Bên cạnh kết quả đạt được trong quá trình phát triển công chứng nước ta cũng đã bộc lộ những hạn chế bất cập cả về mặt tổ chức và hoạt động làm ảnh hưởng tới các hoạt động giao lưu dân sự, kinh tế, xã hội của nhân dân, đồng thời hạn chế sự phát triển của nền kinh tế thị trường cũng như sự hội nhập kinh tế quốc tế thế giới.
a.Việc triển khai Luật công chứng còn gặp nhiều vướng mắc.
- Sau 5 năm triển khai, vẫn còn những lỗ hổng trong hoạt động công chứng. Luật công chứng có hiệu lực, sự phát triển “nóng” hàng loạt các văn phòng công chứng được thành lập, gây nên sự cạnh tranh nhau giữa các văn phòng công chứng
53
- Luật công chứng có quy định trường hợp không điểm chỉ được thì phải có người làm chứng, nhưng trình tự thủ tục thực hiện như thế nào thì không có quy định.
- Luật công chứng chỉ quy định về công chứng ,không có quy định về chứng thực. Trong khi hiện nay, đội ngũ cán bộ tư pháp ở xã, phường còn thiếu, chưa đủ năng lực để thuần thục công việc chứng thực trong nhận biết văn bản giả, khi mà các văn bản giả mạo ngày càng tinh vi khó phát hiện.
- Mức thu phí của các VPCC là khác nhau
+ Các VPCC áp dụng mức thu phí theo Thông tư liên tịch số 08/2012/TTLT- BTC-BTP về việc hướng dẫn về mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng phí công chứng. Tuy nhiên sự chênh lệch về phí giữa các VPCC khác nhau ở mức thu về việc đánh văn bản, hợp đồng giao dịch. Việc thu phí theo thỏa thuận nên có nơi thu cao, nơi thu thấp, làm méo mó tính không thống nhất, minh bạch của hoạt động này.
+ Văn phòng công chứng đang chạy đua theo số lượng, lợi nhuận, “chất lượng, yếu tố an toàn pháp lý” bị xem nhẹ. Do quá dễ dãi trong tiêu chuẩn, cũng như điều kiện bổ nhiệm công chứng viên nên trình độ của các công chứng viên không đồng đều. Rất nhiều công chứng viên (của Văn phòng công chứng) là cán bộ đã nghỉ hưu nên việc tổ chức, điều hành hoạt động công chứng phần nào hạn chế.
Ví dụ: Trường hợp khai nhận di sản thừa kế của gia đình bà Nguyễn Thị Tuyết, tại địa chỉ ngõ Văn Chương, phường Văn Chương, quận Đống Đa, Hà Nội.
- Năm 1989, vợ chồng bà Nguyễn Thị Tuyết có mua căn nhà tại ngõ Văn Chương (có xác nhận của UBND phường). Năm 2007, gia đình bà được UBND quận Đống Đa cấp GCN QSDĐ,QSHNO và Tài sản khác gắn liền với đất số 10109093989 theo Quyết định số 1451 ngày 20/4/2007.
- Bố mẹ đẻ của bà Tuyết và bố mẹ đẻ của chồng bà Tuyết đã chết trước năm 1989.
- Tháng 10 năm 2007, chồng bà Tyết chết (không để lại di chúc).
- Vợ chồng bà Tuyết chỉ có 1 người con duy nhất là ông Nguyễn Văn Hùng. Năm 1999, ông Nguyễn Văn Hùng chết (không để lại di chúc)
54
- Năm 1995, anh Nguyễn Tiến Mạnh (là người con duy nhất của ông Nguyễn Văn Hùng) chết. Khi chết anh Mạnh chưa lập gia đình.
- Năm 2012, bà Nguyễn Thị Tuyết chết (không để lại di chúc).
Như vậy, nhìn vào hồ sơ trên thì di sản mà vợ chồng bà Tuyết để lại là chia theo pháp luật (vì khi chết vợ chồng bà Tuyết không đẻ lại di chúc). Mặt khác, hàng thừa kế thứ nhất của vợ chồng bà Tuyết là không còn ai nên sẽ tính đén hàng thừa kế thứ hai.
Tuy nhiên , trong quá trình làm thủ tục khai nhận tại VPCC, không biết do vô tình hay cố ý mà VPCC đã viết : Năm 1995 ông Nguyễn Văn Hùng chết. ông Nguyễn Văn Hùng có người con duy nhất là ông Tiến Mạnh. Năm 1999, ông Nguyễn Tiến Mạnh chết, không để lại di chúc. Khi chết, ông Mạnh chưa có vợ và con. Như vậy VPCC này đã làm phát sinh hàng thừa kế thứ nhất của vợ chồng bà Tuyết và hàng thừa kế thứ hai của bà Tuyết đã không được tính đến. Như vậy, vợ ông Nguyễn Văn Hùng là người được hưởng di sản thừa kế này của vợ chồng bà Tuyết.
Rõ ràng với văn bản khai nhận di sản thừa kế này, VPCC đã làm sai lệch toàn bộ hồ sơ và làm trái pháp luật.
- Nhiều tổ chức hành nghề công chứng được thành lập theo loại hình doanh nghiệp tư nhân (Văn phòng công chứng do một công chứng viên thành lập), thiếu tính ổn định, bền vững, khi công chứng viên chết phải đóng cửa hoặc khi công chứng viên ốm đau nghỉ việc thì không có công chứng viên để tiếp nhận và giải quyết yêu cầu công chứng của người dân (74% tổng số văn phòng công chứng do một công chứng viên thành lập).
Ngoài ra, việc Luật công chứng không tiếp tục quy định công chứng viên được công chứng bản dịch mà việc này được giao cho Phòng Tư pháp cấp huyện chứng thực chữ ký người dịch dẫn đến việc quản lý thị trường dịch vụ dịch thuật vừa qua bị buông lỏng, chất lượng bản dịch rất hạn chế, vừa không đủ độ tin cậy để giải quyết công việc của người dân, của tổ chức, vừa gây tốn kém, thiệt hại cho khách hàng mà cả người dịch lẫn người chứng thực đều không thể hiện trách nhiệm gì.
55
- Ngoài nguyên nhân công tác quản lý thời gian đầu chưa theo kịp với thực tiễn xã hội hoá mạnh mẽ hoạt động công chứng, thì nguyên nhân chủ yếu của những hạn chế, bất cập nêu trên là do nhiều quy định của Luật công chứng đã không còn phù hợp hoặc thiếu; một số quy định chưa phù hợp với thông lệ quốc tế về hành nghề công chứng. Chẳng hạn, Luật chưa xác định rõ địa vị pháp lý của công chứng viên; tiêu chuẩn, điều kiện bổ nhiệm công chứng viên có điểm còn dễ dãi, khó bảo đảm chất lượng văn bản công chứng, đạo đức hành nghề của người được bổ nhiệm công chứng viên; chưa có quy định về chế độ bồi dưỡng bắt buộc đối với công chứng viên; quy định về điều kiện thành lập Văn phòng công chứng chưa gắn với tính chất đặc thù của nghề công chứng là dịch vụ công phải được phát triển theo quy hoạch v.v... Các quy định của Luật về quản lý nhà nước đối với hoạt động công chứng còn chưa đầy đủ, thiếu chặt chẽ, chưa có quy định bắt buộc công chứng viên tham gia tổ chức xã hội - nghề nghiệp và các quy định về tổ chức, hoạt động của các tổ chức xã hội - nghề nghiệp của công chứng viên.
- Chưa có sự phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan Tài nguyên môi trường, Văn phòng đăng ký nhà đất, Cơ quan giao dịch bảo đảm, Cơ quan thuế, Cơ quan công chứng. Do vậy, đã phần nào gây khó khăn cho người yêu cầu công chứng khi thực hiện các giao dịch tại các cơ quan khác có liên quan.
- Hiện nay, mặc dù UBND thành phố Hà Nội đã có Quyết định phân định thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch trên địa bàn thành phố Hà Nội, theo đó, các giao dịch về bất động sản trước đây do UBND cấp xã thực hiện được chuyển giao sang cho tổ chức hành nghề công chứng.
b.Giải tán phòng công chứng, “sức nóng bản sao” dồn xuống xã, phường.
Vấn nạn xếp hàng ở các phòng công chứng không còn khi người dân không phải xếp hàng dài để chờ công chứng.
Việc đưa chứng thực về văn phòng 1 cửa của UBND xã, phường, quận, huyện đã giảm bớt cho người dân việc đi lại nhiều lần. Song, số lượng người dân chứng thực ngày càng tăng, số lượng bản chứng thực cũng ngày càng nhiều, việc nhận và trả ngay hồ sơ chứng thực cho người dân là rất khó. Điều này lại gây bức xúc với người dân, vì phải hẹn ngày mới lấy được, nên đôi khi cần ngay vì công việc lại không lấy được luôn.
56
Hơn nữa, cán bộ tiếp nhận hồ sơ 1 cửa ở UBND xã, phường thường chỉ là 2 cán bộ. Họ nhận hồ sơ, sau đó lại đưa về các bộ phận chuyên môn, nên lại gây thêm phiền hà cho người dân.
Cơ sở vật chất chật, hẹp, dẫn đến tình trạng ùn tắc tại một số địa điểm tiếp dân. Tình trạng nhân dân phải đi lại khá xa từ nơi công chứng tới nơi làm thủ tục hành chính.
c.Những vướng mắc, bất cập về thể chế trong các văn bản quy phạm pháp luật khác liên quan đến công chứng, chứng thực:
- Các khái niệm trong các Luật chưa được quy định thống nhất, ví dụ Luật đất đai dùng khái niệm: “Biên bản phân chia thừa kế” trong khi Luật Công chứng quy định là “Văn bản thỏa thuận phân chia di sản”. Luật Đất đai không có quy định về : “Văn bản khai nhận thừa kế” trong khi Luật Công chứng có quy định này. Vì vậy, giữa hai Luật này phải có sửa đổi, bổ sung cho thống nhất.
- Chưa có sự thống nhất trong tiêu chí xác định thẩm quyền giữa Luật đất đai và Luật nhà ở. Luật nhà ở xác định thẩm quyền theo đối tượng giao dịch (nhà ở tại đô thị hay nhà ở tại nông thôn), không phân biệt chủ thể giao dịch. Trong khi Luật Đất đai xác định thẩm quyền theo chủ thể giao dịch (cá nhân hay tổ chức), không phân biệt đất ở tại nông thôn hay đô thị. Việc này dẫn đến khó khăn trong áp dụng luật.
- Luật Đất đai quy định: Hợp đồng giao dịch về quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng giao dịch về quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất (các điều từ 126 đến 131). Trong khi đó, khoản 3 Điều 93 của Luật Nhà ở quy định: Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn...”. Quy định UBND cấp huyện chứng thực các giao dịch về nhà ở tại đô thị là chưa hợp lý, nhất là kể từ ngày 01/8/2009 chỉ sử dụng một giấy cho cả nhà và đất (Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các Luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản Số 38/2009/QH12 ngày 19/6/2009).
57
- Khoản 5 Điều 93 Luật nhà ở quy định: Quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên đổi nhận nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở. Nhưng khoản 1 Điều 13 và điểm a khoản 1 điều 91 Luật nhà ở lại quy định: Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở quy định tại Luật này là cơ sở pháp lý để chủ sở hữu thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình đối với nhà ở đó theo quy định của pháp luật và điều kiện của nhà ở được tham gia giao dịch về nhà ở là phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà. Như vậy, đã có mâu thuẫn trong Luật này vì theo khoản 5 điều 93 thì kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng cá nhân đã có quyền sở hữu và đương nhiên được thực hiện các quyền của chủ sở hữu theo quy định của BLDS. Trong khi đó, theo khoản 1 điều 113 và điểm a khoản 1 điều 91 thì họ phải đăng ký sở hữu (có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở) mới được thực hiện các quyền của chủ sở hữu. Để có sự thống nhất giữa quy định của Bộ Luật dân sự, Luật Đất đai và Luật Nhà ở và phù hợp với thực tế nên quy định quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên đổi nhận nhà ở kể từ thời điểm đăng ký.
- Khoản 4 điều 72 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 quy định: Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng ... được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba. Quy định như vậy là chưa phù hợp với quy định tại điều 342 BLDS: Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia. Như vậy, chỉ có thể thế chấp tài sản của chính mình chứ không thể thế chấp tài sản của người khác (bên thứ ba). Từ sự không thống nhất trong quy định này mà tên gọi hợp đồng này không được sử dụng thống nhất ví dụ như “Hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba”, “Hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ thay cho bên thứ ba” hay “Hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba”. Để phù hợp với quy định của Bộ Luật dân sự cũng như điều
58
4 Nghị định Nghị định 163/2006/NĐ-CP nên quy định là “thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ ba”.
- Khoản 1 điều 342 BLDS: “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai”, nhưng Luật Đất đai lại không có quy định về thế chấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai. Trên thực tế, có một số tổ chức hành nghề công chứng thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là quyền sử dụng đất, một số tổ chức từ chối không công chứng. Tương tự như vậy, BLDS có quy định về hợp đồng mượn tài sản (Điều 512), nhưng luật Đất đai lại không có quy định về “Hợp đồng mượn quyền sử dụng đất” (sử dụng không phải trả tiền) mà chỉ có quy định về “Hợp đồng thuê quyền sử dụng đất” (sử dụng phải trả tiền).
- Qua nghiên cứu các quy định của Luật Công chứng về vấn đề khiếu nại công chứng cho thấy quy định này có nhiều điểm không phù hợp. Cụ thể:
+ Theo quy định tại Điều 63 Luật Công chứng, người yêu cầu công chứng có quyền khiếu nại về việc từ chối công chứng khi có căn cứ cho rằng việc từ chối đó là trái pháp luật, xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của mình và việc giải quyết khiếu nại đối với vấn đề này được Trưởng Phòng công chứng và Trưởng Văn phòng công chứng thực hiện (lần 1); Giám đốc Sở Tư pháp giải quyết lần 2.
+ Tuy nhiên, theo quy định hiện hành thì công chứng viên của Phòng Công chứng là viên chức nhà nước nên bất cứ hành vi nào của công chứng viên trong quá trình thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình (không chỉ hành vi từ chối công chứng) đều được coi là hành vi hành chính và đều bị khiếu nại. Trình tự thủ tục cũng như thẩm quyền giải quyết được thực hiện theo Luật Khiếu nại, tố cáo và các văn bản hướng dẫn thi hành. Do vậy, nếu quy định như Điều 63 thì cùng là hành vi hành chính bị khiếu nại, nhưng cách giải quyết lại khác nhau. Hơn nữa, việc quy định như điều 63 hiện nay làm cho nhiều người hiểu là chỉ hành vi từ chối công chứng mới bị người yêu cầu công chứng khiếu nại, còn các hành vi khác không được khiếu nại. Do đó cần sửa đổi và bổ sung chương giải quyết khiếu nại, tố cáo vào Luật Công chứng .
59
d.Việc tuyên truyền pháp luật về công chứng, chứng thực chưa rộng.
Nghị định 79/2007/NĐ-CP ra đời từ tháng 5 năm 2007 mà đến nay nhiều người dân không hề hay biết. Khi được cán bộ giải thích họ mới biết. Điều này cho thấy công tác tuyên truyền pháp luật chưa mạnh.