BLTTHS Nhật Bản được thông qua ngày 10/7/1948, lần sửa đổi cuối cùng vào năm 2006. Biện pháp bảo lĩnh được quy định tại các Điều 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 96, 97, 98.
Bảo lĩnh là một trong những BPNC được quy định trong BLTTHS do tòa án (cụ thể là Thẩm phán được phân công giải quyết vụ án) theo yêu cầu của Công tố viên áp dụng đối với bị can khi có người nhận bảo lĩnh thông qua hình thức trả tiền để bảo đảm sự có mặt của bị can theo lệnh triệu tập của tòa án.
Căn cứ áp dụng. Các căn cứ để cho phép bị can được bảo lĩnh được quy định rải rác trong bộ luật, còn mang tính khái quát chung chung. Tòa án có thể cho phép bảo lĩnh nếu có lý do để tin rằng bị can có nơi ở cố định, bị can không bỏ trốn, không gây cản trở cho quá trình giải quyết vụ án, đề cập đến việc xem xét “bản chất và hoàn cảnh của tội phạm, năng lực chứng minh của chứng cứ của bị can và tính chất, mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội, chứng cứ của vụ án cũng như nhân thân và tài sản của bị can và không thuộc các trường hợp sau:
(1) Trường hợp bị can bị cáo buộc về một tội có thể bị tử hình, hoặc tù chung thân, tù khổ sai hoặc tù có thời hạn tối thiểu là hơn một năm;
(2) Trường hợp bị can trước đó đã bị kết án về một tội có thể bị tử hình, hoặc tù chung thân, tù khổ sai hoặc tù có thời hạn tối đa không quá mười năm;
(3) Trường hợp bị can đã nhiều lần phạm tội có thể bị phạt tù khổ sai hoặc tù có thời hạn tối đa hơn ba năm;
(4) Trường hợp có căn cứ hợp lý đủ để nghi ngờ là bị can có thể tiêu huỷ và che dấu chứng cứ;
(5) Trường hợp có căn cứ hợp lý đủ để nghi ngờ là bị can có thể gây thương tích cho thân thể hoặc gây thiệt hại cho tài sản của người bị thương hoặc người khác được cho là có hiểu biết cần thiết cho việc xét xử vụ án hoặc họ hàng của họ, hoặc có thể có hành động khác đe doạ họ;
(6) Trường hợp không biết địa chỉ nơi ở của bị can [50].
Thẩm quyền áp dụng. Tòa án khi thấy không cần thiết phải tạm giam nữa hoặc tạm giam quá lâu thì ra quyết định hủy việc tạm giam hoặc ra quyết định cho phép bảo lĩnh theo yêu cầu của Công tố viên, bị can bị tạm giam,
người bào chữa, đại diện pháp lý, người giám hộ, vợ hoặc chồng, họ hàng trực hệ, anh chị em của bị can. Có thể hiểu theo pháp luật TTHS Nhật Bản, biện pháp bảo lĩnh được sử dụng để thay thế biện pháp tạm giam khi thấy không cần thiết nhưng vẫn bảo đảm sự có mặt của bị can theo lệnh triệu tập của tòa án (Điều 90).
Chủ thể áp dụng có thể là bị can đang bị tạm giam, người bào chữa, người đại diện hợp pháp, người giám hộ, người có quan hệ hôn phối, thân tộc trực hệ, anh chị em ruột của bị can (Điều 82). Họ có quyền yêu cầu tòa án tiết lộ về lý do tạm giam bị can.
Thủ tục áp dụng. Muốn bảo lĩnh bị can, người nhận bảo lĩnh làm đơn yêu cầu gửi tới tòa án có thẩm quyền. Sau khi xem xét, tòa án sẽ ra quyết định cho phép bảo lĩnh. Tuy nhiên quyết định này chỉ được thi hành khi người nhận bảo lĩnh đã hoàn thành việc nộp một khoản tiền cho tòa án (luật cũng quy định rằng tòa án có thể cho phép bất kì ai không phải người yêu cầu bảo lĩnh trả tiền bảo lĩnh). Số tiền này phải tương ứng với tính chất, mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội, chứng cứ của vụ án cũng như nhân thân và tài sản của bị cáo (Điều 93). Pháp luật TTHS Nhật Bản còn cho phép bảo lĩnh bằng chứng khoán chuyển đổi hoặc thư bảo đảm của người không phải bị cáo mà tòa án thấy phù hợp thay thế cho tiền bảo lĩnh. Khi cho phép bảo lĩnh, tòa án có thể ấn định các điều kiện hạn chế nơi ở của bị cáo hoặc đặt ra các biện pháp khác phù hợp (Điều 94).
Chế độ trách nhiệm. Khi vi phạm nghĩa vụ, tòa án xem xét và ra quyết định hủy bỏ việc bảo lĩnh, tịch thu toàn bộ hoặc một phần tiền bảo lĩnh. Với bị can thì khi đã hủy bỏ biện pháp bảo lĩnh sẽ bị áp dụng một BPNC khác nghiêm khắc hơn chẳng hạn như giam giữ bị can tại thiết chế hình sự [50].
So với BLTTHS năm 2003 của Việt Nam thì BLTTHS Nhật Bản có một số điểm khác như sau:
Thứ nhất, tòa án (cụ thể là Thẩm phán được phân công giải quyết vụ án) là cơ quan có thẩm quyền áp dụng biện pháp bảo lĩnh, theo yêu cầu của Công tố viên áp dụng đối với bị can thông qua hình thức trả tiền bảo lĩnh nhất định để bảo đảm sự có mặt của bị cáo theo lệnh triệu tập của tòa án.
Thứ hai, ngoài vợ hoặc chồng, họ hàng trực hệ, anh chị em của bị can, BLTTHS Nhật Bản quy định các chủ thể có quyền yêu cầu bảo lĩnh có thể là bị can, người bào chữa, đại diện pháp lý, người giám hộ của họ. Tòa án cũng cho phép bất kì ai không phải người yêu cầu bảo lĩnh trả tiền bảo lĩnh. Đây là một quy định hợp lý, vì có những người thuộc đối tượng trên nhưng không có tiền, với quy định này, họ có thể nhờ cậy người khác.
Thứ ba, căn cứ áp dụng đề cập việc xem xét “bản chất và hoàn cảnh của tội phạm, năng lực chứng minh của chứng cứ của bị can và tính chất, mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội, chứng cứ của vụ án cũng như nhân thân và tài sản của bị can”, việc đề cập các căn cứ này và quy định các trường hợp không cho nhận bảo lĩnh giúp đánh giá bị can trong mối liên hệ với vụ án được chính xác và từ đó áp dụng BPNC đúng người, đúng căn cứ. Từ căn cứ này, tòa án sẽ đưa ra một mức tiền phù hợp buộc người nhận bảo lĩnh phải nộp để bị can được tại ngoại.
Thứ tư, khi cho phép bảo lĩnh, có thể ấn định các điều kiện hạn chế nơi ở của bị cáo. Trong BLTTHS Việt Nam thì khi được áp dụng biện pháp bảo lĩnh, họ không bị hạn chế các quyền công dân mà được thực hiện tất cả các quyền này miễn sao việc thực hiện quyền đó không gây trở ngại cho hoạt động điều tra, truy tố, xét xử.
Thứ năm, bởi vì người nhận bảo lĩnh phải nộp một khoản tiền nhất định, nên khi bị can vi phạm các nghĩa vụ đã cam đoan thì tòa án có quyền tịch thu một phần hoặc toàn bộ số tiền bảo lĩnh. BLTTHS Việt Nam không quy định người nhận bảo lĩnh phải nộp tiền nên chế độ trách nhiệm cũng được xác định khác.
Thiết nghĩ, qua việc nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia, pháp luật TTHS Việt Nam cũng nên đúc kết những bài học kinh nghiệm, tiếp thu những hạt nhân hợp lý nhằm tiến tới sửa đổi, bổ sung biện pháp bảo lĩnh sao cho phù hợp, thống nhất trong việc xây dựng, áp dụng và thực thi pháp luật.
Thứ nhất, xét về bản chất, biện pháp bảo lĩnh là một BPNC trong TTHS mỗi nước. So với biện pháp tạm giam thì bảo lĩnh được coi là biện pháp có tính ít nghiêm khắc hơn, đối tượng áp dụng không bị hạn chế quyền tự do đi lại và công dân vẫn được thực hiện các quyền cơ bản. Pháp luật một số nước trên thế giới quy định bảo lĩnh để thay thế biện pháp tạm giam nhưng cũng có nước quy định đó là một biện pháp độc lập.
Có ý kiến cho rằng việc pháp luật quy định bảo lĩnh như một biện pháp thay thế tạm giam là không hợp lý, không chính xác. Quy định này làm cho biện pháp bảo lĩnh trở thành biện pháp bị phụ thuộc, như thế nghĩa là bảo lĩnh chỉ đặt ra khi có tạm giam. Trong khi đó, biện pháp này có thể áp dụng độc lập với các biện pháp khác, không phụ thuộc vào việc bị can, bị cáo có bị tạm giam hay không. Đây là ý kiến có tính hợp lý. Tuy nhiên, nhà làm luật quy định như vậy là có cơ sở. Biện pháp bảo lĩnh chỉ được đặt ra khi bị can, bị cáo có quyết định tạm giam hoặc đang bị tạm giam trong trường hợp cơ quan THTT nhận thấy không cần thiết phải tạm giam và thay đổi bằng biện pháp bảo lĩnh.
Có nghĩa là, cơ quan THTT có thể áp dụng biện pháp bảo lĩnh đối với bị can, bị cáo đang bị tạm giam hoặc đã có quyết định tạm giam. Việc cơ quan THTT áp dụng trước hết biện pháp tạm giam đối với bị can, bị cáo mà không áp dụng biện pháp bảo lĩnh vì họ cần có thời gian điều tra, xác minh sự thật vụ án, việc ra lệnh tạm giam nhằm bảo đảm cho quá trình giải quyết vụ án, nhưng sau khi khai thác, điều tra, xem xét các điều kiện về nhân thân (tiền án, tiền sự; thành khẩn khai báo, ăn năn hối cải; gia đình có công…) và xem xét
tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội. Có căn cứ để tin rằng bị can, bị cáo có mặt theo giấy triệu tập của cơ quan TTHS hoặc không tiêu hủy, che giấu chứng cứ, cản trở quá trình điều tra, truy tố, xét xử, không gây ảnh hưởng đến trật tự an toàn, xã hội thì bị can, bị cáo có thể được áp dụng biện pháp bảo lĩnh. Tuy nhiên, kiến nghị để bảo lĩnh là BPNC độc lập với những căn cứ riêng biệt là một ý tưởng hợp lý, cần nghiêm túc xem xét vì nó làm thay đổi bản chất của biện pháp này.
Thứ hai, xét về căn cứ áp dụng. Theo kinh nghiệm của nước ngoài, căn cứ bảo lĩnh được một số nước xem xét áp dụng đối với bị can, bị cáo theo tính chất, mức độ nghiêm trọng của tội phạm, có nước không phân chia nhưng lại liệt kê danh mục những tội danh cụ thể có thể áp dụng biện pháp bảo lĩnh hoặc lấy mức hình phạt tù do luật định làm căn cứ bảo lĩnh như tù có thời hạn dưới 1 năm, dưới 6 tháng, phạt quản chế… Qua đây, có thể nghiên cứu một vài căn cứ tiến tới xây dựng văn bản hướng dẫn áp dụng biện pháp bảo lĩnh. Đó là bên cạnh việc quy định “tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi và nhân thân của bị can, bị cáo” thì nhà làm luật nên chỉ dẫn rõ ràng cần phải đánh giá gồm cả bản chất, hoàn cảnh của tội phạm, hành vi, hậu quả gây nguy hiểm cho xã hội, mối liên hệ giữa chúng; đánh giá nhân thân thông qua tuổi tác, tình trạng sức khỏe, hoàn cảnh nghề nghiệp, quá trình chấp hành pháp luật… điều này có tác dụng tạo thuận lợi, tránh gây lúng túng cho cơ quan có thẩm quyền trong quá trình giải quyết vụ án hình sự. Tác giả cho rằng cách quy định căn cứ áp dụng dựa trên hình phạt dự kiến bị can, bị cáo phải chịu để áp dụng (quản chế, cải tạo không giam giữ, tù có thời hạn dưới 6 tháng) là thiếu cơ sở. Nếu dự liệu không hợp lý thì việc áp dụng có đạt được mục đích đặt ra không? Hơn nữa, với pháp luật các nước có thừa nhận nguyên tắc “suy đoán vô tội”, nghĩa là không ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của TA đã có hiệu lực pháp luật thì căn cứ này đưa ra lại càng thiếu thuyết phục.
Thứ ba, nhà làm luật nước ta nên xem xét việc quy định chủ thể nhận bảo lĩnh, với việc quy định như hiện tại là “hai người” có điểm hợp lý. Nhưng xét lâu dài thì cần phải sửa đổi sao cho phù hợp với tình hình thực tiễn, phù hợp với hoàn cảnh của bị can, bị cáo trong trường hợp họ chỉ còn duy nhất một người có thể nhận bảo lĩnh. Điểm đáng nói là cần cân nhắc đưa quy định “bị can, bị cáo có thể tự bảo lĩnh”. Điều này phụ thuộc vào năng lực chứng minh chính của bị can, bị cáo trước cơ quan THTT, họ có thể chủ động bảo lĩnh bản thân mình. Thực tế điều này có thể áp dụng đối với một số loại tội phạm về môi trường, tội về chức vụ. Mặt khác, bên cạnh quy định những người là họ hàng thân thích có thể bảo lĩnh bị can, bị cáo thì pháp luật nước ta nên quy định cụ thể cho phép luật sư, người đại diện hợp pháp, người giám hộ, người có lợi ích liên quan cũng có thể thực hiện quyền bảo lĩnh bị can, bị cáo. Mở rộng chủ thể nhận bảo lĩnh, là mở rộng cánh cửa trở về với xã hội của bị can, bị cáo, tuy nhiên cũng cần xem xét tính khả thi, tính thực tiễn khi áp dụng bảo lĩnh trên thực tế với chủ thể bảo lĩnh là tổ chức, vì rất ít quốc gia quy định như vậy.
Thứ tư, hầu hết nhà làm luật các quốc gia trên đều giao thẩm quyền cho tòa án cụ thể là Thẩm phán căn cứ vào đề nghị của Cơ quan Công tố, hạn chế việc trao quyền quyết định áp dụng BPNC cho cơ quan điều tra. Đây là một điểm quan trọng mà các nhà làm luật Việt Nam cần xem xét, theo hướng Nghị quyết 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 Bộ chính trị đã đề ra là “thu hẹp đối tượng người có thẩm quyền quyết định việc áp dụng biện pháp tạm giam”, vấn đề này được nhiều ý kiến tán thành nhưng vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau. Tuy nhiên với khối lượng công việc đồ sộ và số tượng tội phạm nhiều cả về lượng và chất như hiện nay thì việc thu hẹp thẩm quyền cần được cân nhắc từng bước, làm sao đảm bảo đơn giản thủ tục, tiết kiệm chi phí tố tụng nhưng phải phù hợp với thực tiễn công việc. Bên cạnh đó, các quốc gia còn quy định thẩm
quyền ra quyết định giám sát nơi cư trú của bị can, bị cáo khi áp dụng bảo lĩnh. Như vậy, đối tượng áp dụng thay vì được tự do đi lại thì bị hạn chế nơi ở. Việc này khiến cho quá trình giám sát, quản lý, kiểm soát các đối tượng áp dụng tốt hơn nhưng cũng không cần thiết, vì nếu không quan tâm đến các điều kiện hạn chế khả năng trốn tránh thì biện pháp gì đặt ra cũng là vô hiệu hóa.
Thứ năm, xét về trách nhiệm của người vi phạm nghĩa vụ đã cam đoan, mỗi quốc gia đều quy định chế tài khác nhau. Có nước quy định việc bảo lĩnh phải kèm theo nộp một khoản tiền nhất định do pháp luật quy định hoặc do tòa án quy định phụ thuộc vào tính chất, mức độ nguy hiểm của tội phạm và khi người nhận bảo lĩnh hoàn thành nghĩa vụ sẽ được trả lại số tiền đã đặt bảo lĩnh. Nếu vi phạm sẽ bị tịch thu một phần hoặc toàn bộ số tiền. Có quốc gia không hề quy định bảo lĩnh là phải nộp một khoản tiền bảo đảm, nhưng vẫn quy định số tiền phạt khi vi phạm nghĩa vụ đã cam đoan. Tác giả cho rằng, nên tùy thuộc vào tính chất, mức độ thiệt hại mà bị can, bị cáo gây ra khi vi phạm nghĩa vụ để quy định số tiền xử phạt là hợp lý hơn cả, nếu vụ án cấu thành tội phạm thì bị can, bị cáo và những người có liên quan còn có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự.
Thứ sáu, về thời hạn bảo lĩnh. Đây là vấn đề ít có BLTTHS quốc gia nào đề cập đến, trong các quốc gia kể trên chỉ có CHND Trung Hoa quy định về thời hạn áp dụng bảo lĩnh. Quy định một thời hạn cụ thể đối với việc áp dụng BPNC là không hề dễ dàng, vì có những vụ án phức tạp thời hạn điều tra, gia hạn điều tra kéo dài rất lâu, những bị can, bị cáo trong các vụ án đó nếu được áp dụng biện pháp bảo lĩnh thì không thể xác định được chính xác là