7. Ý nghĩa của Luận văn
2.2.1. Thực trạng pháp luật Philippine về Hợp đồng BOT, BTO, BT
Philippine là một nƣớc công nghiệp mới ở Đông Nam Á. Đây cũng là một trong những nền kinh tế tăng trƣởng nhanh nhất của khu vực này với tổng sản phẩm quốc nội (GDP) là 7,3% trong năm 2007 và nó đƣợc so sánh với nền kinh tế Ấn Độ về tăng trƣởng nhanh và đột biến [70].
Các lĩnh vực quan trọng trong nền kinh tế của Philippine gồm công nghiệp và nông nghiệp, đặc biệt là chế biến thực phẩm, dệt sợi và quần áo, các bộ phận điện tử và ôtô. Ngành công nghiệp hầu nhƣ tập trung vào các thành phố xung quanh Manila, trong khi đó CeBu cũng đang trở thành một địa điểm hấp dẫn cho các nhà đầu tƣ trong và ngoài nƣớc trong những năm gần đây [2].
Từ năm 1992 Philippine tập trung điều chỉnh chính sách đối ngoại với phƣơng châm ngoại giao phục vụ phát triển kinh tế, đẩy mạnh quan hệ với nƣớc láng giềng trong khu vực Châu Á Thái Bình Dƣơng. Hiện nay, Philippine có chủ trƣơng chính sách đối ngoại theo hƣớng đa dạng hóa, đa phƣơng hóa, coi trọng quan hệ với các nƣớc lớn, thúc đẩy hòa bình ổn định ở khu vực Châu Á- Thái Bình Dƣơng, phát triển quan hệ ASEAN. Chính vì vậy, Philippine đã tạo cho mình một môi trƣờng đầu tƣ hấp dẫn, đã gây đƣợc sự chú ý của các doanh nghiệp nƣớc ngoài trong suốt hơn sáu năm qua (2003 – 2008) nhờ chính sách mở của kinh tế, thu hút vốn đầu tƣ nƣớc ngoài rất thông thoáng và hiệu quả của nữ Tổng thống Gloria [4,tr.33-36].
Hiện nay, Philippine đang tìm mọi để thu hút các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài bằng cách giảm thuế và đề ra nhiều chính sách ƣu đãi khác nhằm ngăn chặn tình trạng đầu tƣ nƣớc ngoài giảm sút do ảnh hƣởng của khủng hoảng tài chính toàn cầu.
Theo Nikkei Weekly, tờ báo điện tử bằng tiếng Anh viết về kinh tế duy nhất tại Nhật Bản với bề dày lịch sử hơn một thế kỷ (thành lập năm 1867) bởi Tập đoàn Nikkei Inc, cùng với Việt Nam, Philippine đƣợc đánh giá là thị trƣờng đầu tƣ hấp dẫn nhất khu vực châu Á trong thời điểm năm 2008). Một trong những lĩnh vực mà Philippine chú trọng phát triển và tập trung thu hút vốn đầu tƣ trong và ngoài nƣớc đó là lĩnh vực cơ sở hạ tầng. Đây đƣợc coi là lĩnh vực then chốt nhằm phục vụ cho việc phát triển tổng thể của nền kinh tế Philippine. Để đáp ứng đƣợc điều đó, nƣớc Cộng hòa Philippine đã ban hành Luật số 6975 vào năm 1990, Luật này điều chỉnh các hoạt động tài chính, xây dựng cơ sở hạ tầng đƣợc tiến hành bởi thành phần kinh tế tƣ nhân vì những mục đích khác nhau.
Ngay tại phần một Luật này, Philippine đã khẳng định chính sách “ Nhà nƣớc công nhận vai trò không thể thiếu của thành phần kinh tế tƣ nhân- thành phần chính trong sự phát triển của đất nƣớc và cũng đề ra những khuyến khích thích hợp nhất để phát huy nguồn lực của khối kinh tế này cho mục đích phát triển chung”. Nhƣ vậy, có thể thấy Philippine rất coi trọng thành phần kinh tế tƣ nhân và coi đây là một trong những thành phần kinh tế không thể thiếu trong sự phát triển của nền kinh tế đất nƣớc. Từ định Nhà nƣớc Philippine đã đề ra những biện pháp mang tính chất khuyến khích để thúc đẩy sự phát triển của thành phần kinh tế này nhất là trong lĩnh vực xây dựng cở sở hạ tầng.
Ngày 12 tháng 4 năm 1994, Thƣợng viện và Hạ viện của nƣớc Cộng hòa Philippine đã thông qua luật số 7718. Luật này đã sủa đổi bổ sung một số phần của Luật số 6975. Ngay tại phần một của Luật số 7718 đã có sự sửa đổi bổ sung Luật số 6975. Nhà nƣớc tiếp tục công nhận vai trò không thể thiếu thành phần kinh tế tƣ nhân- thành phần kinh tế quan trọng và chủ yếu trong việc phát triển kinh tế đất nƣớc. Luật cũng đề ra những biện pháp khuyến
khích sự phát triển phù hợp để phát huy nguồn lực của khối kinh tế này nhằm mục đích xây dựng cơ sở hạ tầng và những dự án thông thƣờng là do Chính phủ phải cấp vốn và thực hiện. Tuy nhiên, điểm tiến bộ hơn của Luật số 7718 so với Luật số 6975 đó là đã đề ra đƣợc những chính sách khuyến khích cụ thể, không chỉ là những biện pháp về tài chính đƣợc pháp luật quy định cụ thể mà những biện pháp khuyến khích đó còn bao gồm việc hạn chế sự can thiệp của Nhà nƣớc, của Chính phủ thông qua những quy định và thủ tục hành chính và công việc đƣợc Nhà nƣớc, Chính phủ đảm nhận (phần một của Luật số 7718).
Để biết và hiểu sâu hơn những quy định về hình thức thu hút vốn đầu tƣ xây dựng cơ sở hạ tầng theo các hình thức của Hợp đồng BOT, BTO, BT và một số hình thức khác của nƣớc cộng hòa Philippine, chúng ta cần tìm hiêu Luật số 7718 ngày 12 tháng 4 năm 1994 của Nghị viện và Hạ viện Philippine. Qua đó, có thể thấy đƣợc thực trạng pháp luật của Philippine về Hợp đồng BOT, BTO, BT
a) Khái niệm, đặc điểm Hợp đồng BOT, BTO, BT theo quy định của pháp luật Philippine
Về khái niệm: Luật số 7718 quy định: Hợp đồng BOT, BTO, BT là hình thức hợp đồng mà nhà đầu tƣ đảm nhận việc thi công một công trình kết cấu hạ tầng, bao gồm cả việc đầu tƣ vốn, việc kinh doanh cũng nhƣ bảo quản. Nhà đầu tƣ kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định, trong thời hạn đó, nhà đầu tƣ có thể thu các loại phí để thu hồi các chi phí đầu tƣ, vận hành và bảo quản với tỷ lệ lợi nhuận hợp lý. Hết thời hạn kinh doanh, nhƣng không vƣợt quá 50 năm, nhà đầu tƣ phải chuyển giao công trình đó cho cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền hoặc cơ quan địa phƣơng. Tuy nhiên trong trƣờng hợp việc kinh doanh đối với cơ sở hạ tầng đòi hỏi phải có sự đồng ý sử dụng cở sở dịch vụ công cộng, thì nhà đầu tƣ kinh doanh phải là
nhà đầu tƣ Philippine hoặc liên kết trong đó, nhà đầu tƣ tƣ Philippine sở hữu ít nhất 60% tổng số vốn góp và phải đƣợc đăng ký với Ủy ban chứng khoán. Về trình tự thủ tục này Việt Nam chƣa có quy định. Dự án BOT bao gồm cả việc cung cấp- vận hành, một hình thức mà ngƣời cung cấp máy móc thiết bị vận hành dự án miễn là trong quá trình vận hành phải đào tạo và chuyển giao công nghệ cho Nhà nƣớc Philippine (tại điểm b, phần một, luật số 7718).
Về cơ bản khái niệm về Hợp đồng BOT của Philippine đƣợc hiểu tƣơng tự nhƣ khái niệm về Hợp đồng BOT của Việt Nam về chủ thể, về đối tƣợng, về nội dung của hợp đồng. Tuy nhiên, theo luật số 7718 của Philippine có quy định cụ thể hơn về thời điểm chuyển giao công trình gắn liền với quyền quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tƣ cho Nhà nƣớc và phƣơng thức thanh toán của Nhà nƣớc cho nhà đầu tƣ. Theo luật này thì thời gian kinh doanh của nhà đầu tƣ không quá 50 năm và trong trƣờng hợp việc kinh doanh đối với cơ sở hạ tầng đòi hỏi phải có sự đồng ý sử dụng cơ sở dịch vụ công cộng, thì nhà đầu tƣ kinh doanh phải là nhà đầu tƣ philippine hoặc có sự liên kết trong đó nhà đầu tƣ Philippine phải sở hữu ít nhất 60% tổng số vốn góp và phải đƣợc đăng ký tại Ủy ban chứng khoán. Vấn đề này chƣa quy định tại luật đầu tƣ và các văn bản hƣớng dẫn của Việt Nam. Với Việt Nam không có sự giới hạn cụ thể về thời điểm chuyển giao công trình cũng nhƣ việc quy định tỷ lệ vốn góp, sự tham gia của nhà đầu tƣ trong nƣớc với từng loại công trình cơ sở hạ tầng. Việt Nam không có sự phân biệt sự tham gia của các nhà đầu tƣ trên cơ sở phân loại cơ sở hạ tầng trừ một số công trình liên quan đến an ninh quốc gia, bí mật quốc phòng và Việt Nam cũng chƣa quy định trình tự thủ tục đăng ký tại Ủy ban chứng khoán. Đây phải chăng là một biện pháp nhằm hạn chế rủi ro của Chính phủ Philipine. Một điểm khác biệt nữa theo xu hƣơng mở rộng hơn trong quy định của pháp luật Philippine so với pháp luật Việt Nam về hình thức đầu tƣ theo hợp đồng dự án BOT bao gồm cả việc cung
cấp- vận hành không chỉ là việc cung cấp về kỹ thuật, vốn… nhƣ Việt Nam mà còn bao gồm cả việc cung cấp máy móc, thiết bị. Hình thức này cũng đƣợc cộng hòa Philippine coi là hình thức đầu tƣ theo hợp đồng dự án BOT tuy nhiên phải có điều kiện kèm theo đó là trong quá trình vận hành phải đào tạo và chuyển giao công nghệ cho Nhà nƣớc Philippine (đoạn 2, điểm b, phần 2, Luật số 7718). Có thể coi đây là một chiến lƣợc đầu tƣ trong quá trình hợp tác đầu tƣ. Thông qua hình thức này Nhà nƣớc cộng hòa Philippine học hỏi và thu nhận đƣợc những kinh nghiệm quản lý, kỹ thuật tiên tiến và hiện đại ứng dụng cho sự phát triển kinh tế. Đây là hình thức chuyển giao công nghệ đem lại nhiều lợi ích cho nên kinh tế của Philippine, tiết kiệm một khoản chi phí
“khổng lồ” hàng năm trong việc mua hay nhận chuyển nhƣợng về công nghệ từ các nƣớc phát triển [5,tr.41-48]. Phải chăng điều này, các nhà hoạch định chính sách đầu tƣ của Việt Nam nên vận dụng và cụ thể hóa thành những quy định pháp luật để Việt Nam có cơ hội tiệp cận công nghệ, kỹ thuật hiện đại từ các nhà đầu tƣ phát triển trên toàn thế giới. Một điểm khác biệt nữa là trong phạm vi của việc thực hiện hợp đồng dự án BOT theo quy định của pháp luật hai nƣớc cũng có điểm khác biệt. Với pháp luật Việt Nam vấn đề “xây dựng”
cả Luật đầu tƣ và Nghị định số 108/2009/NĐ- CP về Hợp đồng BOT, BTO, BT chỉ đề cập vấn đề “xây dựng” trong định nghĩa về hợp đồng dự án mà không nêu việc mở rộng, nâng cấp, hiện đại hóa... Mặc dù Nghị định số 108/2009/NĐ- CP đã xác định vấn đề này thuộc phạm vi của hợp đồng dự án. Về vấn đề này pháp luật Philippine đã quy định rõ ràng, cụ thể và bao quát hơn pháp luật Việt Nam. Theo pháp luật Philippine thì dự án BOT bao gồm cả việc cung cấp- vận hành, mở rộng... Vì vậy, việc định nghĩa Hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam cần phải đầy đủ, rõ ràng và bao quát đƣợc vấn đề.
Hợp đồng xây dựng- chuyển giao: theo điểm c, phần hai của luật số
7718 thì hình thức đầu tƣ này ở Việt Nam cũng nhƣ Philippine đều quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ cụ thể của nhà đầu tƣ. Đối với hình thức này sau khi nhà đầu tƣ chuyển giao công trình, kết cấu hạ tầng hoặc dự án cơ quan có thẩm quyền trả lại cho nhà đầu tƣ toàn bộ chi phí của dự án cộng thêm lãi suất và tỷ lệ hợp lý. Về hình thức hợp đồng này theo quy định của pháp luật Việt Nam thì sau khi nhà đầu tƣ chuyển giao công trình, kết cấu hạ tầng hoặc dự án cho cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền thì Nhà nƣớc Việt Nam ngoài hình thức thanh toán các chí phí hợp lý liên quan đến dự án đầu tƣ, Chính phủ Việt Nam còn tạo điều kiện cho nhà đầu tƣ thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tƣ và lợi nhuận. Điều này đã tạo điều kiện thuận lợi và thu hút vốn đầu tƣ vào Việt Nam, thể hiện chính sách đầu tƣ thông thoáng của Chính phủ Việt Nam dành cho các nhà đầu tƣ. Tuy trong giai đoạn gần đây việc đầu tƣ theo hình thức này trên thế giới cũng nhƣ ở Việt Nam chƣa thực sự phát triển, chỉ áp dụng với dự án xây dựng cơ sở hạ tầng mà việc vận hành vì lý do quốc phòng và an ninh quốc gia nhƣng điều này bƣớc đầu chứng tỏ sự chuyển mình trong chính sách đầu tƣ của Nhà nƣớc Việt Nam.
Theo quy định của hợp đồng này thì sau khi nhà đầu tƣ bàn giao lại công trình cho cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền thì cơ quan đó có nghĩa vụ thanh toán cho nhà đâu tƣ những khoản chi phí cộng thêm lãi suất hợp lý. Tuy nhiên, về quy định này ở Việt Nam và philippine có điểm khác biệt. Theo quy định của pháp luật Việt Nam cũng nhƣ pháp luật của Philippine thì khoản chi phí đầu tƣ và lãi suất mà cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền có nghĩa vụ thanh toán cho nhà đầu tƣ theo thỏa thuận trong hợp đồng dự án ngay từ khi đàm phán, ký kết tuy nhiên có sự khác biệt giữa quy định của hai hệ thống pháp luật này. Với pháp luật của Việt Nam không quy định rõ ràng và cụ thể mức lãi suất mà hai bên thỏa thuận trong hợp đồng là nhƣ thế nào? Và cho đến nay
chƣa có văn bản pháp luật chuyên ngành nào quy định và giới hạn mức lãi suất. Về quy định này pháp luật Philippine đã quy định tại điểm o, phần 2 luật số 7718 và giới hạn mức lãi xuất đối với dự án độc quyền xây dựng cơ sở hạ tầng đặc thù: tiền thu đƣợc từ đầu tƣ, kinh doanh và bảo quản với tỷ lệ hợp lý. Tỷ lệ tiền thu tƣơng đƣơng với tỷ giá của thị trƣờng trong và ngoài nƣớc. Trong trƣờng hợp các bên có thỏa thuận hợp đồng tỷ lệ này đƣợc ICC trực thuộc NEDA ấn định, ƣu tiên giá mà các bên thỏa thuận. Tỷ lệ tiền thu đối với dự án độc quyền xây dựng cơ sở các ngành dịch vụ công cộng đƣợc pháp luật quy định và không vƣợt quá 12%. Với quy định này quyền và lợi ích của chính phủ Philippine và nhà đầu tƣ đều đƣợc đảm bảo [49].
Hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh (BTO)
Theo điểm f, phần 2 của luật số 7718 của cộng hòa Philippine thì Hợp đồng BTO đƣợc hiểu và định nghĩa nhƣ sau: là hình thức hợp đồng mà khối kinh tế Nhà nƣớc kí hợp đồng xây dựng cơ sở hạ tầng với doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế tƣ nhân theo đó nhà đầu tƣ phải chịu các chi phí phát sinh do trì hoãn và những rủi ro khi thi công. Khi hoàn thành việc thi công công trình, quyền sở hữu đƣợc trao trả lại cho cơ quan quản lý (LGU). Nhà đầu tƣ thay mặt cơ quan quản lý này kinh doanh cơ sở hạ tầng trên cơ sở hạ tầng trên cơ sở hợp đồng giữa các bên.
Quy định trên liên quan đến Hợp đồng BTO của Philippine nêu trên có phần cụ thể và rõ ràng hơn những quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng này cụ thể là vấn đề chuyển giao công trình và quyền kinh doanh công trình đó. Việc chuyển giao công trình xây dựng đƣợc pháp luật Philippine quy định chuyển giao cả quyền sở hữu (toàn diện) nhà đầu tƣ tƣ nhân chỉ đƣợc thay mặt cơ quan quản lý này kinh doanh cơ sở hạ tầng trên cơ sở hợp đồng đã định sẵn. Nhƣ vậy, với quy định cụ thể nêu trên Nhà nƣớc Philippine đã hạn chế đƣợc sự lạm dụng quyền của các nhà đầu tƣ tƣ nhân đối với các công
trình xây dựng đó trong việc chuyển giao cũng nhƣ khai thác, kinh doanh công trình. Điều luật đã nêu và quy định rất rõ về quyền kinh doanh của nhà đầu tƣ và quyền sở hữu của cơ quan Nhà nƣớc Philippine với công trình xây dựng theo hình thức hợp đồng dự án này.
Tuy nhiên xuất phát từ đặc điểm của hình thức hợp đồng dự án này và tâm lý của nhà đầu tƣ khi tiến hành đầu tƣ xây dựng các công trình cở sở hạ tầng thì hiện nay Philippine cũng nhƣ các nƣớc khác trên thế giới ngay cả Việt Nam thì xu hƣớng theo hình thức này còn nhiều hạn chế, đƣợc ít các nhà đầu tƣ quan tâm và lựa chọn để thực hiện dự án đầu tƣ của mình mà chủ yếu