Pháp luật về đảm bảo tiền vay bằng tài sản và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng TMCP Kỹ thương Việt Nam

Tài liệu tham khảo tài chính ngân hàng Pháp luật về đảm bảo tiền vay bằng tài sản và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng TMCP Kỹ thương Việt Nam

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 4

CHƯƠNG I: CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LÝ VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAYBẰNG TÀI SẢN 6

I KHÁI QUÁT VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG TÀI SẢN 6

1 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của bảo đảm tiền vay 6

1.1 Khái niệm về bảo đảm tiền vay 6

1.2 Đặc điểm của bảo đảm tiền vay 8

1.3 Vai trò của bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các tổchức tín dụng 11

2.Các loại tài sản bảo đảm 13

3 Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản 15

3.1 Khái niệm các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản 15

3.2 Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản 16

3.3 Các loại biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản 18

II CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TIỀNVAY BẰNG TÀI SẢN 21

1 Quy định chung về biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản 21

1.1 Quy định về tài sản 21

1.2 Quy định chung về biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản 23

1.2.1 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng 23

1.2.2 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố của khách hàng vay 24

1.2.3 Bảo đảm tiền vay bằng biện pháp bảo lãnh bằng tài sản củabên thứ ba 26

1.2.4 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay 26

2 Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản 28

2.1 Nội dung của hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản 29

2.1.1 Đối với hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản 29

2.1.2 Hợp đồng bảo lãnh 30

2.2 Giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản 31

2.3 Hiệu lực của hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản 33

2.4 Thực hiện hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản 34

CHƯƠNG II: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TẠI NGÂN HÀNGTMCP KỸ THƯƠNG VIỆT NAM (TECHCOMBANK) 37

I.TỔNG QUAN VỀ NGÂN HÀNG TMCP KỸ THƯƠNG VN 37

1.Quá trình hình thành phát triển và những cột mốc đáng nhớ 37

2 Cơ cấu tổ chức và chức năng nhiệm vụ các phòng ban 41

2.1– Sơ đồ bộ máy quản trị hiện nay 41

2.2- Chức năng nhiệm vụ của các phòng ban 43

II THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAYBẰNG TÀI SẢN TẠI NGÂN HÀNG TMCP KỸ THƯƠNG VIỆT NAM 45

1 Trình tự, thủ tục vay vốn có tài sản bảo đảm 45

1.1 Quy trình cho vay của ngân hàng 45

2.Tình hình cho vay có bảo đảm tại Ngân hàng TMCP Kỹ thương 49

3 Những kết quả Ngân hàng TMCP Kỹ thương đã đạt được 52

3.1 Kết quả hoạt động kinh doanh 52

3.2 Hoạt động tín dụng 53

4 Phương hướng mục tiêu trong những năm tới 54

CHƯƠNG III: MỘT SỐ GIẢI PHÁP VÀ KIẾN NGHỊ ĐỂ HOÀN THIỆNCÁC BIỆN PHÁP VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG TÀI SẢN TẠI NGÂNHÀNG TMCP KỸ THƯƠNG VIỆT NAM 55

I Đánh giá thực tiễn áp dụng hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản tạiNgân hàng TMCP Kỹ thương Việt Nam 55

2 Kiến nghị về phía Ngân hàng TMCP Kỹ thương 61

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 65

Nghị định 178/1999/NĐ-CP

Nghị định số 178/1999/NĐ-CP của Chính phủngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổchức tín dụng

Nghị định 08/2000/NĐ-CP Nghị định số 08/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày10/03/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm

Nghị định 163/2006/NĐ-CP Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủngày 29/11/2006 về giao dịch bảo đảm

LỜI NÓI ĐẦU

Ở Việt Nam hiện nay, hoạt động tài chính, ngân hàng đang trong quá trìnhphát triển theo xu thế hội nhập sâu rộng Trong quá trình này hệ thống tài chínhngân hàng có trách nhiệm hết sức nặng nề trong việc cung ứng vốn nhằm duy trìnhịp độ tăng trưởng của nền kinh tế Bên cạnh đó các TCTD đồng thời phải hoạtđộng có hiệu quả, an toàn để giữ vững niềm tin của người gửi tiền, qua đó đảmbảo nguồn vốn đầu tư tín dụng để phát triển kinh tế Muốn vậy, một trong cácyếu tố rất quan trọng là bảo đảm tiền vay và các vấn đề pháp lý đảm bảo chonguồn tiền vay được dùng để bảo đảm cho khoản vốn cho vay của TCTD vớimục tiêu bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay nói riêng và hoạt động tín dụngnói chung của TCTD.

Bằng các nghiệp vụ kinh doanh của mình, nhất là các hoạt động tín dụng,các ngân hàng thương mại đã chứng tỏ được vai trò quan trọng của mình Mặcdù đây là một hoạt động kinh doanh có tiềm năng và cũng là hoạt động kinhdoanh có tỷ lệ sinh lời cao nhưng lại tiềm ẩn rất nhiều rủi ro nhất là trong các hoạtđộng kinh doanh của các Ngân hàng nói chung và của Ngân hàng TMCP Kỹthương Việt Nam (Techcombank) nói riêng Vì vậy vấn đề đặt ra cần giải quyếtđối với Ngân hàng TMCP Kỹ thương Việt Nam đó là phải vừa phát triển hoạtđộng cho vay nhưng đồng thời cũng phải hạn chế được tối đa những rủi ro mà nócó thể đem lại.

Trong quá trình thực tập tại Ngân hàng TMCP Kỹ thương Việt Nam tôi nhậnthấy vấn đề hạn chế đến mức thấp nhất rủi ro trong hoạt động cho vay tín dụng tạicác ngân hàng là một vấn đề cấp thiết Để làm được điều này cần áp dụng các biệnpháp bảo đảm tiền vay Hiện nay tại các ngân hàng thì hoạt động này đang rất pháttriển đặc biệt là bảo đảm tiền vay bằng tài sản Tuy nhiên xung quanh vấn đề này

vẫn còn tồn tại nhiều vướng mắc, trong các quy định pháp luật còn có sự chồngchéo gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp dụng điều luật Chính vì vậy

tôi xin được lựa chọn đề tài : Pháp luật về đảm bảo tiền vay bằng tài sản và thựctiễn áp dụng tại Ngân hàng TMCP Kỹ thương Việt Nam

Kết cấu của Báo cáo chuyên đề gồm:

- Chương I: Các quy định pháp lý về bảo đảm tiền vay bằng tài sản.

- Chương II: Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sảntại Ngân hàng TMCP Kỹ thương Việt Nam.

- Chương III: Một số giải pháp và kiến nghị để hoàn thiện các biện phápvề bảo đảm tiền vay bằng tài sản tại Ngân hàng TMCP Kỹ thương Việt Nam.

Tôi xin chân thành cảm ơn TS Nguyễn Thị Thanh Thuỷ, ThS HoàngXuân Trường và cán bộ phòng Dịch vụ ngân hàng- Ngân hàng TMCP Kỹthương đã giúp đỡ tôi hoàn thành chuyên đề này.

CHƯƠNG I: CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LÝ VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAYBẰNG TÀI SẢN

I KHÁI QUÁT VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG TÀI SẢN1 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của bảo đảm tiền vay

1.1 Khái niệm về bảo đảm tiền vay

Bảo đảm tiền vay là vấn đề trọng tâm trong hoạt động cho vay củaTCTD hiện nay Khi cho vay, TCTD luôn lo lắng về khoản vay đã cung cấp chokhách hàng và vì vậy thường áp dụng nhiều biện pháp khác nhau để có thể thuhồi được khoản vốn đã cho vay Hay nói cách khác, bảo đảm tiền vay có thể coilà những biện pháp mà các tổ chức tín dụng áp dụng nhằm ngăn chặn và hạn chếtới mức tối đa những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho vay tín dụng.

Pháp luật của các nước trên thế giới hầu như không đưa ra khái niệmmột cách tổng quát về bảo đảm tiền vay mà nó chỉ được thể hiện dưới dạng liệtkê từng biện pháp bảo đảm.

- Theo nghĩa rộng, bảo đảm tiền vay là việc thiết lập các điều kiện nhằm

xác định khả năng thực có của khách hàng đối với việc hoàn trả vốn vay đúngthời hạn (ví dụ: nếu khách hàng là cá nhân thì đòi hỏi phải có thu nhập thườngxuyên).

Bảo đảm tiền vay không chỉ đơn thuần là cho vay phải có tài sản thế chấp,cầm cố hoặc bảo lãnh (tức là bảo đảm bằng tài sản) Với số tiền thu được từ việcbán sản phẩm, hàng hóa là nguồn tài chính chủ yếu để trả nợ cho ngân hàngnhưng không phải lúc nào cũng là hình thức bảo đảm việc trả nợ vốn vay trongthực tế Từ thực tế hoạt động ngân hàng cho thấy, để có được số tiền để đảm bảotrả nợ vốn vay chỉ có được ở những doanh nghiệp có khả năng tài chính mạnh.

Vì vậy, bảo đảm tiền vay chính là hàng loạt các giải pháp mà các tổ chức tíndụng đưa ra nhằm mục đích thực hiện cho được yêu cầu buộc vốn cho vay raphải được quay về với người cho vay sau một chu kỳ nhất định với đầy đủ cảgốc và lãi.

- Theo nghĩa hẹp, bảo đảm tiền vay là những biện pháp bảo đảm việc trả

nợ vốn vay (cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tàisản của bên thứ 3, cầm cố, thế chấp bằng tài sản hình thành từ vốn vay).

Khi Nghị định số 178/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/1999 vềbảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (sau đây gọi là Nghị định178/1999/NĐ-CP) còn hiệu lực thì Nghị định có đưa ra định nghĩa: “Bảo đảmtiền vay là việc TCTD áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sởkinh tế và pháp luật để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay” (Điều2.1 Nghị định 178/1999/NĐ-CP) Tuy nhiên, đến khi Nghị định số163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/11/2006 về giao dịch bảo đảm (sau đâygọi là Nghị định 163/2006/NĐ-CP) ra đời bãi bỏ Nghị định 178/1999/NĐ-CP thìkhông hề đưa ra định nghĩa cụ thể thế nào là bảo đảm tiền vay mà chỉ định nghĩabên bảo đảm, bên nhận bảo đảm, bên bảo đảm ngay tình là gì?

Tóm lại qua phân tích trên ta có thể rút ra kết luận: Bảo đảm tiền vay làviệc TCTD thoả thuận trên cơ sở hợp đồng với bên bảo đảm về việc áp dụng cácbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của khách hàng vay Còn bảođảm tiền vay bằng tài sản là biện pháp bảo đảm tiền vay, theo đó nghĩa vụ trả nợcủa khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thếchấp, tài sản hình thành từ vốn vay của khách hàng vay hoặc tài sản của bên bảolãnh Trong trường hợp khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ thì tài sản bảo đảmtiền vay sẽ được xử lý để thu hồi nợ cho TCTD.

1.2 Đặc điểm của bảo đảm tiền vay

Từ định nghĩa trên, ta thấy bảo đảm tiền vay có hai đặc điểm sau:

- Bảo đảm tiền vay là biện pháp phòng ngừa rủi ro: Rủi ro là một trongnhững đặc trưng của hoạt động tín dụng nói chung Tuy nhiên, bảo đảm tiền vaythông thường chỉ được xem xét là biện pháp thay thế đứng vào hàng “thứ cuối”.Vì trên thực tế, việc TCTD quyết định cấp tín dụng hay không là do sự hợp lý vàcần thiết của đơn xin vay, tính khả thi của dự án, khả năng tài chính của kháchhàng vay chứ không phải ở tài sản bảo đảm Việc bảo đảm tiền vay không phảicó thể chắc chắn hoàn toàn việc vốn vay sẽ được hoàn trả nhưng rủi ro tín dụngtrong hoạt động cho vay của các TCTD phần nào được giảm bớt Bởi vậy, bảođảm tín dụng là để phòng ngừa rủi ro chứ không phải để loại trừ rủi ro.

- Bảo đảm tiền vay là biện pháp tạo cơ sở pháp lý, kinh tế để thu hồi cáckhoản nợ đã cho khách hàng vay Hiện nay, hầu hết các cá nhân và tổ chức khitham gia vào quan hệ vay vốn của các TCTD đều nhằm mục đích để phát triểnhoạt động sản xuất kinh doanh Do vậy, rủi ro đối với hoạt động sản xuất kinhdoanh của khách hàng vay vốn cũng chính là rủi ro của các TCTD Cơ sở kinh tếđể thu hồi các khoản nợ ở đây chính là phần tài sản đã được khách hàng đem ralàm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ Trong trường hợp khách hàngkhông thanh toán được khoản tiền đã vay của các TCTD thì phần tài sản đó sẽđược khấu trừ vào nghĩa vụ trả nợ của khách hàng nhằm hạn chế tối đa rủi ro đốivới TCTD

Còn cơ sở pháp lý để xử lý các tài sản của khách hàng ở đây chính là cáchợp đồng tín dụng đã được thoả thuận giữa TCTD và khách hàng của mình vàcác hợp đồng bảo đảm tiền vay Khi khách hàng không thanh toán được khoản

nợ đã vay với các TCTD thì các TCTD hoàn toàn có quyền định đoạt tài sản bảođảm của khách hàng để khấu trừ vào nghĩa vụ trả nợ của khách hàng

Qua các đặc điểm trên có thể thấy bảo đảm tiền vay chính là một trong sốcác biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Theo quy định của Bộ luậtdân sự 2005 thì có bảy biện pháp bảo đảm được quy định đó là: Cầm cố, thếchấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp.

* Biện pháp cầm cố

Đây là biện pháp bảo đảm bằng tài sản Cầm cố tài sản là việc một bên (bêncầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (bên nhận cầmcố) để thực hiện nghĩa vụ dân sự Trong hợp đồng tín dụng thì việc cầm cố tàisản để bảo đảm thực hiện đúng các nghĩa vụ được thoả thuận trong hợp đồng.Quyền và nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản, bên nhận cầm cố tài sản được quyđịnh tại điều 331, 333 Bộ luật dân sự 2005 Cầm cố tài sản có hiệu lực từ thờiđiểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố mà trong hợp đồng tín dụng bênnhận cầm cố là tổ chức tín dụng thực hiện việc cho vay.

* Biện pháp thế chấp

Thế chấp là biện pháp bảo đảm trong đó một bên (gọi là bên thế chấp) dùngtài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia(bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.Trong một hợp đồng tín dụng bên nhận thế chấp thường là các tổ chức tín dụng(chủ yếu là các ngân hàng) cho vay và bảo đảm bằng tài sản thế chấp của kháchhàng Thế chấp là biện pháp bảo đảm được sử dụng phổ biến khi các bên giaokết hợp đồng tín dụng trên sơ sở có bảo đảm Các quy định về thế chấp tài sảnđược quy định trong Bộ luật dân sự 2005 (từ điều 342 đến điều 357) và cụ thểhơn tại điều 20 đến điều 28 Nghị định 163/2006/NĐ – CP về giao dịch bảo đảm.

* Biện pháp đặt cọc

Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý,đá quý hoặc vật có giá trị khác (tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảmgiao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự Khi hợp đồng được thực hiện thì tàisản đặt cọc trả lại cho bên đặt cọc hoặc trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền Trongtrường hợp bên đặt cọc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụtheo thoả thuận trong hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc,ngược lại nếu bên nhận đặt cọc từ chối thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng thìphải trả tài sản đặt cọc cho bên đặt cọc.

* Biện pháp ký cược

Ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê mộtkhoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (tài sản ký cược)trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê Tuy nhiên đây là biệnpháp để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê, trong các hợp đồng tín dụng bên chovay không sử dụng biện pháp này như một biện pháp bảo đảm tiền vay.

* Biện pháp ký quỹ

Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đáquý hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một Ngân hàng để bảođảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Trong hợp đồng tín dụng nếu bên có nghĩavụ không thực hiên hoặc thực hiện không đúng với hợp đồng thì bên có quyền làtổ chức tín dụng có quyền yêu cầu Ngân hàng nơi ký quỹ thanh toán bồi thườngthiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra sau khi trừ chi phí dịch vụ Ngân hàng

* Biện pháp bảo lãnh

Bảo lãnh là việc bên thứ 3 (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên

nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảolãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thựchiện không đúng nghĩa vụ

* Biện pháp tín chấp

Chủ thể có thể bảo đảm bằng tín chấp cho các cá nhân, hộ gia đình nghèovay một khoản tiền tại các Ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất,kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của chính phủ phải là tổ chức Chính trị -Xã hội ở cơ sở Như vậy, khi một cá nhân hoặc hộ gia đình nghèo ký hợp đồngtín dụng vay một khoản tiền từ tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, làmdịch vụ theo quy định do không có tài sản để bảo đảm tiền vay bằng các biệnpháp như: cầm cố, thế chấp và không có bên thứ ba đứng ra bảo lãnh có thể bảođảm tiền vay bằng tín chấp theo quy định pháp luật

Bộ luật Dân sự 2005 quy định bảy biện pháp bảo đảm tuy nhiên do tínhchất đặc thù của hoạt động tín dụng Ngân hàng trong hợp đồng tín dụng khôngáp dụng biện pháp đặt cọc và ký cược

Do thời gian nghiên cứu có hạn nên trong báo cáo chuyên đề này tôi chỉ tậptrung vào nghiên cứu các biện pháp cầm cố, thế chấp bằng tài sản của kháchhang vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba và bảo đảm tiền vay bằng tài sảnhình thành từ vốn vay.

1.3 Vai trò của bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các tổ chức tíndụng

 Bảo đảm tiền vay góp phần bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay

của các tổ chức tín dụng

Khi cho khách hàng vay vốn, mục đích mà các TCTD hướng đến là lợinhuận, mà lợi nhuận ở đây chỉ có thể có được khi khách hàng hoàn trả vốn vayvà lãi suất Để phòng ngừa mọi rủi ro có thể xảy ra, các TCTD buộc phải ápdụng các biện pháp bảo đảm tiền vay để bảo toàn nguồn vốn cho vay Trongtrường hợp khách hàng không có khả năng hoàn trả phần vốn vay do hoạt độngsản xuất kinh doanh của họ gặp khó khăn hoặc lâm vào tình trạng phá sản thì cácTCTD có thể thu hồi được vốn cho vay thông qua tài sản mà bên vay đã dùng đểbảo đảm với bên cho vay.

 Bảo đảm tiền vay hạn chế các tranh chấp xảy ra, bảo vệ quyền và lợi

ích hợp pháp của các bên, góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội

Khi tham gia vào các quan hệ tín dụng, các bên có quyền thoả thuận vềcác biện pháp bảo đảm theo quy định của pháp luật Chính vì có sự thoả thuận đómà các TCTD đã nắm được quyền kiểm soát về tài sản của khách hàng trongthời gian khách hàng vay vốn Nếu vì một lý do nào đó mà một trong hai bên viphạm các cam kết thì bên kia cũng có cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền và lợi íchhợp pháp của bên được pháp luật bảo vệ, hạn chế được các tranh chấp xảy ra.Khi các quan hệ tín dụng này đi vào hoạt động theo hành lang pháp lý của nó thìsẽ tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của nền kinh tế và của cả xã hội.

 Bảo đảm tiền vay kích thích hoạt động cho vay của các tổ chức tín

Như đã phân tích, bảo đảm tiền vay có vai trò tạo cơ sở bảo đảm an toàncho hoạt động cho vay của các TCTD và cũng chính vì lý do này mà bảo đảmtiền vay có ý nghĩa trong việc kích thích hoạt động cho vay của các TCTD Bởivì, khi áp dụng các biện pháp cho vay có bảo đảm thì các tổ chức tín dụng sẽ vẫncó khả năng thu hồi được nợ ngay cả khi khách hàng không có khả năng thanh

toán, cho nên các TCTD sẽ tích cực hơn trong hoạt động cho vay của mình, từđó góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế và phát triển xã hội.

2.Các loại tài sản bảo đảm

Việc cho vay có tài sản bảo đảm của các TCTD sẽ giúp cho các TCTDgiảm được gánh nặng rủi ro, đảm bảo khả năng trả nợ trên thực tế của khách

hàng vay Theo khoản 7 Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì: “Tài sản bảođảm là tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đốivới bên nhận bảo đảm” Do đó trong trường hợp hoạt động kinh doanh của

người vay kém hiệu quả, thua lỗ kéo dài hoặc bị ảnh hưởng bất lợi dẫn đến việckhông có khả năng thanh toán nợ đến hạn, việc áp dụng các biện pháp trên sẽ tạocho các TCTD “một vị thế ưu tiên được thanh toán thu hồi nợ trước” so với cácchủ nợ khác từ tài sản đã xác định là tài sản bảo đảm Do vậy, khi nói đến biệnpháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản là muốn nhấn mạnh tới vị thế ưu tiên củaTCTD được thanh toán nợ trước đối với tài sản được xác định là tài sản bảo đảmtiền vay Tuy nhiên, việc có được thanh toán trước hay không còn tuỳ thuộc vàoviệc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản đưa ra cầm cố, thế chấp.

Có thể nói, trong số các loại bảo đảm tiền vay thì bảo đảm tiền vay bằng

tài sản là một hình thức bảo đảm tiền vay được áp dụng tương đối phổ biến doviệc đánh giá độ an toàn của khoản vay có tài sản bảo đảm dễ dành hơn so vớicác biện pháp bảo đảm khác và các tổ chức tín dụng được quản lý tài sản bảođảm hoặc giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản của khách hàng vay hoặc bên bảo

lãnh Tài sản bảo dảm tiền vay được hiểu là tài sản của khách hàng vay, củabên bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ, bao gồm: tài sản thuộcquyền sở hữu, giá trị quyền sử dụng đất của khách hàng vay, của bên bảo lãnh;tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng của khách hàng vay, của bên bảo lãnh, tàisản hình thành từ vốn vay Theo khoản 7 Điều 3 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP

ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm định nghĩa: “tài sản bảo đảm là tài sản mà

bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Dân sự đối với bên nhận bảođảm”

Theo Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định cụ thể: “Tài sản bảođảm bảo gồm:

- Tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩavụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó đểđảm bảo thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền tài sảnbảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phépgiao dịch.

- Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảođảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thờiđiểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảođảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm

- Doanh nghiệp Nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sửdụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Dân sự

- Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và có giátrị pháp lý đối với người thứ 3 thì Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền kháckhông được kê biên tài sản để thực hiện nghĩa vụ khác của bên bảo đảm.”

* Theo Điều 320 Bộ luật Dân sự 2005 tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụphải thuộc sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch; có thể là tiền, giấytờ có giá như trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và các loại giấy tờ có giá khác, quyềntài sản.

3 Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

3.1 Khái niệm các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

Hiện nay, các văn bản pháp luật hiện hành không có khái niệm các biệnpháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản BLDS 2005 chỉ liệt kê 7 biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự tại khoản 1 Điều 318 Đồng thời còn đưa ra quy địnhtài sản bảo đảm có thể là tài sản hình thành trong tương lai, chính điều nàyBLDS 1995 chưa quy định Theo đó thì “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩavụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thànhtrong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thờiđiểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” (khoản 2Điều 320 BLDS 2005).

Qua các quy định cho thấy bảo đảm tiền vay bằng tài sản là thuật ngữđược sử dụng đối với các trường hợp tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ trả nợ Tài sản này có thể là tài sản hiện có hoặc là tài sản hình thành từvốn vay Việc quy định tài sản hình thành từ vốn vay có thể được đem ra làm tàisản bảo đảm khoản vay của khách hàng là một quy định mới, lần đầu tiên đượcghi nhận trong pháp luật về tín dụng ngân hàng Đây là điểm tiến bộ, thể hiệntính linh hoạt, mềm dẻo của pháp luật về tín dụng ngân hàng nói chung và phápluật về bảo đảm tiền vay nói riêng Quy định này đã mở ra nhiều cơ hội cấp tíndụng cho sản xuất, kinh doanh trong điều kiện doanh nghiệp không đủ tiềm lựcvốn tự có để triển khai dự án.

Đối với các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản này, thực chất là bênbảo đảm xác nhận cho bên nhận bảo đảm có toàn quyền chi phối tài sản thuộc sởhữu của mình Nếu như trong quá trình thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàngmà các bên thực hiện đúng những nghĩa vụ đã thoả thuận trong hợp đồng thì sau

khi kết thúc hợp đồng, các bên phải hoàn trả cho nhau các tài sản cầm cố, thếchấp và các giấy tờ có liên quan đến tài sản đó cũng như các nghĩa vụ liên quanđến việc bảo lãnh theo đúng thoả thuận Nhưng trên thực tế, hoạt động kinhdoanh nói chung và các hoạt động kinh doanh tín dụng ngân hàng nói riêngkhông phải lúc nào cũng thuận lợi do có nhiều nguyên nhân khác nhau tác độngtới Có trường hợp bên vay vốn gặp khó khăn trong sản xuất, kinh doanh, phásản hay hoạt động sản xuất kinh doanh bị ảnh hưởng bởi các nguyên nhân kháchquan như động đất, lũ lụt Các trường hợp trên hoàn toàn có thể xảy ra với bấtcứ khách hàng vay vốn nào của các TCTD và do vậy, đến hạn phải trả nợ màkhách hàng không trả được nợ thì các TCTD sẽ xử lý các tài sản bảo đảm củakhách hàng để thu hồi nợ Vì vậy nên mới nói bên nhận bảo đảm có toàn quyềnchi phối tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm Điều này đòi hỏi tài sản mà bênbảo đảm đem ra làm bảo đảm phải thật sự thuộc sở hữu của họ Xuất phát từ cơsở này mà pháp luật có những quy định riêng để qua đó có thể xác định quyền sởhữu tài sản bảo đảm của người bảo đảm.

Trong trường hợp bảo đảm tiền vay bằng cầm cố, thế chấp tài sản củakhách hàng vay thì đối tượng trực tiếp được đưa ra bảo đảm là tài sản bảo đảmthuộc sở hữu của người bảo đảm, được đem ra bảo đảm cho chính nghĩa vụ củangười đó Còn trong trường hợp bảo đảm tiền vay bằng cầm cố, thế chấp tài sảncủa bên bảo lãnh thì đối tượng trực tiếp được đưa ra bảo đảm là sự cam kết, chỉkhi nghĩa vụ bị vi phạm thì bên bảo lãnh mới sử dụng tài sản của mình để bảođảm nghĩa vụ cho người được bảo lãnh.

3.2 Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

 Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản là sự thoả thuận giữa cácbên thiết lập quan hệ tín dụng về việc áp dụng các biện pháp bảo đảm cụ thể

được pháp luật quy định Sự thoả thuận này phải bằng văn bản và có thể thiết lậpthành một hợp đồng riêng hoặc là kèm theo hợp đồng tín dụng.

Tại Điều 52 Luật Các tổ chức tín dụng 1997, sửa đổi, bổ sung năm 2004quy định:

“ 2 TCTD có quyền xem xét, quyết định cho vay trên cơ sở có bảo đảmhoặc không có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảolãnh của bên thứ ba và chịu trách nhiệm về quyết định của mình TCTD khôngđược cho vay trên cơ sở cầm cố bằng cổ phiếu của chính TCTD cho vay;

3 TCTD xem xét, quyết định việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản hìnhthành từ vốn vay;

4 TCTD Nhà nước được cho vay không có bảo đảm theo chỉ định củaChính phủ ”.

Qua những quy định trên cho thấy việc áp dụng các biện pháp bảo đảmtiền vay bằng tài sản không phải là bắt buộc mà là sự tự do thoả thuận giữa cácbên chủ thể của hợp đồng tín dụng ngân hàng Các bên có quyền lựa chọnphương thức bảo đảm phù hợp, giúp cân bằng lợi ích của cả hai bên và bảo vệquyền và lợi ích của tất cả các bên trong quan hệ đó Sở dĩ các biện pháp bảođảm phần lớn phát sinh trên cơ sở thoả thuận là vì các biện pháp bảo đảm tồn tạibên cạnh nghĩa vụ mà nó bảo đảm với tính chất là hợp đồng phụ, là những khuônmẫu định huớng cho việc áp dụng, do đó đòi hỏi áp dụng là trên cơ sở tự nguyện,thoả thuận.

 Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản là các biện pháp mang tínhdự phòng.

Tính dự phòng thể hiện ở chỗ đối tượng của biện pháp bảo đảm tiền vayđược sử dụng để khấu trừ nghĩa vụ khi người đi vay không thực hiện hoặc thực

hiện không đúng nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo thoả thuận trong hợp đồng tíndụng ngân hàng Tính dự phòng này nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ phải chấphành đúng nghĩa vụ bằng cách dựa vào quy định của pháp luật hoặc vào sự thoảthuận của hai bên về nghĩa vụ trong hợp đồng.

 Phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi mà các bên đã thoả thuậnhợp đồng bảo đảm tiền vay, hợp đồng tín dụng.

Theo quy định tại Điều 319 BLDS 2005 thì: “Nghĩa vụ dân sự có thể đượcđảm bảo một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của phápluật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thìnghĩa vụ được coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồithường thiệt hại” Như vậy, phạm vi bảo đảm nghĩa vụ này tuỳ thuộc vào sự camkết, thoả thuận cụ thể của các bên trong hợp đồng tín dụng và nó không vượt quáphạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong hợp đồng đó.

 Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản chỉ áp dụng khi có nghĩavụ phát sinh mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúngnghĩa vụ đó Do vậy, các biện pháp này vừa là biện pháp ngăn chặn, vừa là tácnhân thúc đẩy người đi vay thực hiện nghĩa vụ của họ theo tinh thần thiện chí,trung thực Theo đó, ngân hàng có thể yên tâm chủ động trong việc bảo vệ quyềnlợi của mình.

3.3 Các loại biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

Trên thực tế, các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố, thếchấp, bảo lãnh (trong đó có bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay)là những biện pháp vô cùng quan trọng, góp phần không nhỏ vào việc luânchuyển các nguồn vốn trong nền kinh tế Theo các quy định hiện hành thì kháiniệm cầm cố, thế chấp, bảo lãnh được hiểu như sau:

- Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sảnthuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây là bên nhận cầm cố) để bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 326 BLDS 2005).

- Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tàisản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia(sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhậnthế chấp (khoản 1 Điều 342 BLDS 2005).

- Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết vớibên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh), sẽ thực hiện nghĩa vụ thay chobên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bênđược bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bêncũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bênđược bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình (Điều 361 BLDS2005).

So sánh với các quy định về cầm cố, thế chấp, bảo lãnh ở các văn bảntrước đây với BLDS 2005 ta thấy BLDS 2005 có một số điểm mới khi quy địnhvề ba biện pháp bảo đảm này, cụ thể:

- Thứ nhất, là việc phân định giữa hai biện pháp cầm cố và biện pháp thếchấp.

Theo các văn bản pháp luật trước đây thì việc phân định giữa biện phápcầm cố và biện pháp thế chấp dựa trên tiêu chí căn bản là đem tài sản ra bảo đảmlà gì, động sản hay bất động sản? Nếu là động sản thì hợp đồng bảo đảm là hợpđồng cầm cố, nếu là bất động sản thì hợp đồng bảo đảm là hợp đồng thế chấp.Cụ thể tại Điều 329 BLDS 1995 quy định: “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩavụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền đề bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ dân sự ”, còn theo Điều 346 BLDS 1995 thì: “Thế chấp tàisản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mìnhđể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”.

BLDS 2005 không căn cứ vào việc phân biệt tài sản bảo đảm là động sảnhay bất động sản để quy định hình thức hợp đồng bảo đảm là cầm cố hay thếchấp, mà căn cứ vào tiêu chí tài sản đó có thể chuyển dịch được hay không? Cụthể, cầm cố tài sản thì phải chuyển giao tài sản từ bên cầm cố sang bên nhận cầmcố Còn thế chấp tài sản thì không phải chuyển giao tài sản từ bên thế chấp sangcho bên nhận thế chấp mà bên thế chấp chỉ phải giao các giấy tờ chứng minhquyền sở hữu, sử dụng của mình đối với tài sản đem ra làm thế chấp cho bênnhận thế chấp Điều này được thể hiện cụ thể tại Điều 326 và Điều 342 BLDS2005 như đã nêu trên.

- Thứ hai, các biện pháp bảo lãnh.

Theo các văn bản pháp luật trước đây, có khá nhiều quy định về bảo lãnhbằng tài sản: như trong BLDS 1995 quy định người bảo lãnh chỉ được bảo lãnhbằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc (Khoản 2Điều 366 BLDS 1995); Hay theo quy định tại Nghị định 178/1999/NĐ-CP thìbảo đảm tiền vay bằng tài sản gồm: cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay;bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba; cho vay có bảo đảm bằng tài sản hìnhthành từ tương lai (khoản 1 Điều 3 Nghị định 178/1999/NĐ-CP).

Tuy nhiên, BLDS 2005 lại không có quy định về thuật ngữ “bảo lãnh bằngtài sản” như các văn bản trước đây và cũng không có quy định nào về việc cấmcác bên xác lập, thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theohình thức “bảo lãnh bằng tài sản” và trong trường hợp này gọi là cầm cố hoặc thếchấp bằng tài sản của bên thứ ba Điểm mới của BLDS 2005 so với BLDS 1995

là bổ sung và quy định riêng một điều về xử lý tài sản bảo lãnh Cụ thể, ở Điều369 BLDS 2005 quy định: “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụthay cho bên được bảo lãnh mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình đểthanh toán cho bên nhận bảo lãnh”.

II CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TIỀNVAY BẰNG TÀI SẢN

1 Quy định chung về biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

Giấy tờ có giá là những giấy tờ có thể chuyển đổi giá trị thành tiền (tiềncũng là giấy tờ có giá)

Quyền tài sản là những quyền trị giá được thành tiền, có thể chuyển giao

trong giao dịch dân sự.

Theo quy định tại điều 4 khoản 1 Nghị định 163/2006/NĐ – CP: ”Tài sảnbảo đảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc bênthứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ củabên có nghĩa vụ đối với bên có quyền Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện cóhoặc tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch” Có thể thấy tàisản dùng để bảo đảm tiền vay có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tàisản do các bên thỏa thuận nhưng phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên vayhoặc của bên bảo lãnh trong trường hợp biện pháp bảo đảm là bảo lãnh bằng tàisản của bên thứ ba Tài sản dùng để bảo đảm tiền vay có thể là tài sản hiện cóhoặc tài sản hình thành trong tương lai (Tài sản hình thành trong tương lai là tàisản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập tronghợp đồng tín dụng) nhưng phải được phép giao dịch (nghĩa là tài sản không bịcấm giao dịch theo quy định của pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảođảm).

Trước đây, theo quy định tại Nghị định 85/2002/NĐ – CP về sửa đổi bổsung Nghị định 178/1999/NĐ – CP về bảo đảm tiền vay: ”Tài sản bảo đảm tiền

vay là tài sản của khách hàng vay, của bên bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ trả nợ, bao gồm: tài sản thuộc quyền sở hữu, giá trị quyền sử dụng đất củakhách hàng vay, của bên bảo lãnh; tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng củakhách hàng vay, của bên bảo lãnh là doanh nghiệp nhà nước; tài sản hình thànhtừ vốn vay” Như vậy so với quy định tại Nghị định 178 trước đó thì quy địnhhiện hành đã mở rộng phạm vi giới hạn những tài sản dùng để bảo đảm, theo đótài sản chỉ cần thỏa mãn yêu cầu về sở hữu và được phép giao dịch là có thểdùng để bảo đảm tiền vay.

Việc có khái niệm rõ ràng cụ thể và chính xác về tài sản bảo đảm để tránhtình trạng do các bên quan niệm không thống nhất về khái niệm tài sản có thểdẫn đến tranh chấp khi thực hiện hợp đồng Hơn nữa có khái niệm chính xác vàthống nhất về tài sản mới có thể xác định đối tượng bên vay dùng để bảo đảmtheo quy định của pháp luật có được coi là tài sản dùng để bảo đảm tiền vay haykhông.

1.2 Quy định chung về biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

Cho vay có bảo đảm bằng tài sản là việc cho vay vốn của tổ chức tín dụngmà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiệnbằng tài sản cầm cố, thế chấp, tài sản hình thành từ vốn vay của khách hàng vayhoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba Theo đó, bảo đảm tiền vay bằng tàisản có nghĩa là bên vay dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện những nghĩa vụcủa mình với bên bán Bảo đảm tiền vay bằng tài sản có thể thực hiện dưới hìnhthức: cầm cố thế chấp hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba Tài sản dùng đểbảo đảm có thể là tài sản có thực ở hiện tại, cũng có thể là tài sản hình thànhtrong tương lai.

1.2.1 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng

Thế chấp tài sản trong bảo đảm tiền vay là sự thỏa thuận giữa các bên theođó bên có nghĩa vụ tức bên vay phải dùng tài sản của mình để bảo đảm việc thựchiện nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài sản cho bên cho vay Tài sản là đốitượng của quyền thế chấp khi: tài sản là bất động sản thuộc quyền sở hữu củabên thế chấp, tài sản là động sản hoặc quyền sử dụng đất thuộc sở hữu của bênthế chấp, tài sản là tài sản sẽ hình thành trong tương lai

Trước đây, theo Thông tư 07/2003/TT – NHNN hướng dẫn một số quy địnhvề bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng thì tài sản thế chấp bao gồm:

+ Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền vớinhà ở, công trình xây dựng, và các tài sản khác gắn liền với đất.

+ Giá trị quyền sử dụng đất mà pháp luật về đất đai quy định được thế chấp.+ Tàu biển theo quy định của Luật hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quyđịnh của Luật hàng không Việt Nam trong trường hợp được thế chấp.

+ Tài sản hình thành trong tương lai là bất động sản hình thành sau thờiđiểm ký kết giao dịch thế chấp và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưhoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình xây dựng, các bất độngsản khác mà bên thế chấp có quyền nhận.

+ Các tài sản khác theo quy định của pháp luật.

Hiện nay, tài sản thế chấp không chỉ giới hạn ở những tài sản liệt kê nhưtrên mà bất kỳ tài sản nào thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc của người thứba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm và tài sản được phép giaodịch theo quy định của pháp luật là được phép dùng để thế chấp do Nghị định163 không có quy định ràng buộc cụ thể các tài sản có thể sử dụng để thế chấp.Thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm bằng tài sản được sử dụng phổbiến.

1.2.2 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố của khách hàng vay

Đối tượng của cầm cố tài sản trong bảo đảm tiền vay là những tài sản màbên vay dùng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận trong hợpđồng tín dụng Tài sản này phải thuộc sở hữu của bên cầm cố tức là bên vay Tàisản dùng để cầm cố có thể là động sản hay bất động sản Tài sản dùng để bảođảm trong biện pháp này có thể là tài sản hiện có cũng có thể là các tài sản sẽhình thành trong tương lai

Trước đây các tài sản có thể dùng để cầm cố chỉ có thể là các tài sản đượcquy định tại Thông tư 07/2003/TT – NHNN bao gồm:

+ Máy móc, thiết bị, phương tiện vận tải, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu,hàng tiêu dùng, kim khí quý, đá quý và các vật có giá trị khác

+ Ngoại tệ bằng tiền mặt, số dư tài khoản tại tổ chức cung ứng dịch vụthanh toán bằng tiền Việt Nam và ngoại tệ

+ Trái phiếu, cổ phiếu, tín phiếu, kỳ phiếu, chứng chỉ tiền gửi, sổ tiết kiệm,thương phiếu, các giấy tờ khác được trị giá bằng tiền Riêng đối với cổ phiếu củatổ chức tín dụng phát hành, khách hàng vay không được cầm cố tại chính tổ chứctín dụng đó.

+ Quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp,quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm, các quyền tài sản khác phátsinh từ hợp đồng hoặc từ các căn cứ pháp lý khác

+ Quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp

+ Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên theo quy định của pháp luật

+ Tàu biển theo quy định của bộ luật hành hải, tài bay theo quy định củaluật hàng không trong trường hợp được cầm cố

+ Tài sản hình thành trong tương lai là động sản hình thành sau thời điểmký kết giao dịch cầm cố và sẽ thuộc sở hữu của bên cầm cố như hoa lợi, lợi tức,tài sản hình thành từ vốn vay, các động sản khác mà bên cầm cố có quyền nhận.

+ Các tài sản khác theo quy định pháp luật.

Nhưng cũng như với biện pháp thế chấp, Thông tư 07 đã hết hiệu lực vì vậytài sản cầm cố không chỉ nằm trong các tài sản liệt kê ở trên mà chỉ cần đảm bảoyêu cầu về sở hữu và được phép giao dịch là có thể dùng để cầm cố như một

biện pháp bảo đảm tiền vay, nghĩa là đã có sự mở rộng về phạm vi tài sản có thểcầm cố nhằm tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các bên khi áp dụng biện pháp bảođảm tiền vay này.

Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể ghi thành văn bảnriêng hoặc ghi trong hợp đồng tín dụng giữa hai bên Khi thực hiện biện phápbảo đảm cầm cố tài sản các bên phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ theo quyđịnh của pháp luật về cầm cố quy định trong: Nghị định 163/2006/NĐ – CP vềgiao dịch bảo đảm, Bộ luật dân sự 2005.

1.2.3 Bảo đảm tiền vay bằng biện pháp bảo lãnh bằng tài sản của bên thứba

Trong biện pháp bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba có hai quan hệ vềnghĩa vụ đó là: quan hệ giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh (người chovay); quan hệ giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh ( người vay)

Như vậy trong biện pháp bảo đảm này người thứ ba (người bảo lãnh) dùngtài sản của mình cam kết với người nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay chongười có nghĩa vụ nếu đến thời hạn mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặckhông có khả năng thực hiện Bên bảo lãnh phải dùng tài sản của mình Cũngnhư trong biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản dùng để bảo lãnh ở đây có thể làđộng sản, bất động sản, tài sản có ở hiện tại hoặc tài sản sẽ hình thành trongtương lai.

1.2.4 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Đây là biện pháp bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai TheoNghị định 163 không quy định riêng về biện pháp bảo đảm bằng tài sản hìnhthành từ vốn vay mà coi đây như một trường hợp bảo đảm dùng tài sản là tài sảnhình thành trong tương lai, có thể áp dụng các hình thức bảo đảm như thế chấp,

bảo lãnh, cầm cố Như vậy Nghị định 163 đã mở rộng về các loại hình tài sảnhình thành trong tương lai có thể dùng làm tài sản bảo đảm tiền vay chứ khôngchỉ giới hạn là tài sản hình thành từ vốn vay.

Trước đây, Nghị định 178 sửa đổi bổ sung bởi Nghị định 85 tổ chức tíndụng chỉ được xem xét, quyết định việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thànhtừ vốn vay, nếu khách hàng vay và tài sản hình thành từ vốn vay đáp ứng đủ cácđiều kiện quy định tại điều 15 Nghị định 178/1999/NĐ – CP đã được sửa đổi bổsung bởi nghị định 85/2002/NĐ – CP.

Để có thể bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay khách hàng vay phảicó đủ các điều kiện: + Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ trả nợ;

+ Có dự án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ, khả thi và cóhiệu quả; hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi phù hợp vớiquy định của pháp luật;

+ Có mức vốn tự có tham gia vào dự án đầu tư hoặc phương án sản xuất, kinhdoanh, dịch vụ, đời sống và giá trị tài sản bảo đảm tiền vay bằng các biện pháp cầm

cố, thế chấp tối thiểu bằng 15% vốn đầu tư của dự án hoặc phương án đó.

Phải có các điều kiện đối với khách hàng vay vì tài sản dùng để bảo đảm trongtrường hợp này chưa có thực ở thời điểm các bên ký hợp đồng Đối với tài sản dùngđể bảo đảm tiền vay trong trường hợp này cũng cần thỏa mãn những điều kiện nhấtđịnh:

+ Tài sản hình thành từ vốn vay dùng làm bảo đảm tiền vay phải xác định

được quyền sở hữu hoặc quyền quản lý, sử dụng; xác định được giá trị, số lượngvà được phép giao dịch Đối với tài sản hình thành từ vốn vay là vật tư hàng hoá,thì ngoài việc có đủ các điều kiện này, tổ chức tín dụng phải có khả năng quảnlý, giám sát tài sản bảo đảm

+ Đối với tài sản mà pháp luật có quy định phải mua bảo hiểm, thì kháchhàng vay phải cam kết mua bảo hiểm trong suốt thời hạn vay vốn khi tài sản đãđược hình thành đưa vào sử dụng.

2 Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hợp đồng tín dụng là biện pháp để bảođảm bên có nghĩa vụ, cụ thể là bên vay thực hiện đúng các nghĩa vụ của mìnhđối với bên có quyền Chính vì tầm quan trọng của nó trong việc bảo đảm thựchiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng việc bảo đảm tiền vayphải được lập thành hợp đồng bảo đảm hoặc ghi rõ trong điều khoản của hợpđồng tín dụng để bảo đảm tính pháp lý và tính ràng buộc của các bên Hợp đồngbảo đảm tiền vay phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riênghoặc ghi trong hợp đồng tín dụng

Trong hoạt động tín dụng hiện nay hợp đồng bảo đảm tiền vay thường đượclập thành văn bản riêng do hợp đồng tín dụng chủ yếu chịu sự điều chỉnh củapháp luật về tín dụng còn hợp đồng bảo đảm liên quan đến nhiều vấn đề nênngoài chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tín dụng nó còn chịu sự điều chỉnh củapháp luật về giao dịch bảo đảm, luật công chứng, luật đất đai Trong hợp đồngbảo đảm tiền vay bằng tài sản, có những hợp đồng buộc phải công chứng, chẳnghạn như hợp đồng thế chấp bất động sản, nghĩa là hợp đồng này phải chịu sựđiều chỉnh của luật công chứng Thêm vào đó nếu tài sản dùng để bảo đảm làquyền sử dụng đất thì việc ký kết hợp đồng bảo đảm còn phải tuân theo pháp luậtvề đất đai Một lý do nữa khiến hợp đồng bảo đảm thường được lập thành vănbản riêng là do có rất nhiều giao dịch bảo đảm phải đăng ký, nên nếu hợp đồngbảo đảm được ghi trong hợp đồng tín dụng thì sẽ phức tạp hơn khi đăng ký.

Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản có thể là: hợp đồng cầm cố, hợp

đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh

Vậy về hình thức của hợp đồng bảo đảm tiền vay là bằng văn bản Đây làhình thức bắt buộc cho loại hợp đồng này do tầm quan trọng của nó đối với việcthực hiện hợp đồng tín dụng và để tránh xảy ra những tranh chấp về việc thựchiện các nghĩa vụ Hợp đồng bảo đảm tiền vay có quy định cụ thể về quyền vànghĩa vụ của bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm, về tài sản dùng để bảo đảm tiềnvay…

2.1 Nội dung của hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản

2.1.1 Đối với hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản

Hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản có những nội dung chủ yếu sau:+ Tên và địa chỉ các bên; ngày, tháng, năm

+ Nghĩa vụ được bảo đảm

+ Mô tả tài sản cầm cố, thế chấp; giá trị của tài sản cầm cố, thế chấp; nếu làtài sản cầm cố, thế chấp hình thành trong tương lai có thể mô tả khái quát về tàisản

+ Bên giữ tài sản, giấy tờ của tài sản cầm cố, thế chấp+ Quyền và nghĩa vụ của các bên

+ Các thỏa thuận về trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố, thếchấp

+ Các thỏa thuận khác.

Trong hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản để bảo đảm tiền vay ngoài các điềukhoản về quyền và nghĩa vụ của các bên cần có các điều khoản quy định chi tiết,cụ thể về tài sản bảo đảm như: mô tả tài sản, giá trị tài sản, bên giữ tài sản… do tàisản là đối tượng của hợp đồng và do giá trị của tài sản thường không nhỏ Tuy

vậy, đây là nội dung hợp đồng theo quy định trước đây, hiện nay trong các vănbản quy định về bảo đảm tiền vay chưa có một văn bản nào quy định cụ thể về nộidung của hợp đồng bảo đảm nói chung cũng như hợp đồng thế chấp, cầm cố bằngtài sản nói riêng.

2.1.2 Hợp đồng bảo lãnh

Với hợp đồng bảo lãnh do trong bảo lãnh tiền vay bằng tài sản của bên thứba có hai quan hệ về nghĩa vụ, giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh và giữabên bảo lãnh với bên được bảo lãnh vì vậy trong nội dung của hợp đồng bảo lãnhcũng có những điểm khác biệt so với trong hợp đồng thế chấp hay cầm cố.Theoquy định trước đây, nội dung chủ yếu của hợp đồng bảo lãnh bao gồm:

+ Tên và địa chỉ các bên; Ngày, tháng, năm

+ Cam kết của bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảolãnh

+ Nghĩa vụ được bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh và bên được bảo lãnh

+ Tài sản bảo lãnh, giá trị tài sản bảo lãnh, trừ trường hợp bên bảo lãnh là tổchức tín dụng và cơ quan quản lý ngân sách nhà nước; tài sản bảo lãnh là tài sảnhình thành trong tương lai có thể mô tả khái quát về tài sản

+ Quyền nghĩa vụ của bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh+ Các thỏa thuận về trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản bảo lãnh+ Các thỏa thuận khác.

Như vậy do trong biện pháp bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba có ba chủthể tham gia vào quan hệ bảo đảm tiền vay vì vậy trong hợp đồng cần quy địnhrõ quyền nghĩa vụ của từng bên khi tham gia vào quan hệ Cần xác định rõ từngchủ thể: đâu là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh để phân biệt

rõ ràng phạm vi quyền, nghĩa vụ của mỗi bên cũng như vai trò của mỗi bên tronghợp đồng bảo đảm tiền vay, trong hợp đồng tín dụng Cũng như với hợp đồngbảo đảm hiện nay chưa có văn bản pháp luật nào quy định về vấn đề nội dunghợp đồng bảo lãnh.

2.2 Giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản

Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản cũng là một loại hợp đồng dân sựvì vậy nó được giao kết trên nguyên tắc tự do nhưng không trái pháp luật và đạođức xã hội, các bên tự nguyện và bình đẳng trong giao kết hợp đồng Tuy nhiên,do đây là một hợp đồng mang tính đặc thù vì vậy để giao kết hợp đồng cũng cầnphải thỏa mãn những điều kiện cụ thể:

Thứ nhất về chủ thể: Thể hiện nguyên tắc bình đẳng giữa mọi công dân khitham gia giao dịch bảo đảm, không phân biệt là người mang quốc tịch Việt Namhay người có quốc tịch nước ngoài, BLDS 2005 đã quy định các chủ thể là cánhân, tổ chức người nước ngoài có quyền tham gia các giao dịch bảo đảm theonguyên tắc bình đẳng như công dân Việt Nam Tuy nhiên do bảo đảm tiền vaytrong hoạt động tín dụng nên chủ thể trong hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tàisản ngoài việc phải có đủ năng lực ký kết hợp đồng dân sự thì một trong hai bênchủ thể phải là tổ chức tín dụng và là chủ thể có đủ điều kiện ký kết hợp đồng tíndụng Bên chủ thể là tổ chức tín dụng này đóng vai trò là bên cho vay cho kháchhàng có thể là cá nhân tổ chức vay Hai bên ký kết hợp đồng tín dụng Bên vaydùng tài sản dưới hình thức một trong các biện pháp bảo đảm để bảo đảm việcthực hiện nghĩa vụ, tức là bên vay phải có tài sản bảo đảm.

Thứ hai là điều kiện về tài sản: Tài sản chính là đối tượng trong hợp đồngnày Tài sản dùng để bảo đảm với mỗi biện pháp bảo đảm khác nhau phải thỏamãn những điều kiện theo quy định mới được phép dùng để bảo đảm Nhưng tài

sản phải thuộc sở hữu của bên thế chấp, cầm cố đối với hợp đồng thế chấp, cầmcố; phải thuộc sở hữu của bên bảo lãnh đối với biện pháp bảo lãnh bằng tài sảncủa bên thứ ba Tài sản dùng để bảo đảm có thể là tài sản có thực ở hiện tại hoặctài sản hình thành trong tương lai Đối với tài sản dùng để bảo đảm là tài sản cóthực ở hiện tại thì trong hợp đồng phải có điều khoản mô tả về tài sản, nêu cụ thểgiá trị của tài sản Còn đối với tài sản hình thành trong tương lai do tại thời điểmgiao kết hợp đồng hình thành quyền và nghĩa vụ của các bên tài sản đó chưa cóvì vậy có thể mô tả khái quát về tài sản đó Tài sản dùng để bảo đảm có thể làvật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản Tuy nhiên đối với tài sản là quyềnsử dụng đất cần tuân theo các quy định cụ thể theo pháp luật về đất đai.

Thứ ba là về việc đăng ký giao dịch bảo đảm: Nếu hợp đồng bảo đảm tiềnvay bằng tài sản có giao dịch bảo đảm thuộc một trong các trường hợp sau thìđăng ký giao dịch bảo đảm: Thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp quyền sửdụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng giống; thế chấp tàu bay, tàu biển;thế chấp một tài sản bảo đảm để thực hiện nhiều nghĩa vụ; các trường hợp khácnếu pháp luật quy định (theo quy định tại điều 12.1 Nghị định 163/2006/NĐ –CP về giao dịch bảo đảm) Sở dĩ như vậy vì các tài sản này có tính chất phức tạp,ví dụ đất đai là sở hữu nhà nước, tàu bay có thể ảnh hưởng đến an ninh quốcgia… Nếu thuộc một trong các trường hợp trên mà không đăng ký giao dịch bảođảm thì hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản không có giá trị pháp lý.

Các điều kiện trên phải được thỏa mãn thì mới có thể tiến đến giao kết hợpđồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản Sau đó các bên thỏa thuận các điều khoảntrong hợp đồng và thực hiện ký kết hợp đồng bảo đảm tiền vay Hợp đồng bảođảm tiền vay bằng tài sản là một trong các điều kiện để ký kết hợp đồng tín dụngnhưng nó có sự độc lập với hợp đồng tín dụng Khi hợp đồng bảo đảm tiền vay

bằng tài sản vô hiệu toàn bộ hay từng phần thì không ảnh hưởng đến hiệu lực củahợp đồng tín dụng mà giao dịch bảo đảm đó là điều kiện.

2.3 Hiệu lực của hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản

Xét về nguyên tắc giao dịch hợp đồng bảo đảm có hiệu lực tại thời điểmgiao kết trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Pháp luật hiện hành quyđịnh các trường hợp bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm Trong trườnghợp ký kết và thực hiện hợp đồng cầm cố, thế chấp mà bên bảo đảm có hành vigian dối bằng cách dùng chính tài sản bảo đảm để bảo đảm cho một khoản vaytại tổ chức tín dụng khác hoặc cho bên thứ 3 thì nếu căn cứ theo điều 11.1 Nghịđịnh 163 giao dịch bảo đảm chỉ có hiệu lực pháp lý đối với người thứ ba kể từthời điểm đăng ký Vì vậy những trường hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sảntrên sẽ không có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba có quyền, lợi ích của tổ chứctín dụng nhận tài sản bảo đảm với các tài sản đã được bảo đảm tại một hợpđồng trước đó sẽ không được bảo vệ Bộ luật dân sự 2005 cũng quy định:“Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụdân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăngký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán” Do đó, dù là tổchức tín dụng nhận tài sản bảo đảm trước và hợp đồng bảo đảm được ký kếtphù hợp với quy định của pháp luật nhưng không đăng ký tại cơ quan đăng kýgiao dịch bảo đảm có thẩm quyền thì khi xử lý tài sản đó để trả nợ cho nhiềukhoản vay tại các tổ chức tín dụng khác nhau, tổ chức tín dụng nhận bảo đảmcó hợp đồng bảo đảm đó sẽ không được ưu tiên thanh toán trước so với tổ chứctín dụng có hợp đồng bảo đảm đã được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịchbảo đảm