Pháp luật của liên minh châu âu trong kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh trên nền tảng trực tuyến và gợi mở cho việt nam

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT, ĐẠI HỌC HUẾ PHÁP LUẬT CỦA LIÊN MINH CHÂU ÂU TRONG KIỂM SOÁT HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ THỐNG LĨNH TRÊN NỀN TẢNG TRỰC TUYẾN VÀ GỢI MỞ CHO VIỆT NAM ĐỒNG THỊ HUYỀN NGA Ngày nhận bài:15/01/2022 Ngày phản biện: 25/01/2022 Ngày đăng bài: 30/03/2022 Tóm tắt: Trên sở giới thiệu quy định Liên minh châu Âu Việt Nam kiểm sốt hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh bao gồm chủ thể thực hành vi, xác định thị trường liên quan xác định vị trí thống lĩnh, viết phân tích thách thức mà tảng trực tuyến đặt pháp luật cạnh tranh hai quốc gia Bên cạnh đó, viết nghiên cứu kinh nghiệm Liên minh châu Âu bước đầu giải thách thức tảng trực tuyến nói đưa số gợi mở pháp luật cạnh tranh Việt Nam Abstract: On the basis of the introduction of regulations of the European Union and Vietnam on the abuse of dominant position, including the subject of the behaviours, determining the relevant market and dominance, the article analyzes the challenges that online platforms pose to the competition law of the two countries In addition, the article studies the experience of the European Union in initially solving the challenges of the aforementioned online platform and offers some suggestions for Vietnam's competition law Từ khố: Keywords: Cạnh tranh, lạm dụng, vị trí thống Competition, abuse, dominant lĩnh, tảng trực tuyến, Liên minh châu position, online platform, European Union Âu  ThS., Trường Đại học Luật, Đại học Huế; Email: ngadth@hul.edu.vn • Ghi chú: Tải viết toàn văn địa chỉ: http://tapchi.hul.edu.vn 91 TẠP CHÍ PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN - SỐ 50/2022 Đặt vấn đề Được mệnh danh «gã khổng lồ công nghệ» giới, Google, Facebook, Amazon, Microsoft hay Apple, tính đến năm 2020, có giá trị vốn hóa thị trường từ khoảng 500 tỷ la đến khoảng hai nghìn tỷ la Mỹ1 đồng thời doanh nghiệp nắm giữ vị trí thống lĩnh tảng kinh doanh phạm vi tồn cầu.2 Tuy nhiên, bên cạnh đổi thay tích cực mang lại cho kinh tế giới người tiêu dùng, ông lớn công công nghệ chủ thể thực hàng loạt hành vi lạm dụng quyền lực tảng trực tuyến để hạn chế cạnh tranh, bảo vệ vị trí thu lợi bất Hậu hạn chế cạnh tranh hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh doanh nghiệp nói vô nghiêm trọng chối cãi Tuy nhiên, việc điều tra xử lý hành vi thực tế gặp phải nhiều khó khăn mà ngun nhân chủ yếu vướng mắc mặt pháp lý Thật vậy, pháp luật cạnh tranh điều chỉnh hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh đời từ lâu «thiết kế» đề phù hợp với tính chất thị trường truyền thống Trong đó, thị trường vận hành tảng trực tuyến với đặc trưng kỹ thuật công nghệ, sớm khiến cho pháp luật cạnh tranh khả kiểm sốt hiệu vốn có Để giải khó khăn này, Liên minh châu Âu (EU) nhanh chóng tiến hành số thay đổi cốt lõi hướng đến mục tiêu phù hợp hoá pháp luật cạnh tranh hành vi phản cạnh tranh diễn tảng trực tuyến, có pháp luật kiểm sốt hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh Những bước tiên phong EU nhận nhiều đồng thuận ủng hộ cộng đồng quốc tế Việt Nam, với tư cách quốc gia có kinh tế kỹ thuật số phát triển nhanh Đơng Nam Á,3 cần sớm có bước chuẩn bị tiến tới hoàn thiện pháp luật cạnh tranh kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến sở học hỏi kinh nghiệm EU để Bursztynsky, Jessica (August 19, 2020), Apple becomes first U.S company to reach a $2 trillion market cap",CNBC, truy cập ngày 15/4/2021; Đến năm 2017, Amazon xác định doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh lĩnh vực thương mại điện tử với 50% tổng doanh số bán hàng trực tuyến tồn cầu thơng qua tảng Apple chia sẻ vị trí thống lĩnh với Google lĩnh vực hệ điều hành thiết bị di động: 27% thị phần thuộc Apple (iOS) 72% thuộc Google (Android) Ngồi mạng xã hội, Facebook cịn thống trị thị trường ứng dụng chia sẻ hình ảnh trực tuyến (Instagram) nhắn tin trực tuyến (WhatsApp) Google dẫn đầu lĩnh vực tìm kiếm trực tuyến (Google Tìm kiếm), chia sẻ video trực tuyến (YouTube) điều hướng dựa đồ trực tuyến (Google Maps) Microsoft thống trị thị phần hệ điều hành máy tính để bàn (Microsoft Windows) phần mềm văn phòng (Microsoft Office) https://nhandan.com.vn/thong-tin-so/cuoc-dua-thuong-mai-dien-tu-cua-cac-cong-ty-cong-nghe-tai-vietnam-633836/,truy cập ngày 20/4/2021 92 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT, ĐẠI HỌC HUẾ kịp thời bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng thúc đẩy tăng trưởng kinh tế bền vững tương lai Pháp luật kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh Liên minh châu Âu Việt Nam 2.1 Pháp luật Liên minh châu Âu kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh Trụ cột hệ thống quy định kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh EU ghi nhận Điều 102 Hiệp ước Hoạt động Liên minh Châu Âu (TFEU) Theo đó, mặt logic, vị trí thống lĩnh khơng mang tính phản cạnh tranh theo định nghĩa, doanh nghiệp có xu hường hạn chế cạnh tranh có sức mạnh đáng kể thị trường Điều 102 TFEU quy định doanh nghiệp lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nội khối phần quan trọng thị trường nội khối bị cấm khơng tương thích với mục tiêu tính chất thị trường nội khối tác động đến thương mại quốc gia thành viên Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh Điều 102 TFEU liệt kê (nhưng không giới hạn), ví dụ như: trực tiếp gián tiếp áp đặt giá mua giá bán không công điều kiện kinh doanh không công khác; hạn chế sản xuất, thị trường phát triển kỹ thuật; áp dụng điều kiện khác giao dịch với bên giao dịch khác, đặt họ vào bất lợi cạnh tranh; thực việc giao kết hợp đồng buộc đối tác phải chấp nhận nghĩa vụ bổ sung mà chất theo mục đích thương mại, khơng có mối liên hệ với đối tượng hợp đồng Quy trình để xác định vị trí thống lĩnh doanh nghiệp thị trường trải qua hai bước4 xác định thị trường liên quan xác định sức mạnh thị trường doanh nghiệp Khái niệm cách thức xác định thị trường liên quan EU quy định Thông báo số 97/C 372 /03 Uỷ ban châu Âu (EC) Cụ thể, thị trường liên quan kết hợp thị trường sản phẩm liên quan thị trường địa lý liên quan Thị trường sản phẩm liên quan bao gồm tất sản phẩm và/hoặc dịch vụ người tiêu dùng coi thay thay cho đặc tính sản phẩm, giá mục đích sử dụng chúng; thị trường địa lý liên quan bao gồm khu vực mà doanh nghiệp liên quan tham gia vào việc cung cấp sản phẩm dịch vụ điều kiện cạnh tranh đủ đồng Ở bước thức hai, để đo lường sức mạnh thị trường làm xác định thống lĩnh, EC sử dụng đánh giá đồng thời nhiều tiêu chí tuỳ vào trường hợp cụ thể Theo quan điểm EC thị phần tiêu chí hữu ích sử dụng để đánh giá cấu Richard Whish, David Bailey (2018), Competition Law, Oxford University Press, 9th edition, p 187 93 TẠP CHÍ PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN - SỐ 50/2022 trúc thị trường, vai trị vị trí doanh nghiệp hoạt động thị trường Tuy nhiên, EC không sử dụng đơn vào thị phần mà giải thích thị phần dựa điều kiện khác thị trường liên quan, đặc biệt động lực thị trường mức độ khác biệt sản phẩm Xu hướng phát triển thị phần theo thời gian tính đến thị trường đấu thầu thị trường nhiều biến động 2.2 Pháp luật Việt Nam kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường (cùng với hành vi lạm lạm dụng vị trí độc quyền) Luật Cạnh tranh (LCT) 2018 quy định hai nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh khoản Điều LCT 2018 hiểu hành vi doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, (vị trí độc quyền) gây tác động có khả gây tác động hạn chế cạnh tranh Tương tự pháp luật cạnh tranh EU, việc xác định vị trí thống lĩnh theo quy định LCT 2018 cần trải qua hai bước, xác định thị trường liên quan xác định thị phần sức mạnh thị trường doanh nghiệp Thị trường liên quan hiểu thị trường hàng hóa, dịch vụ thay cho đặc tính, mục đích sử dụng giá khu vực địa lý cụ thể có điều kiện cạnh tranh tương tự có khác biệt đáng kể với khu vực địa lý lân cận (khoản Điều LCT 2018) Như vậy, pháp luật cạnh tranh Việt Nam xác định thị trường liên quan sở xác định thị trường sản phẩm liên quan thị trường địa lý liên quan Bên cạnh đó, LCT 2018 sử dụng tiêu chí kép để xác định sức mạnh thị trường doanh nghiệp thị trường liên quan tương tự cách thức EU Một doanh nghiệp chắn xem có vị trí thống lĩnh có thị phần từ 30% trở lên thị trường liên quan thị phần doanh nghiệp 30% Uỷ ban Cạnh tranh Quốc gia tiến hành xem xét yếu tố quy định Điều 26 LCT 2018 Quy định cách thức xác định nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh dựa cách tiếp cận sử dụng ngưỡng thống lĩnh thông qua mức tổng thị phần doanh nghiệp tiêu chí Điều 26 LCT 2018 Như vậy, thấy rằng, pháp luật cạnh tranh kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh Việt Nam EU có nhiều nét tương đồng mang tính cốt lõi Vì vậy, việc học hỏi kinh nghiệm lập pháp EU chế định hoàn toàn phù hợp, thuận lợi có sở vững Thực trạng lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến số thách thức pháp luật kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến 3.1 Thực trạng lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến Định nghĩa tảng trực tuyến EC xây dựng từ học thuyết kinh tế tảng đa chiều (multi-sides platform) David Evans (giáo sư Trường Luật Chicago), 94 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT, ĐẠI HỌC HUẾ Richard Schmalenese (giáo sư Howard W Johnson Kinh tế Quản lý, Viện Công nghệ Massachusetts) Học thuyết khẳng định tảng đa chiều nơi có “a) hai nhiều nhóm khách hàng, b) nhóm người cần có theo cách đó, c) nhóm người khơng thể tự nắm bắt giá trị xuất phát từ thu hút lẫn họ; d) họ phải dựa vào chất xúc tác (nền tảng) để tạo điều kiện cho giao dịch tạo giá trị họ”.5 Từ đó, tảng trực tuyến EC định nghĩa «nơi mà doanh nghiệp hoạt động thị trường hai đa chiều, sử dụng Internet tạo môi trường cho tương tác hai nhiều nhóm người dùng riêng biệt phụ thuộc lẫn để tạo giá trị cho nhóm”.6 Nền tảng trực tuyến với đặc điểm quan trọng hiệu ứng mạng7 thường tạo tập trung quyền lực thị trường lớn hình thành nên «người gác cổng» (gatekeeper) tảng trực tuyến với khả kiểm soát khả tiếp cận thị trường doanh nghiệp đối thủ muốn tham gia vào tảng trực tuyến tự chọn người thắng, kẻ thua tồn kinh tế Từ vị trí mà có được, doanh nghiệp thống lĩnh thường lạm dụng sức mạnh để đặt mức phí mang tính bóc lột, áp đặt điều khoản hợp đồng bất hợp lý với đối tác Dạng hành động dễ dàng quan sát thơng qua hành vi lạm dụng Apple – doanh nghiệp thống lĩnh kiểm soát hệ điều hành iOS App Store thiết bị di động Apple liên tục lạm dụng quyền lực để khai thác nhà phát triển ứng dụng thông qua việc chiếm đoạt thơng tin nhạy cảm có tính cạnh tranh tính giá, thu phí, thu hoa hồng từ nhà phát triển ứng dụng siêu cạnh tranh App Store.8 Bên cạnh đó, doanh nghiệp thống lĩnh cịn lạm dụng sức mạnh thị trường để bảo vệ củng cố vị trí thống lĩnh Các doanh nghiệp nắm quyền kiểm soát sở hạ tầng tảng sử dụng quyền kiểm soát để khảo sát doanh nghiệp khác nhằm xác định đối thủ tiềm Các đối thủ sau bị mua lại, bị chép bị cắt đứt mối đe dọa cạnh tranh Ví dụ điển hình hành động mua lại đối thủ cạnh tranh mình, bao gồm Diapers.com Zappos mua lại công ty hoạt David Evans, Richard Schmalenese (2012), The Antitrust Analysis of Multi-sided Platform Businesses, National Bureau of Economic Research, pg 22 Nicolai Van Gorp, Olga Batura (2015), Challenges for Competition Policy in a Digitalised Economy, European Parliament's Committee on Economic and Monetary Affairs, p 7 Hiệu ứng mạng hiểu «Giá trị tảng người tiêu dùng tăng lên theo quy mơ chúng» hiệu ứng mạng tận dụng tảng có số lượng người dùng cao có giá trị người dùng khác, xem thêm https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=celex:52015SC0100, truy cập ngày 25/4/2021 Xem thêm https://www.aa.com.tr/en/europe/eu-accuses-apple-of-breaching-competition-law/2225903, truy cập ngày 15/6/2021 95 TẠP CHÍ PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN - SỐ 50/2022 động thị trường liền kề, bổ sung liệu khách hàng vào kho dự trữ tiếp tục củng cố thị trường Amazon, doanh nghiệp thống lĩnh thị trường bán lẻ trực tuyến.9 Ngoài ra, doanh nghiệp thống lĩnh lợi dụng vị trí trung gian tảng trực tuyến mà nắm giữ để đặt sản phẩm thứ tự ưu tiên, định giá trước hành vi loại trừ khác mà Google ví dụ Kể từ có vị trí độc quyền tảng cơng cụ tìm kiếm chung, Google không ngừng tăng số lượng trang hiển thị kết tìm kiếm kèm quảng cáo với nội dung Google đồng thời lại xoá mờ khác biệt quảng cáo trả tiền quảng cáo miễn phí.10 Điều dẫn đến tình trạng lưu lượng truy cập từ phần cịn lại kết tìm kiếm bị suy giảm, thực thể tìm cách tiếp cận người dùng phải trả cho Google số tiền cho quảng cáo với mức phí ngày tăng Trước đặc trưng tảng trực tuyến, khơng quy định pháp luật cạnh tranh kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh khơng cịn phù hợp mà cụ thể quan trọng quy định cách thức xác định thị trường liên quan, vị trí thống lĩnh tính phản cạnh tranh hành vi 3.2 Thách thức pháp luật kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến Một là, thách thức xác định thị trường liên quan tảng trực tuyến Thị trường liên quan xác định hai sở thị trường sản phẩm liên quan thị trường địa lý liên quan Việc xác định thị trường sản phẩm liên quan việc xác định khả thay đặc tính, mục đích sử dụng giá Hay nói cách khác, hàng hố, dịch vụ định thuộc thị trường sản phẩm liên quan chúng có khả thay cho đặc tính, mục đích sử dụng giá Tuy nhiên, thị trường trực tuyến việc xác định giá điều khó khăn tảng trực tuyến, với đặc trưng (như đề cập đây) tạo sở để hình thành nên thị trường khơng giá – hình thái thị trường đặc biệt Các thị trường không giá (zero-price market) hiểu thị trường mà khơng phát sinh giao dịch tài trực tiếp người bán nhà cung cấp dịch vụ khách hàng Ví tảng mạng xã hội (Facebook, Instagram, Twitter), người dùng thông thường (users) trả chi phí để trở thành chủ sở hữu tài Lina M Khan (2017), Amazon’s Antitrust Paradox, The Yale Law Journal, Volume 126, number 3, p 780781 10 Robert H Bork, J Gregory Sidak (2012), What does the Chicago School teach about Internet search and the antitrust treatment of Google?, Journal of Competition Law & Economics, Volume 8, Issue 4, p 664 96 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT, ĐẠI HỌC HUẾ khoản mạnh xã hội Tuy nhiên, thị trường không giá không đồng nghĩa với thị trường miễn phí mặt nguyên tắc doanh nghiệp tham gia thị trường ln chủ đích tìm kiếm lợi nhuận Các doanh nghiệp tảng tìm thấy lợi nhuận trao đổi sản phẩm khơng có giá cho khách hàng để đổi lấy ý thông tin họ.11 Sự ý người dùng để kích hoạt hiệu ứng mạng, từ hiệu ứng mạng doanh nghiệp thu thập thông tin người dùng từ thu lợi nhuận thơng qua hoạt động «bán quảng cáo» Đối với pháp luật cạnh tranh quốc gia sử dụng phương pháp SSNIP, có Việt Nam EU việc giá thị trường không chắn dẫn đến việc thất bại xác định thị trường sản phẩm liên quan nói riêng thị trường liên quan nói chung.12 Một khó khăn khác xác định thị trường liên quan hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến tham gia nhiều thị trường liên quan gây tính chất đa chiều tảng Một tảng trực tuyến có mặt nhiều thị trường liên quan phụ thuộc vào mơ hình kinh doanh doanh nghiệp thân thị trường mang tính hai chiều phức tạp Có hai loại thị trường hai chiều, thị trường hai chiều phát sinh giao dịch không phát sinh giao dịch (transaction and non - transaction markets) Một ví dụ điển hình cho thị trường hai chiều khơng giao dịch dịch vụ cơng cụ tìm kiếm mà Google doanh nghiệp thống lĩnh Việc tìm kiếm Google hồn tồn miễn phí Google thu lợi nhận thông qua quảng cáo việc tìm kiếm thơng tin người dùng thơng thường «tài trợ» nhà quảng cáo Tuy nhiên, người dùng tìm kiếm lại khơng tương tác với họ khơng có liên hệ trực tiếp với bên mua quảng cáo Google Google – chủ sở hữu tảng ln đóng vai trị quan trọng thị trường hai bên (thị trường tìm kiếm trực tuyến thị trường quảng cáo trực tuyến) Sự phức tạp hình dung khía cạnh khác sau: Các kênh phát sóng cạnh tranh trực tiếp với kênh thơng tin truyền thống (báo in, tạp chí in) việc thu hút lượt mua quảng cáo 11 Newman, John M (2015), Antitrust in Zero-Price Markets: Foundations, University of Pennsylvania Law Review, p 174 12 Phương pháp SSNIP (Small but Significant and Non-Transitory Increase in Price - tăng giá nhỏ có ý nghĩa phi tạm thời), cịn gọi phương pháp thử độc quyền giả định Thử nghiệm SSNIP bắt đầu với sản phẩm đơn lẻ tức phép xác định thị trường nhỏ mở rộng định nghĩa với sản phẩm khác (có đặc tính tương tự) sở phân tích khả thay Thử nghiệm SSNIP mở rộng phép xác định thị trường liên quan với sản phẩm nhà độc quyền giả định tăng giá từ 5% đến 10% thu lợi nhuận Tức lúc người dùng cuối khơng phản ứng với tăng giá cách chuyển sang sản phẩm hay khu vực thay thế, nhà cung cấp từ sản phẩm/khu vực khác chuyển đổi sở sản xuất để bắt đầu cạnh tranh với nhà độc quyền giả định Nếu giá 0, mức tăng từ 5% đến 10% giá thử nghiệm khơng cịn ý nghĩa 97 TẠP CHÍ PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN - SỐ 50/2022 chúng không cạnh tranh với khía cạnh thu hút người sử dụng dịch vụ cuối Như vậy, tồn đồng thời ba thị trường liên quan, bao gồm thị trường cho không gian quảng cáo, thị trường kênh phát sóng thị trường phương tiện in ấn Chủ sở hữu tảng nắm giữ vị trí thống lĩnh nhiều thị trường chí tất thị trường nói cần tính đến xác định tổng thể thị trường liên quan.13 Thị trường hai chiều không phát sinh giao dịch kết hợp với tảng trực tuyến trở nên phức tạp nhiều lần Các doanh nghiệp số cạnh tranh cách tích hợp nhiều tảng tạo sức mạnh tổng hợp cách liên kết chúng thông qua liệu người dùng Như vậy, rủi ro xảy quan cạnh tranh phân tích chiểu tảng lại bỏ qua mối quan hệ với thị trường tảng khác Hai là, thách thức xác định vị trí thống lĩnh tính phản cạnh tranh hành vi Có thể khẳng định rằng, việc có sức mạnh thị trường điều kiện để có vị trí thống lĩnh để đánh giá sức mạnh thị trường doanh nghiệp, số định lượng mang tính chất «tĩnh» tỷ lệ tập trung, thị phần, mức giá tỷ suất lợi nhuận … Những số này, phụ thuộc lớn đến việc xác định thị trường liên quan, khơng thể xác định xác nhiều trường hợp tảng trực tuyến miễn phí hay phát sinh doanh thu/lợi nhuận (ví dụ mơ hình kinh doanh WhatsApp) Tuy nhiên, điều khơng có nghĩa doanh nghiệp sở hữu mơ hình tảng trực tuyến khơng có sức mạnh thị trường Theo đó, tiêu chí thường xun quan cạnh tranh quốc gia, có EU Việt Nam, sử dụng để đánh giá sức mạnh thị trường doanh nghiệp, thị phần Tuy nhiên, việc xác định thị phần trở nên khó khăn thị trường trực tuyến nhiều khía cạnh Thứ nhất, việc xác định thị phần hoàn toàn phụ thuộc vào việc xác định thị trường liên quan việc xác định thị trường liên quan tảng trực tuyến vốn phải đối diện với nhiều thách thức phân tích Thứ hai, «chiều» tảng trực tuyến mà người dùng tảng miễn phí sử dụng thu doanh thu việc đánh giá thị phần khơng cịn xác Ngồi ra, việc sử dụng tiêu chí mang tính chất cố định đánh giá sức mạnh thị trường gặp thách thức «lạc hậu» thị trường động mang tính đổi liên tục thị trường tảng trực tuyến Rất nhiều ví dụ thực tiễn cho thấy tảng trực tuyến nhanh chóng chiếm vị trí thống lĩnh với đông đảo người dùng nhanh chóng bị loại thải ngồi thị trường 13 Lapo Filistrucchi, Damien Geradin, Eric van Damme, Pauline Affeldt (2013), Market Definition in TwoSided Markets: Theory and Practice, Tilburg Law School Legal Studies Research Paper Series (No 09/2013), p 26-28 98 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT, ĐẠI HỌC HUẾ tảng Myspace, SoundCloud hay mạng xã hội Google+ «ơng lớn» Google Điều dẫn đến tình trạng sức mạnh thị trường doanh nghiệp bị gián đoạn, bị thay đổi nhanh chóng việc xác định vị trí thống lĩnh, với tiêu chí tĩnh, khó khăn Bên cạnh khó khăn đánh giá sức mạnh thị trường việc đánh giá tính hạn chế cạnh tranh hành vi sau xác định vị trí thống lĩnh vấn đề cần xem xét kỹ thị trường tảng trực tuyến Một đặc trưng hành vi lạm dụng vị trí vị trí thống lĩnh nói riêng hành vi hạn chế cạnh tranh nói chung hành vi phải hành vi tác động có khả gây tác động khiến cho cạnh tranh bị loại trừ, bị sai lệch, bị cản trở suy giảm Tuy nhiên, tác động hiệu ứng mạng dẫn đến hiệu ứng «được ăn cả» (winner-takes-all effects) đổi tính động tảng trực tuyến, dẫn đến khó khăn lớn việc phân biệt hành vi kinh doanh hợp pháp doanh nghiệp hành vi phản cạnh tranh chúng tảng trực tuyến.14 Trong thực tiễn vận hành tảng trực tuyến, việc doanh nghiệp tận dụng sức mạnh thị trường A để giành vị trí thị trường B hoạt động kinh doanh thường vận dụng Ví dụ Facebook tận dụng vị trí thống lĩnh tảng mạng xã hội để tham gia vào thị trường truyền hình trực tuyến cố gắng mua lại cơng ty khởi nghiệp truyền hình trực tuyến Hoạt động nhìn khía cạnh tiêu cực, việc doanh nghiệp thống lĩnh bảo vệ vị trí thống lĩnh nhìn khía cạnh tích cực, hội để thúc đẩy đổi ngành hoạt động kinh doanh thuộc quyền doanh nghiệp Kinh nghiệm Liên minh châu Âu gợi mở cho Việt Nam nhằm hồn thiện pháp luật kiểm sốt hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến 4.1 Các dự luật thị trường kỹ thuật số cách tiếp cận Liên minh châu Âu Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến nói riêng hành vi phản cạnh tranh thị trường số nói chung mối quan tâm hàng đầu Liên minh châu Âu đó, giải vấn đề cần có giải pháp mang tính hệ thống tầm sách bên cạnh giải pháp cụ thể cho pháp luật cạnh tranh Chính vậy, vào tháng 12 năm 2020, EC đề xuất hai dự luật quan trọng Dịch vụ kỹ thuật số (DSA) Thị trường kỹ thuật số (DMA)15 để nhằm tạo không gian kỹ thuật số rộng mở an 14 Olga Batura, Nicolai van Gorp, Pierre Larouche (2015), Online platforms and the EU Single Market, House of Lords of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, p 11 15 https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/digital-services-act-package, truy cập ngày 20/5/2021 99 TẠP CHÍ PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN - SỐ 50/2022 toàn toàn lãnh thổ EU Trước hết, DSA quy định mô tả dịch vụ trực tuyến bao gồm trang web đơn giản đến dịch vụ sở hạ tầng internet tảng trực tuyến tập trung chủ yếu vào việc làm rõ trung gian tảng trực tuyến Trên sở đó, DMA đưa loạt ràng buộc mang tính hạn chế hành vi doanh nghiệp xem «người gác cổng» tảng trực tuyến mô tả DSA cách ngăn chặn doanh nghiệp lạm dụng sức mạnh thị trường họ cho phép doanh nghiệp tham gia thị trường Dự luật Thị trường kỹ thuật số đưa số định tính định lượng để xác định «người gác cổng» doanh nghiệp tảng trực tuyến việc sử dụng kết hợp hai dạng tiêu chí trường hợp yêu cầu bắt buộc Các tiêu chí định lượng bao gồm số thị phần, số lượng người dùng bị ảnh hưởng hoạt động tảng, thời gian người dùng dành cho trang web tảng doanh thu kinh tế hàng năm tảng trực tuyến đó.16 Một số tiêu chí định tính quan trọng xác định «người gác cổng» khả tảng trực tuyến kiểm soát quyền truy cập tận dụng vị trí thống trị tảng Bên cạnh đó, DMA liệt kê hành vi mà «người gác cổng» khơng phép thực hiện, có hành vi xem đương nhiên trái pháp luật (Điều DMA) hành vi cần đánh giá cụ thể khác (Điều DMA), quy định mà «người gác cổng» phải tuân thủ Trong trường hợp «người gác cổng» vi phạm, mức phạt tiền tối đa lên đến 10% tổng doanh thu hàng năm doanh nghiệp trên phạm vi tồn cầu Việc tốn tiền phạt định kỳ lên đến 5% doanh thu trung bình hàng ngày Trong trường hợp doanh nghiệp «gác cổng » vi phạm có hệ thống nghĩa vụ DMA, biện pháp khắc phục bổ sung áp dụng người giữ cổng sau điều tra thị trường Nếu cần thiết phương án cuối cùng, biện pháp xử lý phi tài áp dụng Chúng bao gồm biện pháp khắc phục hậu khôi phục cấu trúc thị trường, ví dụ thối vốn (hoặc phận của) doanh nghiệp hay chí bị cấm hoạt động tạm thời thị trường EU công ty vi phạm nghiêm trọng tái diễn vi phạm gây nguy hại an ninh công dân EU 4.2 Kinh nghiệm từ Liên minh châu Âu số gợi mở cho pháp luật cạnh tranh Việt Nam Có thể khẳng định EU quốc gia giới có bước tiên phong thực đột phá việc tái tổ chức pháp luật cạnh tranh 16 Tambiama Madiega (2020), Regulating digital gatekeepers - Background on the future Digital Markets Act, European Parliamentary Research Service, p 100 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT, ĐẠI HỌC HUẾ theo hướng phù hợp hố với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến Một số khía cạnh kinh nghiệm EU đề cập sau cần cân nhắc vận dụng cho pháp luật cạnh tranh Việt Nam tương lai: Thứ nhất, mặt cấu trúc: DSA DMA EU cho thấy nhà hoạch định sách nhà làm luật EU không lựa chọn cách thức sửa đổi trực tiếp pháp luật cạnh tranh hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh (tức Điều 102 TFEU) mà ban hành bổ sung văn riêng để khoả lấp hạn chế tồn kiểm sốt nhóm hành vi tảng trực tuyến pháp luật cạnh tranh Cách tiếp cận phù hợp đảm bảo tính thống toàn hệ thống việc sửa đổi quy định truyền thống pháp luật cạnh tranh để tương thích với hành vi phản cạnh tranh tảng trực tuyến khiến cho ổn định vốn có bị phá vỡ quy định trước trở nên cồng kềnh Việc ban hành văn riêng đảm bảo tính chuyên biệt, rõ ràng dễ áp dụng Do đó, pháp luật cạnh tranh Việt Nam hồn tồn áp dụng cách thức tiếp cận EU cách giữ nguyên quy định tảng LCT 2018 ban hành văn quy phạm pháp luật luật để hướng dẫn áp dụng pháp luật cạnh tranh tảng trực tuyến Thứ hai, xác định vị trí thống lĩnh: DMA EU khơng trực tiếp khẳng định câu chữ khẳng định rẳng mặt nội dung, dự luật cơng cụ mà EU dùng để điều chỉnh hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến Trước hết, đối tượng áp dụng DMA «người gác cổng» tiêu chí để xác định «người gác cổng» tiêu chí để xác định vị trí thống lĩnh pháp luật cạnh tranh điều chỉnh cho phù hợp với nề tảng trực tuyến Trên thực tế, tồn nhiều tảng trực tuyến lớn số trở thành «người gác cổng» nắm khả kiểm soát kênh phân phối chính.17 Với lợi từ hiệu ứng mạng, vai trò trung gian khả tiếp cận thu thập lượng thơng tin lớn liệu, «người gác cổng» xem nắm giữ sức mạnh thị trường vị trí thống lĩnh gây bất lợi cho cạnh tranh.18 Cách tiếp cận EU khía cạnh này, cịn gặp phải tranh cãi định theo đánh giá tác giả phù hợp với Việt Nam tính dễ áp dụng đồng thời giải vấn đề xác định vị trí thống lĩnh doanh nghiệp tảng trực tuyến vốn thách thức pháp luật Tambiama Madiega (2020), tlđd, p.2 Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye, Heike Schweitzer (2019), Competition Policy for the digital era, Luxembourg: Publications Office of the European Union, https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf, truy cập ngày 14/6/2021 17 18 101 TẠP CHÍ PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN - SỐ 50/2022 cạnh tranh Theo đó, quy định tiêu chí để xác định vị trí thống lĩnh, pháp luật quan cạnh tranh nên hạn chế sử dụng tiêu chí truyền thống thị phần chuyển trọng tâm sang tiêu chí rào cản gia nhập thị trường, sẵn có «tuyến» thay để tiếp cận người dùng cuối, bao gồm diện biện pháp nhằm khóa người dùng cuối mức độ đổi công nghệ/dịch vụ chưa khám phá Thứ ba, hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến: Tác giả cho rằng, quy định hành vi bị cấm doanh nghiệp thống lĩnh tảng trực tuyến nội dung mà pháp luật cạnh tranh Việt Nam học hỏi từ EU Điều 102 TFEU liệt kê hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh việc giải thích áp dụng thực tế giao lại cho EC Do đó, quy định chi tiết hành vi lạm dụng riêng tảng trực tuyến, nhà làm luật EU cho thấy thái độ vô cẩn trọng họ việc áp dụng DMA EU sở hữu đội ngũ chuyên gia với chuyên mơn cao có nhiều kinh nghiệm áp dụng pháp luật cạnh tranh Việt Nam - quốc gia có kinh tế thị trường pháp luật cạnh tranh cịn tương đối non trẻ cần có cẩn trọng định tảng trực tuyến nên cân nhắc cách thức quy định DMA Đồng thời, để nâng cao chất lượng áp dụng pháp luật cạnh tranh tảng trực tuyến, cần chuẩn bị nguồn nhân lực chun mơn hố cao lĩnh vực cơng nghệ số tảng trực tuyến Thứ tư, xác định thị trường liên quan: Có thể thấy rằng, DMA khơng có quy định chi tiết cách thức xác định thị trường liên quan hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến Tuy nhiên, điều khơng có nghĩa EU «lờ» vấn đề cốt lõi pháp luật cạnh tranh mà thực tế EU sử dụng cách tiếp cận hoàn toàn Cụ thể hơn, việc điều chỉnh hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến không trải qua bước xác định thị trường liên quan cách thức truyền thống Thay vào đó, quan cạnh tranh xác định trực tiếp đối thủ cạnh tranh doanh nghiệp phân tích hành vi chúng cách mà EC khẳng định trước «Chúng ta nên trọng vào phân tích định nghĩa thị trường, trọng vào lý thuyết hậu hành vi xác định chiến lược chống cạnh tranh doanh nghiệp».19 Theo đó, EC lấy mơ hình kinh doanh doanh nghiệp tảng trực tuyến làm điểm khởi đầu, tập trung vào làm rõ cách thức doanh nghiệp tảng trực tuyến tạo lợi nhuận cách thức mà doanh 19 Patakyová, Mária T (2020), Competition law in digital era - How to define the relevant market?, EMAN 2020 Conference Proceedings, p 176 102 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT, ĐẠI HỌC HUẾ nghiệp khác giành số lợi nhuận Cách tiếp cận tích hợp giai đoạn xác định thị trường đánh giá sức mạnh thị trường đồng thời cho phép giải thích tốt phụ thuộc lẫn nhiều tảng tương tác hành vi doanh nghiệp ranh giới thị trường Trước phức tạp khái niệm thị trường liên quan cách thức xác định thị trường liên quan, pháp luật cạnh tranh Việt Nam hồn tồn tham khảo kinh nghiệm từ EU để đảm bảo phù hợp pháp luật cạnh tranh với thị trường số vừa không phá vỡ cách tiếp cận truyền thống đảm bảo thống ổn định pháp luật cạnh tranh Kết luận Cuộc cách mạnh hoa học công nghệ đại xu hướng đảo nghịch nhân loại tiếp tục thay đổi sâu sắc đời sống người nói chung hoạt động kinh doanh thương mại nói riêng Là «bản hiến pháp» kinh tế thị trường với vai trò bảo vệ quy luật vận hành kinh tế, bảo vệ môi trường cạnh tranh cho tất chủ thể kinh doanh bảo vệ quyền lợi cho người tiêu dùng, pháp luật cạnh tranh cần nhanh chóng thay đổi thích ứng với yếu tố mới, dạng thức hành vi phản cạnh tranh mới, có hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến Với đề xuất cân nhắc kỹ lưỡng nghiên cứu này, tác giả hi vọng pháp luật cạnh tranh Việt Nam sớm có thay đổi sở chọc lọc, học hỏi kinh nghiệm từ EU nhằm phát huy tối đa tiềm lực kinh tế đất nước bối cảnh DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Commission Staff Working Document (2015), A Digital Single Market for Europe: Analysis and Evidence, SWD 100 David Evans, Richard Schmalenese, (2012), The Antitrust Analysis of Multisided Platform Businesses, National Bureau of Economic Research Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye, Heike Schweitzer (2019), Competition Policy for the digital era, Luxembourg: Publications Office of the European Union Lapo Filistrucchi, Damien Geradin, Eric van Damme, Pauline Affeldt (2013), Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice, Tilburg Law School Legal Studies Research Paper Series (No 09/2013) Lina M Khan (2017), Amazon’s Antitrust Paradox, The Yale Law Journal, Volume 126, number 103 TẠP CHÍ PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN - SỐ 50/2022 Madiega, Tambiama (2020), Regulating digital gatekeepers - Background on the future Digital Markets Act, European Parliamentary Research Service Newman, John M (2015), Antitrust in Zero-Price Markets: Foundations, University of Pennsylvania Law Review Nicolai Van Gorp, Olga Batura (2015) Challenges for Competition Policy in a Digitalised Economy European Parliament's Committee on Economic and Monetary Affairs Patakyová, Mária T (2020) Competition law in digital era - How to define the relevant market?, EMAN 2020 Conference Proceedings 10 Olga Batura, Nicolai van Gorp, Pierre Larouche (2015) Online platforms and the EU Single Market, House of Lords of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland 11 Richard Whish, David Bailey (2018), Competition Law, Oxford University Press; 9th edition 12 Robert H Bork, J Gregory Sidak (2012), What does the Chicago School teach about Internet search and the antitrust treatment of Google?, Journal of Competition Law & Economics, Volume 8, Issue 104 ... vi lạm dụng vị trí thống lĩnh Liên minh châu Âu Vi? ??t Nam 2.1 Pháp luật Liên minh châu Âu kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh Trụ cột hệ thống quy định kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí. .. dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến số thách thức pháp luật kiểm sốt hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến 3.1 Thực trạng lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến Định nghĩa tảng. .. Liên minh châu Âu gợi mở cho Vi? ??t Nam nhằm hoàn thiện pháp luật kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tảng trực tuyến 4.1 Các dự luật thị trường kỹ thuật số cách tiếp cận Liên minh châu