Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH TRẦN TUẤN ANH LUẬN VĂN CAO HỌC THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CƠNG XÂY DỰNG CƠNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60380107 Người hướng dẫn khoa học: Pgs.Ts Phan Huy Hồng Học viên: Trần Tuấn Anh, Cao học Luật ứng dụng Bình Dương, Lớp Kinh tế, khố I NĂM 2017 TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CƠNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC Chun ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60380107 Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: Pgs.Ts Phan Huy Hồng Học viên: Trần Tuấn Anh, Cao học Luật ứng dụng Bình Dƣơng, Lớp Kinh tế, khố I TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017 LỜI CAM ĐOAN Tác giả xin cam đoan nội dung luận văn cơng trình nghiên cứu khoa học tác giả hướng dẫn Phó Giáo sư, Tiến sĩ Phan Huy Hồng Nội dung luận văn cao học chưa tác giả cơng bố hình thức TÁC GIẢ Trần Tuấn Anh DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT - BLDS Bộ luật Dân (Bộ luật số 91/2015/QH13) ngày 24/11/2015; - Hợp đồng thi công xây dựng Hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước; - Luật Các tổ chức tín dụng Luật Các tổ chức tín dụng (Luật số 47/2010/QH12) ngày 16/6/2010; - Luật Đấu thầu Luật Đầu thầu (Luật số: 43/2013/QH13) ngày 26/11/2013; - Luật Xây dựng Luật Xây dựng (Luật số: 50/2014/QH13) ngày 18/6/2014; - Nghị định số 48/2010/NĐ-CP Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010 Chính phủ hợp đồng xây dựng; - Nghị định số 39/2014/ND-CP Nghị định số 39/2014/ND-CP ngày 07/5/2014 Chính phủ hoạt động cơng ty tài cơng ty cho thuê tài chính; - Nghị định số 63/2014/NĐ-CP Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 Chính phủ quy định chi tiết thi hành số điều Luật Đấu thầu lựa chọn nhà thầu; - Nghị định số 37/2015/NĐ-CP Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 Chính phủ quy định chi tiết hợp đồng xây dựng; - Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06/5/2015 Bộ Kế hoạch Đầu tư hướng dẫn hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp; - Thông tư số 07/2015/TT-NHNN Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 Ngân hàng nhà nước quy định bảo lãnh ngân hàng; - Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT ngày 27/10/2015 Bộ Kế hoạch Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ yêu cầu định thầu, chào hàng cạnh tranh; - Thông tư số 09/2016/TT-BXD Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 Bộ Xây dựng hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng; MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU 1 Lý chọn đề tài Tình hình nghiên cứu Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu Đối tượng, phạm vi .3 Phương pháp nghiên cứu Dự kiến kết nghiên cứu địa ứng dụng CHƢƠNG CÁC HÌNH THỨC BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CƠNG XÂY DỰNG CƠNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC 1.1 Quy định pháp luật hình thức bảo đảm thực hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước .5 1.1.1 Quy định chung hình thức bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước 1.1.2 Quy định hình thức đặt cọc bảo đảm thực hợp đồng 1.1.3 Quy định hình thức ký quỹ bảo đảm thực hợp đồng 1.1.4 Quy định bảo lãnh bảo đảm thực hợp đồng 1.2 Thực trạng áp dụng hình thức bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng .11 1.2.1 Thực trạng áp dụng quy định hình thức đặt cọc bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng 11 1.2.2 Thực trạng áp dụng quy định hình thức ký quỹ bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng 12 1.2.3 Thực trạng áp dụng quy định hình thức bảo lãnh thực hợp đồng thi công xây dựng 13 1.3 Những vấn đề đặt từ quy định thực tiễn áp dụng pháp luật hình thức bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng .14 1.3.1 Những vấn đề đặt từ quy định thực tiễn áp dụng pháp luật hình thức đặt cọc bảo đảm thực hợp đồng .14 1.3.2 Những vấn đề đặt từ quy định thực tiễn áp dụng pháp luật hình thức ký quỹ bảo đảm thực hợp đồng .14 1.3.3 Những vấn đề đặt từ quy định thực tiễn áp dụng pháp luật hình thức bảo lãnh thực hợp đồng 15 1.4 Các đề xuất hồn thiện pháp luật hình thức bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng 15 CHƢƠNG GIÁ TRỊ VÀ HIỆU LỰC BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC .18 2.1 Giá trị đảm bảo thực hợp đồng 18 2.1.1 Quy định pháp luật giá trị bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng 18 2.1.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật giá trị bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng 20 2.1.3 Những vấn đề đặt việc áp dụng quy định giá trị bảo đảm thực hợp đồng thực tiễn 24 2.1.4 Đề xuất hoàn thiện pháp luật giá trị bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng 25 2.2 Hiệu lực bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng 26 2.2.1 Quy định pháp luật hiệu lực bảo đảm thực hợp đồng 26 2.2.2 Thực tiễn áp dụng hiệu lực bảo đảm thực hợp đồng 28 2.2.3 Những vấn đề đặt áp dụng pháp luật hiệu lực bảo đảm thực hợp đồng thực tiễn 30 2.2.4 Đề xuất hoàn thiện pháp luật hiệu lực bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng 31 CHƢƠNG XỬ LÝ VÀ NHẬN LẠI BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC .33 3.1 Quy định pháp luật xử lý nhận lại bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng 33 3.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật xử lý nhận lại bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng 35 3.3 Những vấn đề đặt việc áp dụng quy định xử lý nhận lại bảo đảm thực hợp đồng thực tiễn 37 3.4 Các đề xuất hoàn thiện pháp luật xử lý nhận lại bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng .39 KẾT LUẬN 41 PHẦN MỞ ĐẦU Lý chọn đề tài Độc lập dân tộc gắn liền với Chủ nghĩa xã hội mục đích xuyên suốt trình cách mạng nước ta Với xuất phát điểm từ nước nông nghiệp lạc hậu, Đảng nhà nước xác định mục tiêu giai đoạn nhanh chóng cơng nghiệp hóa, đại hóa đất nước tạo tiền đề kết cấu hạ tầng cho kinh tế xã hội chủ nghĩa Từ việc đầu tư kết cấu hạ tầng vấn đề tất yếu trình lên Chủ nghĩa xã hội nước ta, với kinh tế phát triển, quy mô kinh tế nhỏ, nhiều vấn đề kinh tế - xã hội cần phải giải Do phải sử dụng cách hiệu tiết kiệm nguồn vốn đầu tư xây dựng cơng trình xây dựng kết cấu hạ tầng, khơng để xảy tình trạng nợ cơng kiểm sốt, ảnh hưởng bất lợi đến trình phát triển kinh tế nói chung sạch, minh bạch mơi trường đầu tư xây dựng từ vốn ngân sách Công trình phải đầu tư đưa vào sử dụng kịp thời, tiến độ, phục vụ tốt cho yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội – quốc phòng, an ninh “Hợp đồng xây dựng hợp đồng dân thoả thuận văn Bên giao thầu Bên nhận thầu việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm Bên để thực một, số hay tồn cơng việc hoạt động xây dựng”1 Hợp đồng xây dựng nội dung quan trọng mà Bên giao thầu phải thực quản lý suốt trình quản lý dự án Hợp đồng xây dựng chứa đựng nguyên tắc xử bên nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền nghĩa vụ hoạt động xây dựng cụ thể Biện pháp bảo đảm thực hợp đồng nội dung có vị trí, vai trị quan trọng nhằm hạn chế rủi ro cho Bên giao thầu giao kết hợp đồng quản lý dự án Đây biện pháp kinh tế nhằm ràng buộc Bên nhận thầu phải thực thực đầy đủ nghĩa vụ ghi nhận hợp đồng Từ yếu tố quan trọng nói trên, với vị trí cơng tác mình, tác giả mong muốn nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật bảo đảm thực hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước Qua đó, Khoản Điều 119 Luật Xây dựng phát giải vấn để bất hợp lý trình triển khai thực pháp luật, đóng góp vào quà trình hồn thiện pháp luật đề xuất biện pháp thực pháp luật liên quan đến bảo đảm thực hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước phù hợp với thực tiễn khách quan Tình hình nghiên cứu - Luận văn cao học Học viên Đinh Văn Trường (2014), Khoa Luật - Đại học quốc gia Hà Nội đề tài “Trách nhiệm dân vi phạm hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình”; - Luận văn tốt nghiệp thạc sĩ Học viên Lê Minh Tâm (2015) – K18 – Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, đề tài “Pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng để thực nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng xây dựng”; - Luận văn tốt nghiệp thạc sĩ Học viên Nguyễn Ngọc Yến (2015) – Trường Đại học Quốc gia Hà Nội – Khoa Luật học, đề tài “Hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước Việt Nam” Các đề tài nghiên cứu nói trên, tác giả chủ yếu vào phân tích sâu vấn đề mang tính chất lý luận hợp đồng xây dựng Nội dung thực tiễn pháp luật bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng chưa nghiên cứu, phân tích sâu Nội dung bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng, Tác giả Lê Minh Tâm nêu để phân tích quy định hoạt động bảo lãnh ngân hàng Qua cho thấy, việc nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng cơng trình ngân sách nhà nước cần thiết Bổ sung vào nghiên cứu mặt lý luận, nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật liên quan đến bảo đảm thực hợp đồng xây dựng nói chung hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình ngân sách nhà nước nói riêng Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu Phát bất hợp lý việc thực pháp luật bảo đảm thực hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình để qua có kiến nghị giải pháp hồn thiện pháp luật giải pháp thực pháp luật có hiệu quả, cụ thể sau: - Quy định pháp luật hành bảo đảm thực hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách; 32 chậm tiến độ lỗi Bên giao thầu Bên giao thầu có trách nhiệm thực bồi thường thiệt hại cho Bên nhận thầu bao gồm chi phí bảo đảm thực hợp đồng cho phần gia hạn bảo đảm thực hợp đồng lỗi Bên giao thầu Điều xuất phát từ mục đích bảo đảm thực hợp đồng bảo đảm việc thực nghĩa vụ Bên nhận thầu hợp đồng Mặc dù chậm tiến độ lỗi Bên giao thầu nghĩa vụ thực hợp đồng Bên nhận thầu cịn, bảo đảm thực hợp đồng phải có hiệu lực Bên nhận thầu hoàn thành nghĩa vụ Kết luận phần Chƣơng Hiệu lực bảo đảm thực hợp đồng gắn liền với quyền nghĩa vụ bên tham gia hợp đồng bên cung cấp dịch vụ bảo đảm thực hợp đồng Tuy nhiên pháp luật hành quy định khác thời điểm bắt đầu hiệu lực, thời điểm kết thúc hiệu lực bảo đảm thực hợp đồng Để pháp luật thực cách đồng bộ, thống nhất, cần thiết việc điều chỉnh, bổ sung quy định nói trên, nhằm tạo thống quy định Đồng thời tạo dễ dàng cho bên tham gia áp dụng pháp luật thực tiễn 33 CHƢƠNG XỬ LÝ VÀ NHẬN LẠI BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC 3.1 Quy định pháp luật xử lý nhận lại bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng Bảo đảm thực hợp đồng thi cơng xây dựng với mục đích mình, phát sinh việc Bên giao thầu từ chối thực hợp đồng có hiệu lực pháp luật, vi phạm nghĩa vụ quy định hợp đồng ký kết Bên giao thầu tiến hành xử lý bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng Trường hợp Bên nhận thầu thực đầy đủ nghĩa vụ khơng vi phạm điều kiện phải xử lý bảo đảm thực hợp đồng nhận lại bảo đảm thực hợp đồng Theo quy định pháp luật xây dựng, Bên nhận thầu không nhận lại bảo đảm thực hợp đồng trường hợp từ chối thực hợp đồng có hiệu lực trường hợp vi phạm khác quy định hợp đồng45 Về “trường hợp vi phạm khác” nói bên thoả thuận, pháp luật xây dựng không hướng dẫn cụ thể trường hợp để bên chủ thể hợp đồng tiến hành thoả thuận đưa vào Việc nhận lại bảo đảm thực hợp đồng Bên nhận thầu, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định Bên giao thầu phải hoàn trả cho Bên nhận thầu bảo đảm thực hợp đồng sau Bên nhận thầu hoàn thành tất nghĩa vụ theo hợp đồng chuyển sang nghĩa vụ bảo hành bên giao thầu nhận bảo đảm bảo hành Thông tư số 09/2016/TT-BXD, không quy định việc Bên giao thầu nhận bảo đảm bảo hành Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, Bên giao thầu phải hoàn trả cho Bên nhận thầu bảo đảm thực hợp đồng Bên nhận thầu hồn thành cơng việc theo hợp đồng chuyển sang nghĩa vụ bảo hành Theo quy định Luật Đấu thầu năm 2013, không quy định Bên giao thầu phải trả lại bảo đảm thực hợp đồng cho Bên nhận thầu, từ khơng quy định thời gian Bên giao thầu hoàn trả bảo đảm thực hợp đồng Luật Đấu thầu 45 Khoản Điều 16 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP 34 năm 2013 quy định ba trường hợp Bên nhận thầu không trả lại bảo đảm thực hợp đồng46: Thứ từ chối thực hợp đồng hợp đồng có hiệu lực; Thứ hai vi phạm thoả thuận hợp đồng; Thứ thực hợp đồng chậm tiến độ lỗi từ chối gia hạn thực hợp đồng Trường hợp thứ không pháp luật xây dựng quy định Nghị định số 63/2014/NĐ-CP nội dung hướng dẫn việc xử lý bảo đảm thực hợp đồng Ngoài hình thức lựa chọn nhà thầu, phương thức đấu thầu có hướng dẫn cụ thể việc xử lý bảo đảm thực hợp đồng Đối với gói thầu xây lắp thực đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh với phương thức giai đoạn túi hồ sơ giai đoạn hai túi hồ sơ hướng dẫn Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT, Bên nhận thầu không nhận lại bảo đảm thực hợp đồng xảy ba trường hợp quy định Khoản 5, Điều 66, Luật Đấu thầu năm 2013 Thời gian hoàn trả bảo đảm, quy định dự thầu bên giao thầu quy định hồ sơ mời thầu, sau không chậm số ngày nhà thầu ấn định kể từ cơng trình nghiệm thu đưa vào sử dụng chuyển qua nghĩa vụ bảo hành Đối với trường hợp định thầu thông thường, chào hàng cạnh tranh, định thầu rút gọn theo hướng dẫn Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT, trường hợp định thầu thông thường, việc xử lý bảo đảm thực hợp đồng nhận lại bảo đảm thực hợp đồng quy định tương tự Thông tư số 03/2015/TTBKHĐT Riêng phương thức chào hàng cạnh tranh định thầu rút gọn, Bên nhận thầu không nhận lại bảo đảm thực hợp đồng xảy ba trường hợp quy định Khoản 5, Điều 66, Luật Đấu thầu năm 2013 Ngoài ra, Bảo đảm thực hợp đồng trả cho Bên giao thầu Bên nhận thầu khơng hồn thành nghĩa vụ trách nhiệm theo hợp đồng, làm phát sinh thiệt hại cho Bên giao thầu47 Theo quy định bổ sung thêm điều kiện, Bên nhận thầu khơng thực nghĩa vụ hợp đồng phải làm phát sinh thiệt hại cho Bên giao thầu Bên giao thầu xử lý bảo đảm thực hợp đồng Thời hạn bên giao thầu hoàn trả bảo đảm thực hợp 46 47 Khoản Điều 66 Luật Đấu thầu Nội dung bảo đảm thực hợp đồng hợp đồng thuộc mẫu mẫu kèm theo Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT 35 đồng cho bên nhận thầu quy định hồ sơ yêu cầu, dự thảo hợp đồng thi công trường hợp định thầu Riêng trường hợp thực biện pháp lựa chọn nhà thầu định thầu thơng thường Thơng tư số 11/2015/TTBKHĐT hướng dẫn thời hạn trả bảo đảm thực hợp đồng sau không chậm số ngày ấn định hồ sơ mời thầu kể từ cơng trình nghiệm thu, bàn giao đưa vào sử dụng, đồng thời nhà thầu chuyển sang thực nghĩa vụ bảo hành Trường hợp bên nhận thầu liên danh khơng có thoả thuận nhà thầu đứng đầu liên danh, bên liên danh phải nộp cho Bên giao thầu bảo đảm thực hợp đồng với mức tương ứng với giá trị hợp đồng thực Pháp luật xây dựng đấu thầu chưa có quy định hướng dẫn việc xử lý bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng trường hợp 3.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật xử lý nhận lại bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng Theo quy định hành, việc xử lý bảo đảm thực hợp đồng xảy ba trường hợp: Thứ nhất, Bên nhận thầu từ chối thực hợp đồng có hiệu lực, nội dung quy định thống văn quy định bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng, đồng thời mục đích cốt lõi bảo đảm thực hợp đồng, nên tất hợp đồng thực tế thể nội dung Thứ hai, trường hợp vi phạm thoả thuận hợp đồng, nội dung Thông tư số 09/2016/TT-BXD hướng dẫn bên thoả thuận, không quy định cụ thể, qua khảo sát thực tế hợp đồng thi công xây dựng ký kết thực hiện, bên chủ thể hợp đồng thường không thoả thuận nội dung vào hợp đồng Thứ ba, Bên nhận thầu thực chậm tiến độ từ chối gia hạn hiệu lực bảo đảm thực hợp đồng, nội dung hướng dẫn mẫu hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu Tuy nhiên mẫu hợp đồng kèm theo Thông tư số 09/2016/TT-BXD khơng có nội dung này, nên thực tế bên chủ thể hợp đồng không đưa nội dung vào hợp đồng thi công xây dựng bên chủ thể thực hợp đồng nội dung thoả thuận khác Như phân tích nội dung trên, hợp đồng số 07/2016/HĐXL ngày 02/8/2016 ký kết Ban Quản lý dự án huyện Bàu Bàng Công ty cổ phần thiết kế xây dựng Kiến Hưng Thành, điều hợp đồng quy định nôi dung xử lý bảo đảm thực hợp đồng sau: “Nhà thầu không nhận lại bảo đảm thực hợp đồng 36 trường hợp từ chối thực hợp đồng có hiệu lực.” Hai hợp đồng khác hợp đồng số 06/2016/HĐ-TC ngày 15/3/2016 ký kết Trung tâm giới thiệu việc làm Liên danh nhà thầu Công ty TNHH MTV thiết kế xây dựng Hà Đồ Công ty TNHH MTV Tư vấn xây dựng Đoàn Thành Phát hợp đồng số 07/2016/HĐXD ngày 14/7/2016 ký kết Trung tâm sức khỏe lao động mơi trường tỉnh Bình Dương Cơng ty TNHH xây dựng thương mại Hùng Quân Hai hợp đồng quy định bảo đảm thực hợp đồng đưa nội dung xử lý bảo đảm thực hợp đồng Nhà thầu từ chối thực bảo đảm thực hợp đồng hợp đồng có hiệu lực Qua thực tiễn áp dụng pháp luật xử lý bảo đảm thực hợp đồng, pháp luật chưa hướng dẫn chi tiết nội dung bên chủ thể thoả thuận làm điều kiện phát sinh xử lý bảo đảm, mặt khác mẫu hợp đồng thi công xây dựng kèm theo Thông tư số 09/2016/TTBXD không đưa vào đầy đủ 03 trường hợp phát sinh xử lý bảo đảm thực hợp đồng nên soạn thảo, ký kết hợp đồng, bên chủ thể tuân thủ không bổ sung nội dung Xử lý bảo đảm thực hợp đồng thi cơng xây dưng cơng trình trường hợp liên danh không thoả thuận nhà thầu đứng đầu liên danh, bên liên danh thực nộp bảo đảm thực hợp đồng với mức tương ứng với giá trị hợp đồng thực Do pháp luật hướng dẫn thực bảo đảm thực hợp đồng, chưa có quy định cụ thể việc thành viên liên danh vi phạm điều kiện dẫn đến xử lý bảo đảm thực hợp đồng Bên giao thầu xử lý bảo đảm thực hợp đồng thành viên liên danh Do Bên giao thầu thực việc xử lý bảo đảm thực hợp đồng thành viên liên danh vi phạm nghĩa vụ thực hợp đồng theo quy định Hoàn trả bảo đảm thực hợp đồng Bên giao thầu thực theo nội dung hợp đồng ký kết Về nội dung hoàn trả bảo đảm thực hiện, quy định hồ sơ mời thầu hình thức lựa chọn nhà thầu, phương thức đấu thầu có khác nhau, song Thông tư số 09/2016/TT-BXD hướng dẫn, Bên giao thầu phải hoàn trả bảo đảm thực hợp đồng Bên nhận thầu hồn thành cơng việc theo hợp đồng chuyển sang nghĩa vụ bảo hành Như hợp đồng cơng trình: mở rộng khu vật lý trị liệu Bện viện y học cổ truyền tỉnh Bình Dương Bệnh viện y học cổ truyền làm chủ đầu tư Công ty TNHH xây dựng thương mại Hùng Quân bên nhà thầu thi công, bên ký hợp đồng số 14/2016/HĐXD; cơng trình Bê tơng 37 nhựa đường Văn phòng ấp đến trại gà Đồng Thịnh, xã Trừ Văn Thố, huyện Bàu Bàng, tỉnh Bình Dương Ban Quản lý dự án huyện Bàu Bàng làm chủ đầu tư, Bên nhận thầu Công ty cổ phần thiết kế xây dựng Kiến Hưng thành ký kết hợp đồng số 07/2017/HĐXL, hợp đồng quy định Bên giao thầu hoàn trả cho Bên nhận thầu bảo đảm thực hợp đồng nhà thầu hồn thành cơng việc theo hợp đồng chuyển sang nghĩa vụ bảo hành Căn theo nội dung hợp đồng, Bên Giao thầu thực việc hoàn trả bảo đảm thực hợp đồng cho Bên nhận thầu sau bên thống biên hồn thành hạng mục cơng trình theo hợp đồng, đồng thời Bên nhận thầu nhận bảo đảm bảo hành theo hợp đồng Bên giao thầu giữ lại khoản tiền bảo hành sau toán hợp đồng Ngoài trường hợp bảo lãnh tổ chức tính dụng chi nhánh ngân hàng nước ngồi, thư bảo lãnh có thời điểm hết hiệu lực, đồng thời có điều khoản sau thời điểm hết hiệu lực bảo lãnh, khơng phụ thuộc thư bảo lãnh có hồn trả cho tổ chức dung chi nhánh ngân hàng hay không Do thực tiễn, bảo đảm hình thức thư bảo lãnh, bên chủ thể hợp đồng thực việc hoàn trả bảo lãnh thực hợp đồng quy định 3.3 Những vấn đề đặt việc áp dụng quy định xử lý nhận lại bảo đảm thực hợp đồng thực tiễn Thứ nhất, pháp luật đấu thầu hướng dẫn ba trường hợp phát sinh việc xử lý bảo đảm thực hợp đồng Đối với nội dung vi phạm khác bên thoả thuận hợp đồng để phát sinh việc xử lý bảo đảm thực hợp đồng Pháp luật hành đấu thầu xây dựng chưa có nội dung hướng dẫn cụ thể vi phạm để bên lựa chọn đưa vào hợp đồng thi công xây dựng Nội dung Bên nhận thầu thi công chậm tiến độ lỗi khơng thực gia hạn bảo đảm thực hợp đồng, mẫu hợp đồng thi công xây dựng kèm theo Thơng tư số 09/2016/TT-BXD khơng có quy định nội dung Từ việc pháp luật chưa có quy định cụ thể vấn đề nên hầu hết hợp đồng triển khai thực tiễn, bên chủ thể hợp đồng thoả thuận thêm nội dung vào thoả thuận xử lý bảo đảm thực hợp đồng việc Bên nhận thầu từ chối thực hợp đồng có hiệu lực pháp luật Thứ hai, Pháp luật đấu thầu xây dựng hướng dẫn việc bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng trường hợp liên danh không thoả thuận 38 nhà thầu đứng đầu liên danh, bên thực việc bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng với mức bảo đảm tương xứng với giá trị hợp đồng thực Pháp luật hành chưa có nội dung hướng dẫn, bên liên danh vi phạm nội dung phải xử lý bảo đảm thực hợp đồng xử lý bảo đảm thực hợp đồng nào, xử lý toàn bảo đảm thực hợp đồng bên liên danh hay xử lý bảo đảm thực hợp đồng liên danh vi phạm Từ thực tiễn triển khai thực gặp khó khăn việc xử lý bảo đảm thực hợp đồng phát sinh tình phải xử lý bảo đảm thực hợp đồng Thứ ba, Đối gói thầu thi cơng xây dựng cơng trình với hình thức chào hàng cạnh tranh định thầu rút gọn, Ngoài việc quy định Bên nhận thầu không nhận lại bảo đảm thực hợp đồng xảy ba trường hợp quy định Khoản 5, Điều 66, Luật Đấu thầu năm 2013 Còn quy định Bảo đảm thực hợp đồng trả cho Bên giao thầu Bên nhận thầu khơng hồn thành nghĩa vụ trách nhiệm theo hợp đồng, làm phát sinh thiệt hại cho Bên giao thầu48 Theo quy định bổ sung thêm điều kiện, Bên nhận thầu khơng thực nghĩa vụ hợp đồng phải làm phát sinh thiệt hại cho Bên giao thầu Bên giao thầu xử lý bảo đảm thực hợp đồng Đây nội dung mở rộng phạm vi bảo đảm thực hợp đồng Tuy nhiên theo mẫu hợp đồng thi công xây dựng kèm theo Thông tư số 09/2016/TTBXD khơng có nội dung nên thực tiễn bên chủ thể hợp đồng không đưa nội dung vào hợp đồng, trình nghiên cứu tác giả chưa phát trường hợp xử lý bảo đảm thực hợp đồng nội dung Thứ tư, Hoàn trả bảo đảm thực hợp đồng, pháp luật đấu thầu quy định khác hình thức, phương thức lựa chọn nhà thầu Theo hướng dẫn Thông tư số 09/2016/TT-BXD, việc hoàn trả bảo đảm thực hợp đồng sau Bên nhận thầu hồn thành cơng việc theo hợp đồng chuyên sang nghĩa vụ bảo hành Mặc dù hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu gói thầu xây dựng có quy định khác thời điểm hoàn trả bảo đảm thực hợp đồng Nhưng bên thoả thuận theo hợp đồng mẫu, đồng thời việc thực theo nội dung hướng dẫn hợp đồng mẫu theo Thông tư số 09/2016/TT-BXD phù hợp với thực tế, 48 Nội dung bảo đảm thực hợp đồng hợp đồng thuộc mẫu mẫu kèm theo Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT 39 cơng trình triển khai phải chịu nhiều rủi ro tác động từ bên ngồi việc hồn thành cơng trình thường khơng xác theo hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu Do thực theo nội dung hợp đồng mẫu kèm theo Thông tư số 09/2016/TT-BXD phù hợp 3.4 Các đề xuất hoàn thiện pháp luật xử lý nhận lại bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng Thứ nhất, Bổ sung điều kiện phát sinh xử lý bảo đảm thực hợp đồng Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT, cụ thể hướng dẫn số trường hợp đưa vào thoả thuận để xử lý bảo đảm thực hợp đồng, sở tạo điều kiện thuận lợi để bên đưa vào thoả thuận hợp đồng Đồng thời bổ sung thêm trường hợp Bên giao thầu thực xử lý bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng Khoản 4.1, Điều 4, Mẫu hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình kèm theo Thơng tư số 09/2016/TT-BXD, nội dung: “Bên nhận thi công chậm tiến độ lỗi khơng thực gia hạn bảo đảm thực hợp đồng” Thứ hai, Bổ sung Khoản 3, Điều 16, Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, nội dung: “Nếu thành viên liên danh vi phạm nghĩa vụ hợp đồng dẫn đến không hồn trả bảo đảm thực hợp đồng bảo đảm thực tất thành viên liên danh khơng hồn trả” Quy định nhằm cho bên liên danh ràng buộc trách nhiệm lẫn nhau, đảm bảo cho việc thực hợp đồng đầy đủ, tránh rủi ro cho bên giao thầu, chủ đầu tư trình thực dự án Thứ ba, Đối gói thầu thi cơng xây dựng cơng trình với hình thức chào hàng cạnh tranh định thầu rút gọn, kiến nghị bãi bỏ nội dung “làm phát sinh thiệt hại cho bên A49” mục xử lý bảo đảm thực hợp đồng thuộc mẫu hồ sơ yêu cầu dự thảo hợp đồng kèm theo Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT Bởi lẻ bảo đảm thực hợp đồng nhằm bảo vệ quyền lợi ích Bên giao thầu phát sinh điều kiện xử lý bảo đảm thực hợp đồng Bên giao thầu quyền xử lý, chứng minh thiệt hại xảy Việc chứng minh thiệt hại có nội dung bồi thường thiệt hại hợp đồng thi công xây dựng điều chỉnh 49 Bên Giao thầu 40 Thứ tư, Điều chỉnh nội dung hoàn trả bảo đảm thực hợp đồng mẫu hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu dự thảo hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình kèm theo Thơng tư số 03/2015/TT-BKHĐT Thông tư số 11/2015/TTBKHĐT phù hợp với Thông tư số 09/2016/TT-BXD, cụ thể sau: “Bên giao thầu phải hoàn trả cho Bên nhận thầu bảo đảm thực hợp đồng Bên nhận thầu hoàn thành công việc theo hợp đồng chuyển sang nghĩa vụ bảo hành” Nhằm đảm bảo thống pháp luật việc quy định vấn đề pháp lý Kết luận Chƣơng Việc xử lý bảo đảm thực hợp đồng liên quan trực tiếp đến quyền nghĩa vụ bên tham gia hợp đồng thi công xây dựng Đồng thời nhằm phát huy hiệu bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng thực tế Việc nghiên cứu, bổ sung, điều chỉnh quy phạm pháp luật cho phù hợp xu phát triển xã hội, tạo điều kiện thuận lợi cho bên thực quan hệ kinh tế, cụ thể quan hệ hợp đồng xây dựng Ngồi nhằm rà sốt điều chỉnh, bổ sung quy định pháp luật ngành, lĩnh vực khơng mâu thuẫn, chồng chéo lẫn nhau, gây khó khăn trình thực pháp luật 41 KẾT LUẬN Bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng có ý nghĩa quan trọng q trình đầu tư xây dựng cơng trình, liên quan trực tiếp đến việc quản lý dự án Chủ đầu tư, Đại diện chủ đầu tư, tiến độ thực hiện, đưa vào sử dụng cơng trình, tác động đến hiệu sử dụng vốn việc đầu tư, khai thác cơng trình cơng trình Trong việc Bên Giao thầu lựa chọn hình thức, giá trị hiệu lực bảo đảm thực hợp đồng liên quan mật thiết đến việc xử lý nhận lại bảo đảm thực hợp đồng, yếu tố tác động trực tiếp đến mục đích bảo đảm thực hợp đồng Như phân tích nội dung Luận văn, quy định hành bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng quy định nhiều văn quy phạm pháp luật khác từ Luật Đầu thầu, Luật Xây dựng đến thông tư hướng dẫn Bộ Kế hoạch Đầu tư, Bộ Xây dựng, bước hoàn thiện so với quy định trước Tuy nhiên pháp luật bảo đảm thực hợp đồng xây dựng nhiều bất cập Nhiều nội dung bảo đảm thực hợp đồng chưa thật thống văn pháp luật quy định vấn đề Quy định cịn chồng chéo, khác biệt, văn có hiệu lực pháp lý thấp hướng dẫn bó hẹp phạm vi thực văn có hiệu lực pháp lý cao hơn, nhiều nội dung thiếu hướng dẫn quan có thẩm quyền Những bất cập nói pháp luật hành bảo đảm thực hợp đồng xây dựng làm cho việc áp dụng việc áp dụng pháp luật hình thức bảo đảm thực hợp đồng bên chủ đầu tư, bên mời thầu, bên chủ thể hợp đồng chủ thể hợp đồng gặp nhiều khó khăn thực tiễn Nhiều nội dung pháp luật có quy định nhiên khơng thể áp dụng thực tiễn, có quy định khác biệt văn khác hay nội dung chưa có hướng dẫn cụ thể Từ thực trạng pháp luật thực tiễn áp dụng pháp luật bảo đảm thực hợp đồng thi cơng xây dựng địi hỏi Chính phủ, ngành địa phương phải thường xuyên tổ chức nghiên cứu, sơ kết, tổng kết đánh giá việc áp dụng pháp luật bảo đảm thực hợp đồng thi cơng xây dựng để có hiệu chỉnh kịp thời bất cập, bổ sung nội dung thiếu hướng dẫn nhằm đảm bảo 42 cho hệ thống pháp luật nói chung quy định pháp luật bảo đảm thực hợp đồng thi cơng xây dựng nói riêng ngày hồn thiện mặt lý luận đảm bảo thực pháp luật cách đồng bộ, thống thực tiễn, đáp ứng yêu phát triển không ngừng xã hội DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO A Văn quy phạm pháp luật Luật Các tổ chức tín dụng (Luật số: 47/2010/QH12) ngày 16/6/2010; Luật Đầu thầu (Luật số: 43/2013/QH13) ngày 26/11/2013; Bộ luật Dân (Bộ luật số: 91/2015/QH13) ngày 24/11/2015; Luật Xây dựng (Luật số: 50/2014/QH13) ngày 18/6/2014; Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 Chính phủ quy định chi tiết thi hành số điều Luật Đấu thầu lựa chọn nhà thầu; Nghị định số 39/2014/ND-CP ngày 07/5/2014 Chính phủ hoạt động cơng ty tài cơng ty cho thuê tài chính; Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 Chính phủ quy định chi tiết hợp đồng xây dựng; Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 Bộ Xây dựng hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng; Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06/5/2015 Bộ Kế hoạch Đầu tư hướng dẫn hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp; 10 Thơng tư số 11/2015/TT-BKHĐT ngày 27/10/2015 Bộ Kế hoạch Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ yêu cầu định thầu, chào hàng cạnh tranh; 11 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 quy định bảo lãnh ngân hàng; B Tài liệu tham khảo 12 Văn kiện Đại hội Đảng thời kỳ đổi hội nhập (Đại hội VI, VII, VIII, IX, X, XI, XI), năm 2013, Nhà xuất trị quốc gia – thật; 13 Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XII Đảng, năm 2016, Nhà xuất trị quốc gia – thật; 14 Học viện trị quốc gia Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình Chủ nghĩa xã hội khoa học, Nhà xuất trị quốc gia; 15 Học viện trị quốc gia Hồ Chí Minh (2012), Đề cương giảng Nhà nước Pháp luật, Nhà xuất trị - hành chính; 16 Lê Minh Tâm (2015), Hoạt động bảo lãnh ngân hàng để bảo đảm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng xây dựng, Luận văn cao học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh; 17 Đinh Văn Trường (2014), Trách nhiệm dân vi phạm hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình, Luận văn cao học, Khoa Luật - Đại học quốc gia Hà Nội; 18 Nguyễn Ngọc Yến (2015), Hợp đồng xây dựng cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước Việt Nam, Luận văn cao học, Khoa luật – Đại học Quốc gia Hà Nội Tài liệu từ Internet 19 GS, TS Chu Văn Cấp – Nguyên viện trưởng Viện Kinh tế trị, Học viện Chính tri – Hành quốc gia Hồ Chí Minh, “Chiến lược phát triển kinh tế xã hội 2011 – 2020 đổi mơ hình tăng trưởng kinh tế Việt Nam theo tinh thần nghị Đại hội lần thứ XI Đảng”, http://dangcongsan.vn/tu-lieuvan-kien/van-kien-dang/gioi-thieu-van-kien-dang/doc3930201510061146.html, truy cập ngày 12/3/2017; 20 Thủ tướng Chính phủ, “Báo cáo Tổng kết thi hành Luật Xây dựng từ năm 2003 đến năm 2012”, http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_D etail.aspx?ItemID=785&TabIndex=2&TaiLieuID=1227, truy cập ngày 09/3/2017; 21 “Kinh nghiệm quản lý hợp đồng Nhật Bản”, http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_D etail.aspx?ItemID=785&TabIndex=3&TaiLieuID=1610, 10/5/2017; truy cập ngày 22 Luật sư Mai Lương Việt - Giám đốc Công ty Luật TNHH Việt Cộng Trưởng nhóm nghiên cứu PGS TS Trần Trịnh Tường – Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam Công ty Luật Leadco Lê Viết Ba - Tổng hội xây dựng Việt Nam, “Báo cáo rà soát Luật Xây dựng năm 2003”, http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_TAILIEU/Attachments/161 1/Luat_Xay_dung_Final_Mai_Luong_Viet.doc, truy cập ngày 10/5/2017; 23 “Danh sách thông báo mời thầu”, http://muasamcong.mpi.gov.vn:8082/GG/EP_SSJ_GGQ701.jsp?fromDate=15 %2F06%2F2015&toDate=03%2F06%2F2019&instituName=&pageSize=200 &page_no=1&pqCls=Y&lang=&refNumber=&bidMethod=01&typeFind=1&i sInstitu=0&viewType=0&fromOpenDate=&toOpenDate=&instituCode=&firs tCall=N&bidNM=&pageNo=&gubun=3&gubun=3, truy cập ngày 20/6/2017; 24 “Một thành viên liên danh khơng hồn thành hợp đồng”, http://baodauthau.vn/phap-luat/mot-thanh-vien-lien-danh-khong-hoan-thanhhop-dong-43281.html, thời điểm truy cập ngày 20/6/2017; 25 TS Nguyễn Việt Hùng, “Chủ đầu tư không ký hợp đồng sau thương thảo, hoàn thiện hợp đồng”, http://baodauthau.vn/dau-thau/chu-dau-tu-khong-kyhop-dong-sau-khi-thuong-thao-hoan-thien-hop-dong-11827.html, thời điểm truy cập ngày 20/5/2017; 26 TS Nguyễn Việt Hùng, “Phương thức đấu thầu túi hồ sơ”, http://baodauthau.vn/dau-thau/phuong-thuc-dau-thau-1-tui-ho-so-3891.html, thời điểm truy cập ngày 25/5/2016; 27 TS Nguyễn Việt Hùng, “Quyết định trúng thầu Hồ sơ mời thấu hết hiệu lực”, http://baodauthau.vn/dau-thau/quyet-dinh-trung-thau-khi-hsdt-het-hieuluc-11514.html, thời gian truy cập ngày 18/6/2017; 28 V Huyền, “Khung pháp lý tạo thuận lợi cho chủ đầu tư nhà thầu”, http://baodauthau.vn/dau-thau/khung-phap-ly-tao-thuan-loi-cho-ca-chu-dautu-va-nha-thau-9109.html, truy cập ngày 18/6/2017; 29 Trần Nam, “Phía sau giá bỏ thầu thấp bất thường”, http://baodauthau.vn/dauthau/phia-sau-gia-bo-thau-thap-bat-thuong-20692.html, thời gian truy cập 18/6/2017; 30 Trần Nam, Giảm giá 50% nhờ công nghệ, http://baodauthau.vn/doanhnghiep/giam-gia-50-nho-cong-nghe-32094.html, truy cập ngày 18/6/2017; 31 Minh Sơn, “Doanh nghiệp cần biết tránh “bẫy” ký bảo lãnh với ngân hàng”, http://tapchitaichinh.vn/tai-chinh-kinh-doanh/tai-chinh-doanh-nghiep/doanhnghiep-can-biet-tranh-bay-khi-ky-bao-lanh-voi-ngan-hang-59517.html, cập ngày 18/6/2017 truy ... hành bảo đảm thực hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách; - Thực tiễn áp dụng pháp luật bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước. .. LẠI BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC 3.1 Quy định pháp luật xử lý nhận lại bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng Bảo đảm thực hợp đồng thi cơng xây dựng. .. HIỆU LỰC BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC 2.1 Giá trị đảm bảo thực hợp đồng 2.1.1 Quy định pháp luật giá trị bảo đảm thực hợp đồng thi công xây dựng Giá