7. Ý nghĩa của Luận văn
2.1.1. Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tƣ
đầu tƣ theo Hợp đồng BOT, BTO, BT
Trên khắp thế giới dù là các nƣớc công nghiệp phát triển hay đang phát triển, ngƣời ta nhận thấy khu vực kinh tế tƣ nhân ngày càng tham gia nhiều vào lĩnh vực mà từ trƣớc tới nay do Nhà nƣớc quản lý. Sở dĩ có hoạt động này là xuất phát từ nhu cầu về cơ sở hạ tầng rất lớn và ngay cả ở các nƣớc Châu Âu, nếu chỉ dùng ngân sách Nhà nƣớc hoặc đi vay nợ thì không thể đáp ứng đƣợc nhu cầu kể trên.
Thuật ngữ BOT đƣợc xuất hiện lần đầu tiên năm 1983 do Thủ thƣởng Thổ Nhĩ Kì đặt ra với nghĩa tiếng Anh là: Build – Operate – Transfer (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao). Theo định nghĩa rộng thì BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng phƣơng thức cung cấp tài chính nhƣ vậy BOT có thể đáp ứng cho nhiều trƣờng hợp thực tiễn khác.
Ở Việt Nam sự hình thành và phát triển các quy định pháp luật về đầu tƣ theo Hợp đồng BTO, BOT, BT diễn ra trong bối cảnh tình hình kinh tế, xã hội trong nƣớc và quốc tế có những thay đổi thƣờng xuyên, các yếu tố thuận lợi và khó khăn đan xen nhau. Vì vậy, việc phân chia các giai đoạn của quá trình phát triển các quy định của pháp luật về lĩnh vực này cần theo một trình tự thích hợp.
Kinh tế nƣớc ta bƣớc qua nhiều giai đoạn với những khó khăn, thăng trầm của thời kỳ đổi mới thực hiện cơ chế thị trƣờng và bƣớc đầu hòa nhịp với xu thế toàn cầu. Tuy nhiên trong giai đoạn này thực trạng cơ sở hạ tầng phục vụ cho phát triển kinh tế ở nƣớc ta còn đang trong tình trạng lạc hậu, yếu kém trong khi nguồn vốn ngân sách Nhà nƣớc còn hạn chế. Tất cả những lý do đó khiến cho nền kinh tế đất nƣớc có nguy cơ rơi vào tình trạng chậm phát triển, làm giảm sức thu hút hấp dẫn của môi trƣờng đầu tƣ Việt Nam đối với các nhà đầu tƣ trong và ngoài nƣớc, từ đó ảnh hƣởng đến hiệu quả kinh tế, xã hội của các hoạt động đầu tƣ. Nhận thấy những hạn chế trên và thực hiện chủ trƣơng thu hút hơn nữa mọi nguồn vốn đầu tƣ tƣ nhân đặc biệt là vốn đầu tƣ nƣớc ngoài xây dựng cơ sở hạ tầng, trong quá trình tiếp tục xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tƣ nƣớc ngoài. Đầu tƣ theo hình thức Hợp đồng BOT lần đầu tiên đƣợc quy định trong luật sửa đổi bổ sung một số điều của luật đầu tƣ nƣớc ngoài năm 1992 với chủ thể là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài ký kết hợp đồng với một cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền của Việt Nam để thực hiện dự án đầu tƣ về xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình hạ tầng. Có thể nói đây là bƣớc tiến quan trọng trong quá trình phát triển pháp luật đầu tƣ của Việt Nam, đánh dấu những thay đổi căn bản bƣớc đầu về sự ghi nhận của pháp luật trong điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tƣ nƣớc ngoài, ngoài hình thức đầu tƣ hợp đồng BCC đã đƣợc quy định từ năm 1987. Trong Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài 1996 tiếp tục ghi nhận thêm hai hình thức đầu tƣ theo hợp đồng mới trong xây dựng cơ sở hạ tầng là Hợp đồng BTO, hợp đồng BT. Tuy nhiên, các quy định này mới chỉ dừng lại ở việc định nghĩa mà chƣa có một số quy chế pháp lý cụ thể, chi tiết điều chỉnh hoạt động đầu tƣ theo hợp đồng đó. Nhằm kêu gọi nguồn vốn đầu tƣ nƣớc ngoài khi bỏ vốn kinh doanh, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tƣ nƣớc ngoài kèm theo Nghị định
62/1998/NĐ- CP ngày 15/8/1999 (sau đây gọi là Quy chế đầu tƣ BOT nƣớc ngoài) và đƣợc sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 02/1999/NĐ- CP ngày 27/7/1999. Văn bản pháp luật này không chỉ đƣa ra định nghĩa về các hợp đồng mà còn quy định một cách khá chi tiết, cụ thể các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tƣ đó, bao gồm các quy định về ƣu đãi và bảo đảm đầu tƣ, về phƣơng thức thực hiện dự án, về quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền...song song với việc mở rộng và không ngừng kêu gọi đầu tƣ nƣớc ngoài, Nhà nƣớc ta cũng tiến hành xây dựng và hoàn thiện môi trƣờng đầu tƣ trong nƣớc với chủ trƣơng phát triển nội lực, huy động tối đa vốn đầu tƣ trong dân chúng, hỗ trợ vốn ngân sách để chi cho phát triển cơ sở hạ tầng, Quy chế pháp lý về đầu tƣ theo hình thức Hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tƣ trong nƣớc đã đƣợc ban hành kèm theo Nghị định 77/NĐ- CP ngày 18/6/1997 (sau đây gọi là quy chế đầu tƣ BOT trong nƣớc). Quy chế này cũng đã đề cập đến các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tƣ BOT nhƣ việc lựa chọn Doanh nghiệp BOT hoặc thành viên sáng lập Doanh nghiệp BOT, về thành lập, đăng ký kinh doanh, về ký kết và thực hiện dự án. Nhƣ vậy, thời điểm này trong hệ thống pháp luật đầu tƣ của nƣớc ta tồn tại hai khung pháp luật tƣơng đối độc lập với nhau cùng điều chỉnh một lĩnh vực đầu tƣ nhƣng lại có sự khác nhau giữa đầu tƣ trong nƣớc và đầu tƣ nƣớc ngoài. Có lẽ, do sự thiếu đồng bộ và thống nhất còn có sự phân biệt đối xử trong các quy định của pháp luật nên đã tạo ra nhiều hạn chế về kết quả đầu tƣ. Việc thiếu một môi trƣờng đầu tƣ bình đẳng đã gây trở ngại lớn cho thu hút đầu tƣ, đặc biệt là trƣớc yêu cầu hội nhập kinh tế khu vực và thế giới mà trực tiếp là việc thực hiện các thỏa thuận trong Hiệp định đầu tƣ khu vực ASEAN (AIA), Hiệp định Thƣơng mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) và những cam kết khi gia nhập WTO.
Trong bối cảnh nền kinh tế khu vực và thế giới đang có nhiều sự chuyển sự chuyển biến mạnh mẽ, sự cạnh tranh thu hút vốn đầu tƣ giữa các nền kinh tế ngày càng trở lên gay gắt và quyết liệt. Trong cuộc cạnh tranh này, mỗi quốc gia đều phải quan tâm đến việc tạo môi trƣờng đầu tƣ thuận lợi, hấp dẫn, trong đó môi trƣờng pháp lý cho đầu tƣ đƣợc nhấn mạnh là yếu tố quyết định. Theo thống kê của UNCTAC- Cơ quan về thƣơng mại và phát triển của Liên Hợp Quốc, báo cáo đầu tƣ thế giới năm 2003, để tăng cƣờng thu hút vốn đầu tƣ nƣớc ngoài, năm 2002 đã có 70 quốc gia trên thế giới ban hành Luật đầu tƣ mới hoặc sửa đổi Luật đầu tƣ theo hƣớng thuận lợi hơn cho các nhà đầu tƣ vào kinh doanh. Nƣớc ta cũng không nằm ngoài quy luật đó, năm 2005 Nhà nƣớc ban hành Luật đầu tƣ có hiệu lực áp dụng chung cho mọi nhà đầu tƣ kinh doanh vào mọi ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm trong đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu tƣ vào lĩnh vực xây dựng cơ bản để tạo cơ sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu công nghiệp hóa của đất nƣớc. Theo đó, hình thức đầu tƣ theo Hợp đồng BOT, BTO, BT cũng cần đƣợc pháp luật quy định thống nhất về nội dung và hình thức. Do vậy, ngày 11/5/2007, Chính phủ đã ban hành quy chế đầu tƣ theo Hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu tƣ trong nƣớc và nƣớc ngoài theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP để hƣớng dẫn đầu tƣ theo các hình thức đó. Quy chế này đã tạo ra một điểm nhấn mới trong quá trình xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý về đầu tƣ theo hợp đồng. Tiếp tục chặng đƣờng đổi mới, thu hút vốn đầu tƣ, phát triển kinh tế, cơ sở hạ tầng Chính phủ ta không ngừng hoàn thiện hệ thống pháp luật, nâng cao chất lƣợng quản lý, tạo môi trƣờng đầu tƣ thuận lợi thông thoáng nhất cho nhà đầu tƣ. Chính vì vậy, ngày 27/11/2009 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 108/2009/NĐ - CP về đầu tƣ theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (Hợp đồng BOT), Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (Hợp đồng BTO),
Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (Hợp đồng BT). Nghị định này ra đời nhằm tạo khung pháp lý hoàn thiện cho việc hợp tác giữa Nhà nƣớc và tƣ nhân, tạo nên các chính sách chung nhất quán nhằm khuyến khích, thu hút đầu tƣ, đặc biệt là đầu tƣ nƣớc ngoài trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng.
Theo đó, Chính phủ khuyến khích thực hiện theo hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT các dự án xây dựng và vận hành, quản lý công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc dự án cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa và vận hành, quản lý các công trình hiện có trong các lĩnh vực: đƣờng bộ, cầu đƣờng bộ, hầm đƣờng bộ, bến phà đƣờng bộ, đƣờng sắt, cầu đƣờng sắt, hầm đƣờng sắt, cảng hàng không, cảng biển, cảng sông, hệ thống cung cấp nƣớc sạch, hệ thống thoát nƣớc, hệ thống thu gom, xử lý nƣớc thải, chất thải, nhà máy điện, đƣờng dây tải điện.
Để đảm bảo điều kiện triển khai thực hiện dự án, Nghị định đã ràng buộc doanh nghiệp dự án phải đáp ứng tỷ lệ vốn chủ sở hữu và số tiền bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Nghị định này có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/01/2010 và thay thế Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 của Chính phủ về đầu tƣ theo hình thức Hợp đồng BOT, Hợp đồng BTO và và Hợp đồng BT.
2.1.2. Thực trạng pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT a) Về chủ thể ký kết Hợp đồng a) Về chủ thể ký kết Hợp đồng
Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký kết hợp đồng có quyền và nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký kết. Từ khái niệm về Hợp đồng BOT, BTO, BT nhƣ đã trình bày ở phần trƣớc có thể thấy chủ thể của các hợp đồng dự án này bao gồm: các cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng và nhà đầu tƣ.
Theo Khoản 5 Điều 2 Nghị định số 108/2009/NĐ- CP cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là các Bộ, cơ quan
ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ƣơng (sau đây gọi chung là các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh). Thực chất các cơ quan này đại diện cho Nhà nƣớc và nhân danh lợi ích Nhà nƣớc để thực hiện đàm phán với nhà đầu tƣ thuộc mọi thành phần kinh tế trong và ngoài nƣớc. Do vậy, bên cạnh việc xác định các cơ quan nói trên là chủ thể của quan hệ đầu tƣ theo hợp đồng dự án thì có thể coi Nhà nƣớc chính là một bên của quan hệ đầu tƣ này. Việc Nhà nƣớc với danh nghĩa là một tổ chức quyền lực trở thành chủ thể của quan hệ đầu tƣ đã tạo ra sự khác biệt lớn của quan hệ đầu tƣ này so với các quan hệ đầu tƣ thƣơng mại và đầu tƣ khác. Sự khác biệt này xuất phát từ một số lý do sau:
Thứ nhất, các công trình kết cấu hạ tầng đều đƣợc xây dựng trên đất,
gắn liền với đất, trong khi đó pháp luật Việt Nam quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nƣớc là đại diện chủ sở hữu.
Thứ hai, thông thƣờng Nhà nƣớc phải bỏ vốn xây dựng các công trình
kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng nhƣng do khả năng cân đối ngân sách thực hiện còn hạn chế nên phổ biến các nƣớc đều tim cách thu hút vốn đầu tƣ từ khu vực kinh tế tƣ nhân theo hình thức BOT, BTO và các dạng tƣơng tự khác (BOO: xây dựng- sở hữu- kinh doanh…). Nhà nƣớc có chức năng xã hội nên có thể phải thực hiện các hoạt động đầu tƣ chi phí mang tính công ích vì sự phát triển chung của xã hội, trong khi đó tƣ nhân quan tâm đến lợi nhuận của mình. Để phù hợp với điều này quá trình đàm phán luôn phải đảm bảo và cân bằng lợi ích công (lợi ích của Nhà nƣớc) và lợi ích tƣ (lợi ích của nhà đầu tƣ).
Nghị định số 78/2007/NĐ- CP chƣa có sự phân quyền cho cơ quan nào chịu trách nhiệm chính về quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng dự án, khắc phục hạn chế này Nghị định số 108/2009/NĐ- CP bƣớc đầu quy định về về chức năng nhiệm vụ, quyền hạn và điều kiện quản lý cụ thể, các
Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho cơ quan trực thuộc mình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C. Căn cứ vào tính chất, quy mô của dự án, cơ quan có thẩm quyền thành lập bộ phận chuyên trách hoặc chỉ định cơ quan chuyên môn của mình làm đầu mối tổ chức thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của hợp đồng dự án nhƣng trong mọi trƣờng hợp phải chịu hoàn toàn chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng dự án. Nhƣ vậy, Nghị định số 108/2009/NĐ- CP đã có quy định về thẩm quyền tham gia đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng dự án mà từ trƣớc đến nay việc xác định này thƣờng dựa vào thông lệ. Điều này đã phần nào làm chi nhà đầu tƣ yên tâm hơn khi xác định đầu tƣ.
Tuy nhiên, quy định về cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền với tƣ cách là chủ thể của hợp đồng dự án còn thể hiện một số vƣớng mắc sau:
Thứ nhất, theo quy định của pháp luật cơ quan Nhà nƣớc có thẩm
quyền ký kết các hợp đồng dự án là các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho các cơ quan trực thuộc của mình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C. Nhƣng việc ủy quyền nói trên đƣợc thể hiện dƣới hình thức nào, có hiệu lực trong bao lâu… vẫn là vấn đề còn bỏ ngỏ và chƣa đƣợc quy định một cách cụ thể và chặt chẽ.
Thứ hai, một trong các khó khăn khác phát sinh từ những bất cập trong
quy định hiện hành về chủ thể hợp đồng dự án khiến quá trình đàm phán kéo dài là tình trạng cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền đƣợc giao ký kết hợp đồng nhƣng lại không có đầy đủ thẩm quyền để đàm phán tất cả các vấn đề liên quan trong hợp đồng. Do vậy, đối với nhiều vấn đề nhƣ bảo đảm cấn đối ngoại tệ, trƣờng hợp bồi thƣờng, mua lại, chấm dứt hợp đồng trƣớc thời hạn, các vấn đề về giá, phí và thuế của dự án đều phải tham khảo các cơ quan có liên quan. Thực trạng này đòi hỏi phải có nhƣng quy định về địa vị pháp lý
của cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền theo hƣớng linh hoạt, phù hợp với cơ chế phân cấp, ủy quyền trong quản lý hiện nay, khắc phục tình trạng chồng lấn, thiếu rõ ràng giữa chức năng quản lý Nhà nƣớc và tổ chức quản lý kinh doanh của các doanh nghiệp.
Đối với chủ thể các hợp đồng dự án là nhà đầu tƣ, theo Khoản 7 Điều 2 Nghị định 108/2009/NĐ- CP có quy định nhà đầu tƣ là tổ chức, cá nhân theo quy định của Luật đầu tƣ. Pháp luật hiện hành không phân biệt nhà đầu từ là tổ chức hay cá nhân, nhà đầu tƣ trong nƣớc hay nhà đầu tƣ nƣớc ngoài, thuộc mọi thành phần kinh tế. Và trong đó Nghị định 108/2009/NĐ- CP vẫn thừa nhận doanh nghiệp Nhà nƣớc là một chủ thể của hợp đồng dự án và cũng xác định mức độ tham gia của các doanh nghiệp Nhà nƣớc trong hợp đồng dự án.