7. Ý nghĩa của Luận văn
3.2.1.Sửa đổi, bổ sung một số quy định pháp luật về đầu tƣ theo Hợp đồng
đồng BOT, BTO, BT
Các quy định tại Quy chế đầu tƣ theo Hợp đồng BOT, BTO, BT hiện hành cơ bản đã bao quát đƣợc hầu hết những nội dung có liên quan đến hoạt động đầu tƣ trong lĩnh vực này, tạo nền tảng pháp lý cho việc tiến hành các dự án đầu tƣ trên lãnh thổ. Tuy vậy, khi soi vào thực tiễn đầu tƣ, chúng ta cần nhận thấy rằng: có một số vấn đề đã và đang phát sinh trong quá trình thực hiện dự án đầu tƣ nhƣng lại “vắng bóng” các quy định của pháp luật, cụ thể là một số vấn đề sau:
Thứ nhất, vấn đề tài trợ dự án: nhƣ đã trình bày phần trƣớc, vấn đề huy
động vốn tài trợ cho các dự án BOT hiện nay của các nhà đầu tƣ vẫn còn gặp nhiều khó khăn (đặc biệt là từ nguồn vốn vay của các ngân hàng) kể cả trong quy chế đầu tƣ mới vẫn chƣa tạo đƣợc làn sóng đầu tƣ của các nhà đầu tƣ đặc biệt là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài vào phát triển cơ sở hạ tầng ở Việt Nam. Thực tế cho thấy hiện nay, các công ty nƣớc ngoài đang gặp nhiều khó khăn trong việc tìm tài trợ cho dự án BOT do các công ty này không vay đƣợc ngân hàng trong nƣớc vì họ không có tài sản thế chấp theo kiểu tài trợ dự án hiện còn nhiều hạn chế, các ngân hàng nƣớc ngoài thì không có quyền nhận thế chấp để cho các công ty nƣớc ngoài vay. Vậy nên cho phép các công ty này đƣợc quyền huy động vốn qua các hình thức nhƣ với quy định của Luật Doanh nghiệp, Nhà nƣớc nên cho các ngân hàng nƣớc ngoài đƣợc quyền lớn hơn trong việc nhận chuyển nhƣợng các dự án BOT. Một khi lợi nhuận dự kiến của các công ty đạt mức mà các ngân hàng mong đợi thì các ngân hàng cần có quyền lớn hơn trong việc chuyển nhận chuyển nhƣợng và bán cho bên thứ ba. Tuy nhiên, bên thứ ba lại cần phải có sự đồng ý, chấp thuận từ phía đối tác
Việt Nam (Bộ ký Hợp đồng BOT). Nhƣng các bộ này chắc chắn sẽ không chấp thuận trừ khi biết chính xác đối tác đầu tƣ mới là ai. Đây cũng là một cản trở trong quá trình thực hiện dự án BOT với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài, đòi hỏi Nhà nƣớc phải có các quy định cụ thể hơn nữa về vấn đề này trong các văn bản pháp luật đầu tƣ cũng nhƣ văn bản có liên quan (Luật ngân hàng)
Thứ hai, Tại Quy chế đầu tƣ mới chỉ nêu ra các trƣờng hợp chấm dứt
hợp đồng dự án trƣớc thời hạn do các bên thỏa thuận mà chƣa có quy định chi tiết về chế tài cũng nhƣ điều kiện ràng buộc trong trƣờng hợp Doanh nghiệp dự án tự ý chấm dứt thực hiện hợp đồng. Điều này rất có thể xảy ra trong quá trình thực hiện dự án BOT do gặp phải một số lý do nào đó (ví dụ do dự án không khả thi, chi phí cho dự án quá lớn so với mức thu hồi vốn hợp lý lấy từ ngƣời sử dụng sau này, hoặc năng lực nhà thầu kém do lỗi trong quá trình thẩm định hoặc “kẽ hở” của khuôn khổ pháp lý...) nên chủ thể đầu tƣ không thực hiện các nghĩa vụ của mình trong hợp đồng dự án dẫn tới công trình đang thi công hoặc đang kinh doanh bị gián đoạn, gây thiệt hại kinh tế cho Nhà nƣớc cũng nhƣ ảnh hƣởng đến tiến độ, chất lƣợng công trình của dự án. Chúng tôi cho rằng vấn đề này cần thiết phải đƣợc dự liệu trong quy định của pháp luật hiện hành để đảm bảo nâng cao tinh thần trách nhiệm của các dự án và đƣa ra các biện pháp phạt vi phạm hợp đồng nếu nhà đầu tƣ không thực hiện đúng nghĩa vụ và thỏa thuận của mình. Đồng thời pháp luật Việt Nam cũng phải quy định và nêu rõ trách nhiệm và nghĩa vụ của Nhà nƣớc, của cơ quan có thẩm quyền trong việc vi phạm nghĩa vụ và thỏa thuận thực hiện hợp đồng dự án. Vấn đề này pháp luật của Philippine đã quy định rất rõ và cụ thể. Nên chăng, chúng ta cần tham khảo để quy định pháp luật về vấn đề này đƣợc hoàn thiện hơn.
Thứ ba, là về công tác thanh tra, giám sát thực hiện dự án và chất
bên trong hợp đồng dự án, Nghị định 108/2009/NĐ- CP chƣa quy định cụ thể, rõ ràng về cơ chế, giám sát, thanh tra quá trình thực hiện dự án BOT, BTO, BT từ phía cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền bởi đây là yếu tố cần thiết đảm bảo dự án diễn ra đúng tiến độ, đạt hiệu quả khả thi và chất lƣợng kỹ thuật của công trình. Tuy trong Nghị định số 108/2009/NĐ- CP đã quy định về quyền hạn, nhiệm vụ của Bộ kế hoạch đầu tƣ là chủ trì, phối hợp với các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hƣớng dẫn kiểm tra, thanh tra theo thẩm quyền hoạt động của dự án, tổng hợp, đánh giá tình hình thực hiện dự án nhƣng quy định vẫn còn chung chung, chƣa cụ thể. Trƣớc tình hình đó, thực tế cho thấy cần phải thành lập một ban thanh tra liên ngành có đủ thẩm quyền và khả năng chuyên môn để thực hiện công việc này, thành lập một hệ thống mạng lƣới kiểm định chất lƣợng công trình trong phạm vi cả nƣớc để quản lý, kiểm tra nhằm nâng cao hơn nữa chất lƣợng công trình trong phạm vi cả nƣớc để quản lý, kiểm tra nhằm nâng cao hơn nữa chất lƣợng công trình và trách nhiệm của các chủ thể tham gia hoạt động này. Điều này sẽ giúp cho các dự án hoạt động hiệu quả hơn.
Thứ tư, về quy chế huy động vốn và các ƣu đãi tài chính cho nhà đầu
tƣ và doanh nghiệp dự án khi tham gia thực hiện các dự án BOT, BTO, BT: Phải thấy rằng đầu tƣ vào cơ sở hạ tầng đòi hỏi một lƣợng vốn lớn và thời gian kéo dài, chịu nhiều tác động của các yếu tố bên ngoài nên vấn đề về cơ chế huy động vốn cần phải đƣợc quy định một cách cụ thể, rõ ràng hơn theo hƣớng: Nhà nƣớc cần có những ƣu đãi về vốn, tạo điều kiện cho các nhà đầu tƣ, đầu tƣ nhanh chóng giải quyết đƣợc tình trạng thiếu vốn- một trong những trở ngại lớn khi thực hiện các dự án đầu tƣ xây dựng cơ sở hạ tầng hiện nay ở nƣớc ta đó là: cho phép các nhà đầu tƣ, các doanh nghiệp tham gia thị trƣờng trái phiếu nhằm tạo điều kiện huy động nguồn vốn dài hạn, bảo lãnh phát hành trái phiếu công trình với những dự án có khả năng hoàn vốn cao; khuyến
khích các nhà đầu tƣ, các doanh nghiệp tích cực tham gia vào thị trƣờng chứng khoán để tăng vốn; Nhà nƣớc cấp vốn cho công tác đền bù, giải phóng mặt bằng, tái định cƣ với những dự án lớn. Trong khi các hàng thƣơng mại tuy xuất hiện ngày càng nhiều nhƣng chƣa phải là kênh huy động vốn chính cho các dự án có quy mô vốn chủ sở hữu thấp và khả năng cung ứng vốn hạn chế thì để tạo điều kiện và hỗ trợ vốn cho các dự án này, việc hình thành và triển khai mô hình quỹ đầu tƣ phát triển đô thi ở các địa phƣơng là hết sức cần thiết. Quỹ này sẽ đóng vai trò là nguồn vốn “ bắc cầu” tạo động lực mới cho việc thu hút thêm nguồn vốn đầu tƣ vào dự án BOT, BTO, BT. Minh chứng tiêu biểu cho vấn đề này chính là sự thành công của HIFU – Quỹ đầu tƣ phát triển đô thị của Thành phố Hồ Chí Minh. Với tiêu chí hoạt động của HIFU là “ thúc đẩy tiến trình phát triển thị trƣờng vốn và xã hội hóa đầu tƣ thƣơng mại tại thành phố Hồ Chí Minh” phục vụ cho sự phát triển của thành phố đặc biệt trên lĩnh vực cơ sở hạ tầng. Hoạt động của HIFU đƣợc triển khai trên hai mang chính là: tài trợ cho vay và đầu tƣ trực tiếp. Thời gian qua, HIFU đã triển khai khá thành công hoạt động tín dụng thông qua hợp đồng vốn cho vay với các ngân hàng cho 195 dự án phát triển hạ tầng thuộc các lĩnh vực giao thông, y tế, giáo dục với lƣợng vốn giải ngân hơn 4.000 tỷ đồng. Từ năm 2001, đƣợc sự chấp thuận và tạo điều kiện của UBND thành phố, HIFU đã mạnh dạn triển khai thêm một hình thức huy động vốn mới, trực tiếp từ công chúng thông qua việc góp cổ phần thành lập công ty để đầu tƣ vào các dự án nhƣ một phƣơng thức mới của hình thức hộp tác đầu tƣ Công tƣ. Hình thức này nhằm xã hội hóa đầu tƣ, thu hút các nguồn vốn (chủ yếu dƣới hình thức cổ phiếu và trái phiếu) để tập trung vào việc phát triển đô thị của thành phố qua việc hình thành một đơn vị có chuyên môn và năng lực về tài chính, kỹ thuật và quản lý. Với hình thức này, Nhà nƣớc không nhất thiết phải bỏ toàn bộ vốn đầu tƣ cho một dự án. Trách nhiệm và rủi ro về đầu tƣ của dự án đƣợc
chuyển sang cho cả tƣ nhân mà xã hội vẫn đƣợc phục vụ thông qua sản phẩm của dự án, làm tăng tính hiệu quả quản lý dự án do có sự tham gia của tƣ nhân, lợi ích không quá cao nhƣng ổn định đã thu hút công chúng mạnh dạn tham gia bỏ vốn đầu tƣ. Thiết nghĩ đây là mô hình tốt cho các tỉnh thành trong cả nƣớc áp dụng. Về vấn đề này pháp luật Philippine đã có những quy định rất cụ thể và phù hợp, phát huy sức mạnh tối đa của khối kinh tế tƣ nhân trong quá trình phát triển kinh tế nói chung và huy động vốn trong việc đầu tƣ xây dựng cơ sở hạ tầng nói riêng theo các hợp đồng dự án. Việt Nam nên tìm hiểu và áp dụng mô hình này sao cho phù hợp với nền kinh tế của chúng ta.
Để nâng cao hiệu lực và hiệu quả của các biện pháp ƣu đãi tài chính, một vấn đề quan trọng của các dự án BOT với các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài là những rủi ro phát sinh từ sự biến động tỷ giá đồng tiền Việt Nam và ngoại tệ. Do vậy, quy định về bảo lãnh Chính phủ cần đƣợc thay đổi và mở rộng hơn nữa về phạm vi đối với các rủi ro về tỷ giá hối đoái của nhà đầu tƣ, sự ổn định của pháp luật và nên bổ sung vào Nghị định 108/2009/NĐ- CP để tạo tâm lý yên tâm, an toàn cho các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài.
Thứ năm, là vấn đề chia sẻ rủi ro hợp lý giữa các bên có liên quan
trong quá trình thực hiện dự án BOT, BTO, BT và hạn chế thấp nhất tính cạnh tranh, kéo dài thời hạn đặc quyền cho các dự án này.
Các dự án BOT thƣờng gặp rất nhiều rủi ro trong quá trình thực hiện nhƣ: sự biến động về chính trị, rủi ro về thƣơng mại (đồng tiền bị mất giá, lạm phát) về pháp luật (những quy định của pháp luật thƣờng xuyên thay đổi), rủi ro trong quá trình xây dựng công trình, vận hành công trình… do vậy một trong những nguyên nhân mà đàm phán về Hợp đồng BOT thƣờng căng thẳng và khó khăn là vì các bên thƣờng cố gắng để mình có thể gánh chịu rủi ro ít nhất. Đây cũng là yếu tố để bên cho vay xem xét khi quyết định khả năng cho vay. Nguyên tắc phân chia rủi ro đƣợc áp dụng trong thông lệ quốc tế là bên
nào có khả năng kiểm soát tốt hơn thì bên đó sẽ chịu trách nhiệm rủi ro đó. Vấn đề cũng cần đƣa vào và tuân thu trong quá trình đàm phán, ký kết Hợp đồng BOT, BTO, BT đảm bảo cho dự án thực hiện với kết quả cao nhất.
Sau thời gian xây dựng xong, đi vào kinh doanh thu hồi vốn và đã đến thời hạn chuyển giao cho phía Chính phủ nhƣng vì những lý do khách quan mà các dự án BOT vẫn chƣa có lãi hoặc lợi nhuận chƣa tƣng xứng thì phía Việt Nam nên kéo dài thời hạn đặc quyền để nhà đầu tƣ thu hồi vốn. Theo các chuyên gia ngân hàng thế giới thì “thu phí xây dựng đƣờng chỉ đủ trang trải chi phí đầu tƣ và bảo trì cho lƣu lƣợng giao thông ít nhất 10.000 xe/ ngày đêm trở lên, mức phí 0,03 – 0,05 USD/km/xe con với thời gian thu hồi vốn là 20 – 30 năm, có nghĩa là lƣu lƣợng xe thực tế thấp hơn hoặc mức phí thấp hơn thì thời gian thu hồi vốn kéo dài hơn. Hiện nay, phƣơng tiện tham gia giao thông chƣa cao, mức phí lại thấp hơn cho nên thời gian thu hồi vốn phải khoảng từ 20 – 30 năm. Vì vậy, thời gian đặc quyền phải kéo dài 40 – 50 năm mới phù hợp”.