Hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngoài trong bối cảnh hội nhập quốc tế

Bài viết tập trung làm rõ sự cần thiết phải nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngoài. Cụ thể, bài viết đã chỉ rõ bản chất của hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngoài có sự khác biệt so với hoạt động đại lý thương mại nói chung.

HỢP ĐỒNG ĐẠI LÝ THƯƠNG MẠI CHO THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP QUỐC TẾ ThS Phùng Bích Ngọc Trường Đại học Thương mại Tóm tắt: Bài viết tập trung làm rõ cần thiết phải nghiên cứu quy định pháp luật Việt Nam điều chỉnh hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước Cụ thể, viết rõ chất hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngồi có khác biệt so với hoạt động đại lý thương mại nói chung Đồng thời, phân tích quy định chủ yếu liên quan tới xác lập hợp đồng thực tế chủ thể, hình thức, quyền nghĩa vụ bên, chấm dứt, trách nhiệm bên quản lý Nhà nước đảm bảo quyền lợi cho thương nhân nước ngồi hay chưa để từ đưa số kiến nghị phù hợp với bối cảnh hội nhập quốc tế Từ khóa: Đại lý thương mại, hợp đồng đại lý thương mại, thương nhân nước LAW ON COMMERCIAL AGRENCY CONTRACT FOR FOREIGN TRADERS IN INTERNATIONAL INTERGRATION Abstract: The article focuses on clarifying the need to study the provisions of Vietnamese law governing commercial agency contracts for foreign traders Specifically, the article has pointed out that the nature of commercial agency contracts for foreign traders is different from commercial agency activities in general At the same time, analyze the main provisions related to the establishment of this contract in practice such as the subject, form, rights and obligations of the parties, termination, responsibilities of the parties and management of the State Whether or not the interests of foreign traders have been ensured, thereby making some recommendations suitable to the context of international integration Keywords: Commercial agent, commercial agency contract, foreign trader Đặt vấn đề (Introduction): Những năm vừa qua, Việt Nam thiết lập quan hệ ngoại giao với 170 quốc gia giới, mở rộng quan hệ thương mại, xuất hàng hoá tới 230 thị trường nước vùng lãnh thổ, ký kết 90 Hiệp định thương mại song phương, gần 60 Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư10 Trong điều kiện mở cửa thị trường, hội nhập kinh tế quốc tế, doanh nghiệp nước có xu hướng mở kênh phân phối Việt Nam ngày nhiều mua bán hàng hàng hóa, cung ứng dịch vụ thơng qua hình thức đại lý thương mại nhiều nhà đầu tư nước lựa chọn Dịch vụ đại lý giúp nhà đầu tư nước ngồi hình thành mạng lưới bn bán, tiêu thụ, cung ứng dịch vụ Theo “Báo cáo Bộ/ngành Uỷ ban quốc gia Hợp tác kinh tế quốc tế”, Ban Chỉ đạo liên ngành hội nhập quốc tế kinh tế, 2018 10 224 phạm vi rộng, tạo điều kiện chiếm lĩnh, mở rộng thị trường mà khơng cần có diện thương mại Việt Nam Trên giới, pháp luật đại lý thương mại hình thành từ sớm lần đầu xuất Bộ luật thương mại 1897 Đức Bộ luật thương mại 1899 Nhật Bản11 Ở Việt Nam, khái niệm đại lý thương mại pháp luật ghi nhận kể từ thời điểm Luật Thương mại 1997 đời có hiệu thi hành ngày 1/1/1998 Tuy nhiên, phạm vi hoạt động đại lý thương mại Luật giới hạn hàng hóa, đó, nhiều dịch vụ đại lý đại lý bảo hiểm, đại lý chứng khoán, đại lý lữ hành,… không thuộc phạm vi điều chỉnh Luật Ngày 14/06/2005, Quốc hội khóa XI thơng qua Luật Thương mại 2005 với nhiều sửa đổi, bổ sung nguồn luật trực tiếp điều chỉnh trực tiếp hoạt động đại lý thương mại Sau gần 16 năm thi hành, Luật Thương mại 2005 văn pháp luật liên quan bộc lộ số hạn chế, bất cập, chưa phù hợp với thông lệ quốc tế, bối cảnh thương mại toàn cầu Đặc biệt, hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước hoạt động thương mại quốc tế nên việc áp dụng pháp luật thực hoạt động gặp nhiều khó khăn, khúc mắc, tiềm ẩn tính rủi ro Do vậy, viết tập trung làm rõ quy định cụ thể pháp luật Việt Nam điều chỉnh hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngồi, từ đó, đưa số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định liên quan tới vấn đề Bài viết tập trung vào ba nội dung: (1) Khái quát hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngoài; (2) Những quy định liên quan đến hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngoài; (3) Một số khuyến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước Tổng quan nghiên cứu, sở lý thuyết phương pháp nghiên cứu (Literature review, Theoretical framework and Methods): Kể từ Luật Thương mại 2005 có hiệu lực thi hành đến nay, cơng trình nghiên cứu hợp đồng đại lý thương mại có số lượng lớn, thể nhiều hình thức khác Luận văn, Luận án, đề tài nghiên cứu khoa học, sách chuyên khảo, sách tham khảo, viết tạp chí Có thể liệt kê số tài liệu tiêu biểu sau: Nhóm cơng trình nghiên cứu nước ngồi: Đại lý thương mại đề cập đến số cơng trình nghiên cứu Báo cáo: International Commercial Agency and Distribution Agreements Cristelle Albaric, Marianne Dickstein năm 2011; Báo cáo nghiên cứu: Engaging commercial Agents Enterprise Europe Network London thực tháng 06/2010; Bài báo nghiên cứu: Commercial Agents: compensation rights Barry Lee thực năm 2010; Báo cáo: Commercial Agency and Distribution Agreements: Law and Practice of the Member States of the European Union (AIJA Series) Ulrich Cohmann thực năm 2000 Nhóm cơng trình nghiên cứu nước: Thứ nhất, sách tham khảo “Cẩm nang hợp đồng thương mại” Phòng Thương mại Công nghiệp Việt Nam VCCI (2007); “Những nguyên tắc hợp đồng thương mại Nguyễn Mai Chi, Luận văn “Pháp luật Việt Nam hợp đồng đại lý”, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, 2012 11 225 quốc tế” Viện thống Tư pháp quốc tế Italia Lê Nết dịch năm 1999; “Pháp luật thương mại dịch vụ Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế” nhóm tác giả PGS.TS Nguyễn Như Phát, TS.Phan Thảo Nguyên (2006); “Bước đầu tìm hiểu pháp luật thương mại Mỹ” Trung tâm khoa học xã hội nhân văn quốc gia, Viện nghiên cứu nhà nước pháp luật (2002), NXB Khoa học xã hội; Sách chuyên khảo “Bộ luật Thương mại ngoại lệ đặc biệt kiểm soát Nhật Bản” NXB.Chính trị quốc gia (1994) Thứ hai, luận văn Thạc sĩ “Pháp luật Việt Nam hợp đồng đại lý”, Khoa Luật Trường Đại học Quốc gia Hà Nội tác giả Nguyễn Mai Chi (2011); Luận văn Thạc sĩ “Đại lý thương mại theo Luật Thương mại 2005”, Khoa Luật Trường Đại học Quốc gia Hà Nội tác giả Ngô Thị Minh Hải (2011); Luận văn Thạc sĩ “Hợp đồng đại lý mua bán hàng hóa theo pháp luật thương mại Việt Nam”, Viện Viện Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam tác giả Vũ Hồng Nam (2017); Luận án Tiến sỹ “Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại Việt Nam”, Trường Đại học Luật Hà Nội tác giả Nguyễn Thị Vân Anh (2007) Thứ ba, “Báo cáo hỗ trợ Bộ Công thương xây dựng Nghị định Đại lý thương mại lĩnh vực phân phối” EU -Việt Nam MUTRAP III Dự án Hỗ trợ thương mại đa biên Giai đoạn III tiến hành từ 8/2008 đến 6/2012; Các viết tác giả Nguyễn Thị Vân Anh “Khái niệm, chất pháp lý hoạt động trung gian thương mại” số 1/2006, “Một số ý kiến đại lý thương mại” số 5/2006, “Vấn đề pháp lý quan hệ hợp đồng phát sinh hoạt động trung gian thương mại” số 11/2008 Tạp chí Luật học; Bài báo “Tăng cường quản lý nhà nước hoạt động đại lý thương mại” Tạp chí Cơng thương tác giả Kim Liên (03/08/2011); Bài báo “Quản lý hoạt động đại lý thương mại: “Áo chật” Báo Diễn đàn doanh nghiệp tác giả Mai Thanh (09/08/2011) Có thể thấy hầu hết nghiên cứu đề cập tới khía cạnh hợp đồng đại lý thương mại, cụ thể làm rõ khái niệm, chất, phân tích quy phạm pháp luật thực trạng áp dụng hợp đồng đại lý thương mại Việt Nam kể từ Luật Thương mại 2005 có hiệu lực thi hành Song, khơng có nhiều cơng trình nghiên cứu hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước Trong bối cảnh Việt Nam thành viên Công ước Viên 1980, đồng thời tích cực ký kết điều ước quốc tế Hiệp định thương mại tự Việt Nam - EU (EVFTA), Hiệp định Đối tác Tồn diện Tiến xun Thái Bình Dương (CPTPP), nhà đầu tư nước mở kênh phân phối Việt Nam thơng qua hình thức đại lý ngày nhiều Vì vậy, pháp luật hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước cần nghiên cứu nhiều hơn, sâu sắc toàn diện để đưa phương hướng, giải pháp hoàn thiện đáp ứng nhu cầu Bài viết sử dụng phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhằm làm rõ nội dung nghiên cứu như: phương pháp thu thập liệu thứ cấp từ tài liệu luận văn, luận án, cơng trình chun khảo, báo cáo nghiên cứu; phương pháp tổng hợp; phương pháp phân tích; phương pháp so sánh; phương pháp chứng minh; phương pháp quy nạp;… 226 Kết thảo luận (Results and discussion): 3.1 Khái quát hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước 3.1.1 Khái niệm hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước Đại lý thương mại kết q trình phân cơng lao động trao đổi hàng hóa từ lâu lịch sử Ban đầu việc mua bán tiến hành trực tiếp người mua người bán, dần dần, quy mô kinh doanh mở rộng điều kiện địa lý xa thời gian có hạn khiến thương nhân nhận cần có hỗ trợ bên trung gian Dưới phương diện kinh tế, đại lý cách thức kinh doanh hay phương thức giao dịch mà đó, việc thiết lập quan hệ người mua người bán hàng hóa (người cung ứng dịch vụ người sử dụng dịch vụ), việc xác định điều kiện giao dịch phải thông qua người trung gian.12 Dưới góc độ pháp lý, đại lý hình thức dịch vụ trung gian thương mại Ở Việt Nam, trung gian thương mại hiểu “là hoạt động thương nhân để thực giao dịch thương mại cho thương nhân xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoá đại lý thương mại.”13 Như vậy, với đặc thù loại hình trung gian thương mại, khái niệm “đại lý thương mại” định nghĩa Điều 166 Luật Thương mại 2005 “là hoạt động thương mại, theo bên giao đại lý bên đại lý thoả thuận việc bên đại lý nhân danh mua, bán hàng hoá cho bên giao đại lý cung ứng dịch vụ bên giao đại lý cho khách hàng để hưởng thù lao.” Điều 166 Luật Thương mại 2005 quy định chất đại lý thương mại việc bên đại lý nhân danh mua, bán hàng hóa cung ứng dịch vụ cho bên giao đại lý để hưởng thù lao Tuy nhiên, số văn luật chuyên ngành, chất đại lý không đồng với khái niệm Luật Thương mại 2005 Chẳng hạn, người đại lý tàu biển nhân danh chủ tàu người khai thác tàu tiến hành dịch vụ liên quan đến tàu biển hoạt động cảng14 hay đại lý bảo hiểm hiểu tổ chức, cá nhân doanh nghiệp bảo hiểm ủy quyền sở hợp đồng đại lý bảo hiểm để thực hoạt động đại lý bảo hiểm15 Như vậy, hai trường hợp trên, bên đại lý khơng nhân danh mà nhân danh bên giao đại lý thực hợp đồng với bên thứ ba Những quy định luật chuyên ngành mâu thuẫn với Luật Thương mại 2005 gây khó khăn, vướng mắc cho q trình thực thi Trong đó, pháp luật số nước khái quát tất tượng trung gian thương mại khái niệm “agency” (Anh - Mỹ) “Agent commercial” (Pháp)16 người thực hành vi danh nghĩa bên ủy quyền hay danh nghĩa theo yêu cầu bên ủy quyền So với pháp luật Việt Nam, cách hiểu pháp luật nước ngồi có tính thống nhất, bao qt chất đại lý thương mại Điểm khác biệt hợp đồng đại lý nước hợp đồng đại lý cho thương nhân nước ngồi nằm khía cạnh chủ thể Cả bên giao đại lý bên đại lý quan hệ Trường Đại học Thương mại, “Giáo trình kỹ thuật thương mại quốc tế”, NXB Thống kê, 2003, tr.17 Khoản 11 Điều Luật Thương mại 2005 14 Điều 158 Bộ luật Hàng hải 2017 15 Điều 84 Luật Kinh doanh bảo hiểm 2019 16 Giáo trình Luật Thương mại Tập 2, NXB Công an Nhân dân, Hà Nội 2010, tr.77 12 13 227 hợp đồng đại lý nước thương nhân Việt Nam, hợp đồng đại lý cho thương nhân nước giao kết bên đại lý thương nhân Việt Nam bên giao đại lý thương nhân nước ngồi Về vấn đề thương nhân nước ngồi, nhìn chung, pháp luật nước giới có cách tiếp cận khác Theo pháp luật Nhật Bản, cơng ty nước ngồi đặt trụ sở Nhật Bản có mục đích thực công việc kinh doanh Nhật Bản, dù thành lập nước ngoài, phải tuân theo quy định công ty thành lập Nhật Bản17 Bộ luật quy tắc Liên bang Hoa Kỳ xác định thương nhân nước thương nhân cư trú sinh sống bên lãnh thổ Hoa Kỳ18 Pháp luật Việt Nam có quan niệm tương tự với pháp luật Hoa Kỳ: “Thương nhân nước thương nhân thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật nước pháp luật nước ngồi cơng nhận”19 Mặc dù, pháp luật Việt Nam không đưa khái niệm cụ thể, nhiên, sở phân tích hoạt động đại lý thương mại thương nhân nước ngoài, định nghĩa hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước thỏa thuận bên giao đại lý bên đại lý việc bên đại lý nhân danh mua, bán hàng hóa cho bên giao đại lý cung ứng dịch vụ bên giao đại lý cho khách hàng để hưởng thù lao, quan hệ hợp đồng này, bên giao đại lý thương nhân nước 3.1.2 Nhận diện hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước Mục tập trung rõ điểm khác biệt xác lập hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngồi thơng qua chất hợp đồng, chủ thể, hình thức, nội dung nguồn luật áp dụng Thứ nhất, chất hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước hợp đồng dịch vụ Điều 513 Bộ luật Dân 2015 quy định: “Hợp đồng dịch vụ thỏa thuận bên, theo bên cung ứng dịch vụ thực công việc cho bên sử dụng dịch vụ, bên sử dụng dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ” Đối tượng hợp đồng dịch vụ cơng việc thực được, không bị pháp luật cấm, không trái đạo đức xã hội, cụ thể, trường hợp việc mua bán hàng hóa cơng việc cung ứng dịch vụ bên đại lý cho bên giao đại lý Thứ hai, chủ thể, đề cập, bên tham gia quan hệ hợp đồng đại lý cho thương nhân nước phải thương nhân20, đó, bên giao đại lý thương nhân nước Thương nhân nước chịu điều chỉnh pháp luật nước nơi thương nhân đăng ký thành lập, hoạt động chịu điều chỉnh pháp luật nước khác thương nhân muốn tiến hành hoạt động kinh doanh lãnh thổ nước Thứ ba, hợp đồng đại lý cho thương nhân nước phải lập thành văn hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương21 Các hình thức có giá trị pháp lý tương đương văn bao gồm: điện báo, telex, fax, thông điệp liệu hình thức khác theo quy định pháp luật Điều 482 Bộ luật Thương mại Luật ngoại lệ đặc biệt kiểm soát Nhật Bản (1994) Title 17 Commodity and Security Exchanges of Code of Federal Regulations 19 Khoản Điều 16 Luật Thương mại 2005 20 Điều 167 Luật Thương mại 2005 21 Điều 168 Luật Thương mại 2005 17 18 228 Thứ tư, theo quy định pháp luật Việt Nam, nội dung hợp đồng đại lý cho thương nhân nước bao gồm điều khoản sau: hàng hóa dịch vụ đại lý; hình thức đại lý; thù lao đại lý; thời hạn hợp đồng đại lý; quyền nghĩa vụ bên Ngồi ra, bên thỏa thuận ghi vào văn hợp đồng nội dung khác biện pháp bảo đảm hợp đồng, chế độ bảo hành hàng hóa đại lý, nghĩa vụ tốn chi phí liên quan đến hoạt động đại lý, hỗ trợ kỹ thuật, sở vật chất cho đại lý tổ chức quảng cáo tiếp thị, thưởng phạt vật chất, bồi thường thiệt hại,…Để thực hợp đồng đại lý, bên đại lý quyền tự lựa chọn bên thứ ba để giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa hợp đồng cung ứng dịch vụ theo quy định thỏa thuận hợp đồng Khi giao kết hợp đồng với bên thứ ba, bên đại lý nhân danh nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng với bên thứ ba ràng buộc bên đại lý với bên thứ ba Thứ năm, nguồn luật áp dụng cho hợp đồng Đối với hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước cần lưu ý tới luật áp dụng cho hợp đồng Mặc dù, quy định pháp luật Việt Nam cho phép bên tự ý chí lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng Các bên lựa chọn nguồn luật quốc gia tập quán thương mại quốc tế để giải xung đột quyền lợi ích bên có tranh chấp xảy Tuy nhiên, quyền tự ý chí cần xem xét mối quan hệ với cộng đồng, với xã hội Do vậy, pháp luật quốc gia thường bổ sung quy định giới hạn quyền tự ý chí nhằm đảm bảo hài hồ với lợi ích cộng đồng Vì thế, bên toàn quyền thoả thuận lựa chọn nguồn luật áp dụng lựa chọn khơng trái với nguyên tắc pháp luật Việt Nam 3.2 Những quy định liên quan đến hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước Hiện nay, nội dung quy định liên quan tới hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước quy định tản mác văn luật khác Điều dẫn tới khó tiếp cận từ phía thương nhân nước ngồi Mặt khác, quy định hoạt động đại lý thương mại đề cập cụ thể Luật thương mại 2005, nhiên, quy định chưa bao quát hợp đồng đại lý thương mại thương nhân Việt Nam thương nhân nước ngồi Dẫn đến số khó khăn trình xác lập hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước Việt Nam Mục tập trung làm rõ quy định bắt buộc pháp luật Việt Nam việc điều chỉnh vấn đề pháp lý hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước Cụ thể, quy định chung hợp đồng đại lý thương mại (chủ thể, hình thức, quyền nghĩa vụ bên, chấm dứt hợp đồng, trách nhiệm bên) quản lý Nhà nước hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước 3.2.1 Quy định chung hợp đồng đại lý thương mại (i) Quy định chủ thể tham gia hợp đồng Đại lý thương mại thực sở hợp đồng giao kết bên đại lý bên giao đại lý Trong đó, bên giao đại lý giao hàng hóa cho đại lý bán, giao tiền hàng cho đại lý mua ủy quyền thực dịch vụ cho đại lý cung ứng dịch vụ Bên đại lý nhận hàng hóa để làm đại lý bán, nhận tiền mua hàng để làm đại lý mua nhận ủy 229 quyền cung ứng dịch vụ Có thể thấy, điều kiện chủ thể hợp đồng đại lý thương mại khắt khe so với hợp đồng mua bán hàng hóa, bắt buộc bên phải thương nhân Về thương nhân nước ngoài, quy định Luật Thương mại 2005 tiệm cận với pháp luật nhiều nước giới, từ mở rộng chủ thể tham gia quan hệ đại lý thương mại Theo pháp luật Việt Nam, thương nhân nước ngồi giao cho thương nhân Việt Nam làm đại lý mua bán hàng hóa, trừ hàng hóa thuộc Danh mục hàng hóa cấm xuất khẩu, cấm nhập quy định Phụ lục I Nghị định 69/2018/NĐ-CP quy định chi tiết số điều Luật quản lý ngoại thương năm 2017 hàng hóa thuộc Danh mục hàng hóa cấm kinh doanh tạm nhập, tái xuất, chuyển Phụ lục VI Nghị định Nghị định 69/2018/NĐ-CP quy định chi tiết số điều Luật quản lý ngoại thương năm 2017 Đối với hàng hóa thuộc Danh mục hàng hóa xuất khẩu, nhập theo giấy phép, thương nhân ký hợp đồng đại lý sau quan có thẩm quyền cấp phép Do vậy, thương nhân nước ký kết hợp đồng đại lý thương mại với thương nhân Việt Nam cần xem xét đối tượng hợp đồng có thuộc phạm vi phép xuất nhập hay không Mặt khác, Luật Thương mại 2005 không đề cập tới việc bên giao đại lý bên đại lý có cần ngành nghề kinh doanh phù hợp với hàng hóa đại lý hay không Đây quy định tiến nhằm đảm bảo quyền tự kinh doanh chủ thể (ii) Quy định hình thức hợp đồng Quan hệ đại lý thương mại cho thương nhân nước xác lập sở hợp đồng, Điều 168 Luật Thương mại quy định rõ: “Hợp đồng đại lý phải lập thành văn hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương” Mọi thỏa thuận miệng thơng qua hành vi thực tế khơng có giá trị pháp lý Do vậy, thương nhân nước tham gia giao kết hợp đồng đại lý thương mại Việt Nam cần tuân thủ quy định hình thức phải xác lập dạng văn hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương Tuy nhiên, quy định tương đối khắt khe so với pháp luật thương mại số nước, quan hệ đại lý xác lập văn hình thức khác Như Điều 1.2 Những nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (UNIDROIT) quy định: “Không chi tiết PICC yêu cầu hợp đồng phải ký kết văn phải chứng minh có thỏa thuận văn Sự tồn hợp đồng chứng minh hình thức nào, kể nhân chứng” Tuy nhiên, mối quan hệ hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngoài, thời gian hợp tác lâu dài, quyền sở hữu chuyển rủi ro có tính chất phức tạp, dễ nảy sinh tranh chấp, vậy, hợp đồng bên nên lập thành văn hình thức khác có giá trị tương đương làm giảm thiểu tính rủi ro (iii) Quy định quyền sở hữu hàng hoá dịch vụ hỗ trợ, hậu bên Mặc dù, quy định quyền nghĩa vụ bên hợp đồng đại lý thương mại dựa thoả thuận bên Tuy nhiên, Luật Thương mại 2005 xây dựng quy định quyền nghĩa vụ bên giao đại lý bên đại lý trường hợp bên không thoả thuận thoả thuận không rõ ràng Trong số quyền nghĩa vụ bên quyền sở hữu hàng hố dịch vụ hỗ trợ hậu vấn đề mà thương nhân Việt Nam quan tâm xác lập hợp đồng đại lý với thương nhân nước 230 Nhưng vấn đề quy định Luật Thương mại 2005 chưa đảm bảo toàn vẹn quyền lợi cho bên Về sở hữu hàng hóa, Điều 170 Luật Thương mại 2005 quy định, bên giao đại lý chủ sở hữu hàng hóa dù hàng hóa chuyển giao cho bên đại lý để bán cho khách hàng Nghĩa rằng, hàng hoá nằm tay thương nhân Việt Nam quyền sở hữu thuộc thương nhân nước Trên thực tế, trường hợp xác lập hợp đồng đại lý với thương nhân nước ngoài, thương nhân Việt Nam thường ký kết hợp đồng đại lý hai dạng: hợp đồng đại lý “mua đứt bán đoạn” (tức bên giao đại lý bán lại hàng hóa cho bên đại lý, bên đại lý tiếp tục bán cho khách hàng với giá ấn định) hợp đồng đại lý ký gửi Bởi tính chất khoảng cách địa lý vấn đề phát sinh liên quan vận chuyển, tốn bồi hồn,… gây khơng khó khăn cho thương nhân Việt Nam hàng hố khơng thuộc quyền định Tuy nhiên, hợp đồng đại lý “mua đứt bán đoạn” có chất hợp đồng phân phối Nghĩa rằng, hợp đồng có dấu hiệu quan hệ đại lý, quyền sở hữu hàng hố lại mua đứt bán đoạn bên Luật thương mại năm 2005 không quy định hoạt động phân phối, thực tiễn kinh doanh thương nhân xuất loại hợp đồng Trong loại hợp đồng này, nhà phân phối hoạt động độc lập, mua hàng hóa từ nhà sản xuất nhân danh bán lại hàng hóa phạm vi hợp đồng dài hạn ký kết nhà phân phối nhà sản xuất Nhà phân phối trường hợp chủ sở hữu hàng hóa, chịu trách nhiệm rủi ro hàng hóa Việc phân định hợp đồng đại lý hợp đồng phân phối phụ thuộc vào điều khoản cụ thể mà bên thỏa thuận có tính định chất hai loại hợp đồng Trong hợp đồng phân phối chứa đựng điều khoản xác lập quyền nghĩa vụ bên mua bên bán, phản ánh tính độc lập mặt pháp lý bên, độc lập tồn trường hợp bên có thỏa thuận mà theo nhà phân phối có nghĩa vụ tuân thủ số dẫn định nhà sản xuất liên quan tới phương thức hoạt động khơng ảnh hưởng đến quyền định đoạt hàng hóa nhà phân phối Có lẽ thỏa thuận làm cho bên nhầm lẫn hợp đồng phân phối hàng hóa với hợp đồng đại lý trình giao kết hợp đồng22 Về dịch vụ hỗ trợ hậu mãi, bán hàng hóa cho người tiêu dùng, bên đại lý yêu cầu cung cấp dịch vụ hỗ trợ (tư vấn, lắp ráp, chạy thử,…) dịch vụ hậu (bảo hành, bảo dưỡng,…) Song quyền nghĩa vụ bên liên quan đến dịch vụ không pháp luật quy định cụ thể Đặc biệt với hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngồi, bên gặp khó khăn, lúng túng trình thực hợp đồng dễ nảy sinh tranh chấp (iv) Quy định chấm dứt hợp đồng Thứ nhất, theo quy định Luật Thương mại 2005 bên quan hệ đại lý thương mại đơn phương chấm dứt hợp đồng đại lý cần thông báo văn cho bên thời hạn quy định Bản chất hợp đồng thỏa thuận có giá trị ràng buộc pháp lý bên Quy định luật làm tính 22 http://bnclawfirm.com.vn/thuc-trang-ap-dung-phap-luat-giai-quyet-tranh-chap-ve-hoat-dong-dai-lythuong-mai/ cập nhật ngày 7/12/2021 231 ràng buộc thực hợp đồng, đồng thời khiến bên lại bị ảnh hưởng quyền lợi ích Thứ hai, thời hạn thông báo việc chấm dứt hợp đồng đại lý, pháp luật Việt Nam quy định, trừ trường hợp có thỏa thuận khác, hợp đồng đại lý chấm dứt sau thời gian hợp lý không sớm 60 ngày Tuy nhiên, thời hạn hợp đồng đại lý khác nhau, tính rủi ro thời gian để bên lại chuẩn bị khắc phục thiệt hại bên đơn phương chấm dứt hợp đồng khác Vì vậy, việc quy định thời hạn thơng báo chung cho trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng đại lý chưa thật phù hợp với thực tiễn thi hành Thứ ba, vấn đề bồi thường, Khoản 2-3 Luật Thương mại 2005 quy định quyền yêu cầu bồi thường bên đại lý bên giao đại lý đơn phương chấm dứt hợp đồng, bên đại lý đơn phương chấm dứt hợp đồng bên giao đại lý khơng u cầu bồi thường Thực tiễn cho thấy, bên đại lý đơn phương chấm dứt hợp đồng, bên giao đại lý bị tổn thất chi phí bảo quản hàng hóa, bị tiết lộ bí mật kinh doanh,…Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam quy định giá trị khoản bồi thường tháng thù lao đại lý trung bình thời gian nhận đại lý cho năm mà bên đại lý làm cho bên giao đại lý, thời gian đại lý 01 năm khoản bồi thường tháng thù lao đại lý trung bình thời gian nhận đại lý Cách xác định mang tính chủ quan, khơng phù hợp với nguyên tắc bồi thường thiệt hại Theo Điều 360 Điều 419 Bộ luật Dân 2015 quy định, người có quyền u cầu bồi thường tồn thiệt hại phần lợi ích lẽ hưởng hợp đồng mang lại Do vậy, quy định pháp luật Việt Nam không theo xu hướng Đồng thời, quy định gây rào cản cho thương nhân nước muốn tham gia hoạt động đại lý thương mại Việt Nam Do vậy, việc chấm dứt hợp đồng đại lý bồi thường thiệt hại cần phải quy định theo hướng mềm dẻo để thích ứng hoàn cảnh xác lập hợp đồng thực tế (v) Quy định trách nhiệm bên đại lý, bên giao đại lý với bên thứ ba Thông qua bên đại lý, khách hàng tiếp xúc với sản phẩm, dịch vụ mà bên giao đại lý cung cấp Hợp đồng bên đại lý với bên thứ ba ký kết sau hợp đồng đại lý hình thành, theo đó, bên thứ ba nhận quyền sở hữu hàng hóa từ bên giao đại lý cung cấp dịnh vụ Mặc dù quan hệ pháp lý xác lập sở hợp đồng tách biệt, song quyền nghĩa vụ bên có ràng buộc lẫn Điều 173 Điều 175 Luật Thương mại 2005 quy định nghĩa vụ bên giao đại lý “chịu trách nhiệm chất lượng hàng hóa đại lý mua bán hàng hóa, chất lượng dịch vụ đại lý cung ứng dịch vụ”, “liên đới chịu trách nhiệm hành vi phạm pháp luật bên đại lý, nguyên nhân hành vi vi phạm pháp luật có phần lỗi gây ra” bên đại lý “liên đới chịu trách nhiệm chất lượng hàng hóa đại lý mua bán hàng hóa, chất lượng dịch vụ đại lý cung ứng dịch vụ trường hợp có lỗi gây ra” Như vậy, pháp luật Việt Nam quan tâm tới khía cạnh bồi thường thiệt hại chất lượng hàng hóa, chất lượng dịch vụ khơng đảm bảo mà chưa có quy định bảo vệ quyền lợi cho bên thứ ba có vi phạm, thay đổi, chấm dứt hợp đồng đại lý ảnh hưởng tới quyền lợi ích bên thứ ba 232 3.2.2 Quy định quản lý Nhà nước với hoạt động đại lý thương mại cho thương nhân nước Bên cạnh việc tuân thủ quy định giống hợp đồng đại lý nước (đã phân tích mục trên) hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngồi có phần quản lý Nhà nước Đó là, thương nhân tiến hành vận chuyển toán mà không cần thực thủ tục hải quan hay chuyển ngoại tệ nước ngồi hợp đồng đại lý cho thương nhân nước phải tuân thủ quy định Nhà nước quản lý ngoại thương Luật Quản lý ngoại thương 2017 văn hướng dẫn thi hành hướng tới việc đơn giản hóa thủ tục hành chính, tạo điều kiện thuận lợi cho thương nhân Việt Nam nước tiến hành hoạt động kinh doanh Về bản, quy định đại lý thương mại cho thương nhân nước Luật Quản lý ngoại thương giữ nguyên Nghị định 187/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế hoạt động đại lý mua, bán, gia công q cảnh hàng hóa với nước ngồi Một số vấn đề cần lưu ý liên quan đến quy định đại lý thương mại cho thương nhân nước đề cập tới Luật quản lý ngoại thương 2017 sau: Thứ nhất, phạm vi điều chỉnh Luật quản lý ngoại thương bao gồm biện pháp quản lý, điều hành hoạt động ngoại thương có liên quan đến mua bán hàng hóa quốc tế, khơng điều chỉnh đối tượng dịch vụ Trên thực tế, có nhiều nhà đầu tư nước mở kênh cung ứng dịch vụ Việt Nam, Nhà nước cần có quy định cụ thể nhằm kiểm soát hoạt động đại lý cung ứng dịch vụ nghĩa vụ tài chính, quản lý ngoại hối,… Thứ hai, Luật Quản lý ngoại thương 2017 bãi bỏ quy định Điều 29 Luật Thương mại 2005 tạm nhập, tái xuất hàng hóa Theo Luật mới, thương nhân tạm nhập vào Việt Nam hàng hóa khơng thuộc danh mục hàng hóa cấm xuất khẩu, cấm nhập khẩu; hàng hóa khơng thuộc diện tạm ngừng xuất khẩu, tạm ngừng nhập theo hợp đồng với nước ngồi để phục vụ mục đích bảo hành, bảo dưỡng, thuê, mượn để sử dụng mục đích khác khoảng thời gian định tái xuất hàng hóa khỏi Việt Nam Như vậy, thương nhân Việt Nam tạm nhập hàng hóa từ nước ngồi để thực hoạt động đại lý, không tiêu thụ hết thị trường nội địa phép tái xuất Trong trình hàng hóa Việt Nam phải thực theo quy định quản lý nhập hàng hóa luật quy định khác pháp luật có liên quan Thời hạn tạm nhập, tái xuất thực theo thỏa thuận thương nhân với bên đối tác đăng ký với quan hải quan nơi làm thủ tục tạm nhập Thứ ba, Điều 48 Luật Quản lý ngoại thương 2017 sửa đổi cách quy định hình thức tốn tiền đại lý Thay tách thành phương thức: toán tiền Việt Nam đồng cho thương nhân nước ngồi có diện Việt Nam chuyển ngoại tệ nước để tốn cho thương nhân nước ngồi Luật quy định “thương nhân chọn việc toán thù lao bán hàng đại lý tiền thực theo quy định pháp luật ngoại hối” Cách quy định có tính bao qt so với quy định cũ 233 Kết luận (và) khuyến nghị giải pháp (Conclusions or/and policy implications): 4.1 Một số kiến nghị hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước Thứ nhất, chất pháp lý hợp đồng đại lý thương mại, quy định Luật Thương mại 2005 mâu thuẫn với văn luật chuyên ngành Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000, Bộ luật hàng hải 2015,…Do đó, nhà làm luật cần sửa đổi cho luật chuyên ngành thống với luật chung để tạo điều kiện thuận lợi, đơn giản trình tiếp cận áp dụng pháp luật Ngồi ra, luật chun ngành có quy định đặc thù cần quy định chế áp dụng phối hợp luật chuyên ngành luật chung mang tính tương trợ, thống Thứ hai, Cần quy định cụ thể hợp đồng phân phối hàng hoá nhằm phân biệt với hợp đồng đại lý thương mại thực tiễn Bởi nay, nhiều trường hợp bên xác lập hợp đồng đại lý chất điều khoản quy định hợp đồng đại lý mà hợp đồng phân phối Như tranh chấp hợp đồng đại lý Quyết định giám đốc thẩm số 05/2011/KDTM-GĐT ngày 20/7/2011 Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao cho thấy nhầm lẫn hợp đồng phân phối hàng hoá với hợp đồng đại lý thương mại Trong hợp đồng bên xác lập quan hệ hợp đồng đại lý thuốc tân dược điều khoản hợp đồng lại thoả thuận bên đại lý chủ sở hữu hàng hoá, bên đại lý chịu rủi ro hàng hoá bị mát, hư hỏng,23… Như vậy, hành vi “mua đứt bán đoạn” chất hợp đồng hợp đồng phân phối Quyền sở hữu hàng hoá thuộc bên phân phối, khoản chênh lệch từ hành vi mua bán lại nhà phân phối trường hợp gọi lợi nhuận24 Hợp đồng phân phối hàng hóa hiểu với ý nghĩa dạng hợp đồng" mua sỉ, bán lẻ" Do vậy, hợp đồng phân phối hàng hố hiểu thoả thuận nhà sản xuất nhà cung cấp hàng hóa, theo đó, nhà phân phối nhân danh mua hàng hóa nhà cung cấp để bán lại Thứ ba, bảo mật thông tin, pháp luật cần dự liệu quy định bên phải có nghĩa vụ bảo mật thông tin cách hợp lý Pháp luật số nước khái quát nghĩa vụ bảo mật thông tin hai bên tham gia quan hệ đại lý thương mại sau: (i) Bên đại lý có nghĩa vụ bảo mật thông tin sáng chế, bí mật kinh doanh thơng tin khác bên giao đại lý cung cấp theo yêu cầu bên giao đại lý; (ii) Bên giao đại lý có nghĩa vụ bảo mật thơng tin bên đại lý cung cấp liên quan đến liệu khách hàng bên đại lý.25 Các bên cần có trách nhiệm hỗ trợ hợp tác với để phát xử lý hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh, quyền sở hữu trí tuệ từ bên thứ ba liên quan đến hợp đồng đại lý Thứ tư, dịch vụ hỗ trợ hậu mãi, khơng có thỏa thuận hợp đồng dịch vụ cung cấp bên chưa pháp luật quy định Trong đó, pháp luật số nước Mỹ, Canada quan tâm tới vấn đề dịch vụ hỗ trợ hậu 23 http://bnclawfirm.com.vn/thuc-trang-ap-dung-phap-luat-giai-quyet-tranh-chap-ve-hoat-dong-dai-lythuong-mai/ cập nhật ngày 7/12/2021 24 https://tapchikhplvn.hcmulaw.edu.vn/module/xemchitietbaibao?oid=16ea440a-68a6-4904-83d815945a99907b cập nhật ngày 7/12/2021 25 Nguyễn Mai Chi (2002), Luận văn Thạc sĩ Luật học “Pháp luật Việt Nam hợp đồng đại lý”, Hà Nội 234 hoạt động đại lý.26 Do đó, cần bổ sung quy định liên quan đến dịch vụ hỗ trợ hậu trình thực hợp đồng đại lý, dự phịng trường hợp khơng có thỏa thuận bên nghĩa vụ cung cấp dịch vụ thuộc bên nào, chi phí thực chi trả Thứ năm, cần sửa đổi quy định Điều 174 Luật Thương mại 2005 chấm dứt hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước Pháp luật Việt Nam cần quy định rõ ràng nghĩa vụ thông báo bên muốn chấm dứt quan hệ đại lý, thời hạn thông báo khác thời gian khác trình hợp tác giữ a bên đại lý bên giao đại lý Chẳng hạn, pháp luật nước Pháp quy định, bên giao đại lý bên đại lý có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng, thời hạn thông báo 01 tháng năm hợp đồng, 02 tháng kể từ năm thứ hai tương tự với năm tiếp theo27 Về vấn đề bồi thường, Luật Thương mại 2005 quy định quyền yêu cầu bồi thường cho bên đại lý bên giao đại lý đơn phương chấm dứt hợp đồng Tuy nhiên, theo Khoản Điều 177, bên đại lý khơng có quyền u cầu bên giao đại lý bồi thường cho thời gian mà làm đại lý đơn phương chấm dứt hợp đồng, phía ngược lại, bên giao đại lý không quyền yêu cầu bên đại lý bồi thường Trên thực tế, bên giao đại lý cần bảo vệ pháp luật bên đại lý đơn phương chấm dứt hợp đồng Ngồi ra, quy định khơng xem xét trường hợp bên đại lý chấm dứt hợp đồng lỗi bên giao đại lý Trong đó, Điều 428 Bộ luật dân 2015 quy định: “Một bên có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng bồi thường thiệt hại bên vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ hợp đồng bên có thỏa thuận pháp luật có quy định” Như vậy, Luật Thương mại 2005 nên sửa đổi quy định theo hướng trường hợp bên giao đại lý không thực thực không thỏa thuận bên đại lý có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng yêu cầu bồi thường thiệt hại Về giá trị khoản bồi thường, giá trị khoản bồi thường mà bên giao đại lý phải trả cho bên đại lý bên giao đại lý đơn phương chấm dứt hợp đồng chưa thỏa đáng chưa phù hợp với thực tiễn kinh doanh Vì chất hợp đồng đại lý loại hợp đồng dịch vụ, Điều 520 Bộ luật dân 2015 giải thỏa đáng vấn đề đơn phương chấm dứt hợp đồng Theo đó, trường hợp việc tiếp tục thực hợp đồng khơng có lợi cho bên giao đại lý bên giao đại lý có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng, phải trả tiền công theo dịch vụ mà bên đại lý thực bồi thường thiệt hại bao gồm toàn thiệt hại thực tế tính tốn Thứ sáu, Luật Quản lý ngoại thương 2017 văn hướng dẫn thi hành cần bổ sung quy định liên quan đến hoạt động đại lý cung ứng dịch vụ cho thương nhân nước thuê thương nhân nước làm đại lý cung ứng dịch vụ Cần biết rằng, thương mại dịch vụ có vai trị quan trọng đời sống kinh tế - xã hội quốc gia Với 26 Rebecca Attree (2002), International Commercial Agreement, A specially commissioned report, Thorogood 10-12 Rivington Street, Longon EC2A EDU 27 Sylvia McNeece & Dr Anne-Marie Mooney Cotter (2003), Business law, Oxford University press, tr.163 235 tư cách mắt xích quan trọng hệ thống phân phối, đại lý cung ứng dịch vụ ngày trở nên phổ biến Vì vậy, xây dựng khung pháp lý quản lý Nhà nước hoạt động cung ứng dịch vụ cho thuơng nhân nước ngồi góp phần tạo lập hành lang pháp lý thúc đẩy phát triển thương mại dịch vụ, đẩy nhanh trình hội nhập kinh tế quốc tế Việt Nam 4.2 Một số kiến nghị quan Nhà nước thực thi pháp luật hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngồi Thứ nhất, cần có nghiên cứu rà soát lại hệ thống pháp luật đại lý thương mại, đánh giá tác động việc mở cửa thị trường với nhà đầu tư nước đến hoạt động đại lý thương mại, kết hợp với nghiên cứu kinh nghiệm quốc tế để đề giải pháp phát triển quản lý hoạt động đại lý thương mại Việt Nam Thứ hai, đẩy mạnh hoạt động tuyên truyền phổ biến pháp luật đại lý thương mại tới cộng đồng doanh nghiệp Đối với hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước ngồi, thương nhân Việt Nam gặp khó khăn, rủi ro xung đột pháp luật, không nắm bắt kịp thời quy định quản lý Nhà nước hoạt động ngoại thương Vì vậy, hoạt động tuyên truyền, phổ biến pháp luật tới cộng đồng doanh nghiệp cần thực nhanh chóng có hiệu Thứ ba, Điều 53 Nghị định 69/2018/NĐ-CP cho phép thương nhân Việt Nam tiến hành hoạt động tái xuất hàng hóa thuộc hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước Tuy nhiên, thực tiễn thi hành nhiều doanh nghiệp cho thấy, với nhiều loại máy móc thiết bị, chi phí nhập tái xuất lớn, với thủ tục hải quan rườm rà khiến nhiều doanh nghiệp e dè, chí chấp nhận để hàng hóa tồn đọng thay tiến hành thủ tục tái xuất Vì vậy, quan Nhà nước cần cải cách thủ tục hành chính, trì mơi trường kinh doanh thuận lợi, tránh gây khó khăn, phiền hà cho doanh nghiệp./ TÀI LIỆU THAM KHẢO “Báo cáo Bộ/ngành Uỷ ban quốc gia Hợp tác kinh tế quốc tế”, Ban Chỉ đạo liên ngành hội nhập quốc tế kinh tế, 2018 Bộ luật dân 2015 Bộ luật Hàng hải 2017 Bộ luật Thương mại Luật ngoại lệ đặc biệt kiểm soát Nhật Bản (1994) Giáo trình Luật Thương mại Tập 2, NXB Cơng an Nhân dân, Hà Nội, 2010 Luật thương mại 2005 Luật quản lý ngoại thương 2017 Luật Thương mại 2005 Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000, sửa đổi bổ sung năm 2019 10 Nghị định 69/2018/NĐ-CP quy định chi tiết số điều Luật quản lý ngoại thương 236 11 Nghị định 187/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế hoạt động đại lý mua, bán, gia công cảnh hàng hóa với nước ngồi 12 Nguyễn Mai Chi (2002), Luận văn Thạc sĩ Luật học “Pháp luật Việt Nam hợp đồng đại lý”, Hà Nội 13 Rebecca Attree (2002), International commissioned report, Thorogood Commercial Agreement, A specially 14 Sylvia McNeece & Dr Anne-Marie Mooney Cotter (2003), Business law, Oxford University press 15 Trường Đại học Thương mại, “Giáo trình kỹ thuật thương mại quốc tế”, NXB Thống kê, 2003 237 ... động đại lý thương mại thương nhân nước ngồi, định nghĩa hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước thỏa thuận bên giao đại lý bên đại lý việc bên đại lý nhân danh mua, bán hàng hóa cho bên... hợp đồng đại lý thương mại cho thương nhân nước 3.2.1 Quy định chung hợp đồng đại lý thương mại (i) Quy định chủ thể tham gia hợp đồng Đại lý thương mại thực sở hợp đồng giao kết bên đại lý bên... vụ bên đại lý cho bên giao đại lý Thứ hai, chủ thể, đề cập, bên tham gia quan hệ hợp đồng đại lý cho thương nhân nước phải thương nhân2 0, đó, bên giao đại lý thương nhân nước Thương nhân nước chịu