đảm đầy đủ nội dung quan trọng, tạo sở pháp lý vừng bảo vệ lợi ích làm sở cho bên có thê triên khai thực Theo đó, hợp đồng BLPHCK cần có nội dung tối thiểu sau: (i) Thơng tin chủ thể: Tên, địa đáng cho bên Ví dụ như, nghĩa vụ tơ chức phát hành phải cung cấp thông tin kịp thời, đầy đủ xác cho tổ chức bảo lãnh hay nghĩa vụ tổ chức bảo lãnh phải cung cấp thông tin đợt chào bán tổ chức phát hành đầy đủ xác cho nhà đầu tư Ngồi ra, phải làm rõ giới hạn trách chỉ, mã số doanh nghiệp, người đại diện ký hợp đồng; (ii) Thông tin chứng khoán bảo lãnh: Tên, loại, mệnh giá, tổng số chứng khoán dự kiến chào bán, phương thức chào bán, thời gian dự kiến chào bán, giá chào bán dự kiến; (iii) Nội dung cam kết bảo lãnh: Phương thức bảo lãnh, tổng số lượng chứng khoán bảo lãnh số lượng chứng khoán bảo lãnh tổ chức bảo lãnh (nếu thành lập tổ họfp), giá chiết khấu; (iv) Phân nhiệm pháp lý to chức bảo lãnh liên quan đến việc xác nhận vào hồ sơ đăng ký chào bán công phối chứng khoán: Thời gian phân phối dự kiến, thời gian đãng ký nộp tiền đặt mua chứng khoán, thời gian chuyển giao chứng khoán cho nhà đầu tư; (v) Thực cam kết mua chứng khoán bảo lãnh: Trách nhiệm bên việc phối hợp chúng - Bổ sung quy định tổ hợp bảo lãnh, làm rõ vấn đề cấu trúc tổ họp, chế hoạt động, quyền nghĩa vụ loại thành viên tổ hợp, nội dung thời điểm kỷ kết họp đồng tổ chức bảo lãnh để thành lập tổ hợp, mức độ tham gia định việc thành lập tổ họp tổ chức phát hành - Quy định rõ nội dung hoạt động BLPHCK để làm sở pháp lý cho bên thực hiện, đồng thời, để xác định kết chào bán số lượng chứng sừ dụng tên gọi cho phương thức bảo lãnh để khốn thực tê tơ chức bảo lãnh phải mua, tông sô tiền mua, thời hạn phương thức toán tiền, thời hạn chuyển giao chứng khốn; (vi) Phí bảo thuận tiện cho bên áp dụng phù họp với thông lệ quốc tế - Mở rộng phạm vi áp dụng chế tài xử phạt vi lãnh: Cách tính phí bảo lãnh, thời hạn toán, phương thức toán; (vii) Quyền nghĩa vụ phạm hành hành vi vi phạm tổ bên; (viii) Trách nhiệm vi phạm hợp đồng; (ix) Phương án xử lý trách nhiệm mồi chào bán riêng lẻ, bên cạnh việc tăng mức độ xử phạt lên nhiều lần để tương xứng với lợi ích bất thu mức độ thiệt hại xảy cho bên bị vi phạm tính ổn định thị trường Thứ ba, sửa đổi, bổ sung số quy định liên quan đến trình tự, thủ tục chào bán chứng khốn bên trường họp đợt chào bán bị hủy bỏ; (x) Hiệu lực thi hành Thứ hai, cần nhìn nhận BLPHCK hoạt động kinh doanh chứng khoán để ban hành quy định điều chỉnh có tính bao qt có tính đến đặc thù phương thức chào bán, thay chi quy định thiên việc BLPHCK cho phương thức chào chức bảo lãnh thực BLPHCK cho đợt công chúng: - Cho phép tổ chức bảo lãnh mở tài khoản chuyên dụng ngân hàng để nhận tiền mua chứng khoán nhà đầu tư nộp, đồng thời, bổ sung quy bán cơng chúng nay, là: - Cần phải ghi nhận số quyền nghĩa vụ định trách nhiệm Trung tâm Lưu ký chứng quan trọng bên quan hệ BLPHCK để khoán Việt Nam phải gửi thông tin kết đăng Dân chủ & Pháp luật 25 (Xìiúui Qlkâm (Dần ký mua cổ phiếu cổ đông cho tổ chức bảo lãnh trường hợp chào bán cổ phiếu công chúng cho cổ đơng hữu Mục đích quy định nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho tố chức bảo lãnh chủ động nắm bắt kịp thời tình hình đăng ký mua chứng khoán nhà đầu tư mà không phụ thuộc thông tin báo lại từ tổ chức phát hành Bên cạnh đó, để tránh tình trạng lạm dụng tiền nhà đầu tư thời gian quản lý, cần yêu cầu tổ chức bảo lãnh không phép sử dụng tiền mua vào mục đích phải thực chuyển trả vào tài khoản phong tỏa tổ chức phát hành thời gian định tính từ ngày kết thúc đợt chào bán Tại Thái Lan, nhà làm luật quy định rõ nội dung Theo đó, tiền mua chứng khốn nộp vào tài khoản bên chào bán nhà bảo lãnh Trường hợp nộp tiền vào tài khoản nhà bảo lãnh, nhà bảo lãnh phải trả lại cho bên chào bán khoảng thời gian theo phưong thức định Hiệp hội Các cơng ty chứng khốn Thái Lan với chấp nhận ủy ban Chứng khoán, trường hợp không 10 ngày làm việc kể từ ngày kết thúc việc chào bán, ngày cuối trường hợp hủy đăng ký Neu không trả lại tiền thời hạn, bên chào bán có quyền nhận lãi suất khơng 7,5%/nãm tính từ ngày sau thời hạn kết thúc Tiền mua chứng khốn khơng sử dụng vào mục đích khác ngoại trừ trả lại cho người Số (359)- 2022 đăng ký khơng nhận chứng khốn12 - Bổ sung quy định thời hạn thực cam kết mua chứng khoán tổ chức bảo lãnh (thực chất nghĩa vụ chuyển tiền mua chứng khoán bảo lãnh), tránh tình trạng khơng rõ ràng dề dẫn đến mâu thuẫn, tranh chấp thiệt hại cho bên Thời hạn nên giới hạn tối đa không 03 ngày làm việc, kê từ ngày kêt thúc đợt chào bán Thời hạn đủ để tổ chức bảo lãnh thu xếp nguồn vốn bảo đảm cho tổ chức phát hành thực nghĩa vụ báo cáo kết đợt chào bán thời hạn luật định (trong vòng 10 ngày kể từ ngày kết thúc đợt chào bán) Trong trường hợp, tiền mua chứng khoán tổ chức bảo lãnh phải chuyển vào tài khoản phong tỏa tổ chức phát hành xác nhận số dư tài khoản phong tỏa nộp cho ủy ban Chứng khoán Nhà nước kèm báo cáo kết chào bán phải bao gồm số tiền - Sửa đổi quy định tính thời điểm bắt đầu thực phân phối chứng khoán theo hướng vào việc cáo bạch tổ chức bảo lãnh tố chức phát hành công bố địa điểm ghi Bản thông báo phát hành Mặt khác, cần quy định rõ thời hạn phân phối chứng khoán bao gồm việc đăng ký nộp tiền mua chứng khoán nhà đầu tư, không bao gồm thời hạn thực cam kết mua chứng khoán tổ chức bảo lãnh thời hạn chuyển giao chứng khoán cho nhà đầu tư □ Điều 18 Luật Chứng khoán năm 2019, Mầu số 04 Mầu số 08 ban hành kèm theo Nghị định số 155/2020/NĐ-CP Phạm Thị Giang Thu, Một sô vấn đê pháp luật chứng khoán thị trường chứng khốn Việt Nam, Nxb Chính trị Quốc gia, 2004, tr 37 Khoản Điều 11, khoản Điều 20 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP 26 Dân chủ & Pháp luật Số (359) - 2022 Ofjutui (ìlh&m