CHƯƠNG 2 CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỂ PHÁT HÀNH
II.1.2. Phát hành trái phiếu
II.1.2.1. N ội dung và hình thức trái phiếu
Cũng như cổ phiếu công ty, trái phiếu công ty được phát hành dưới hình thức chứng chỉ hoặc bút toán ghi sổ.
Đối với hình thức chứng chỉ trái phiếu, tại Nghị định 120/CP ngày 17/9/1994 của Chính phủ về phát hành trái phiếu, cổ phiếu doanh nghiệp Nhà nước,Thông tư 01/1998/TT-ƯBCK hướng dẫn thi hành Nghị định 48/1998/NĐ-CP, quy định:
“Trái phiếu phát hành ra công chúng phải gồm các nội dung chủ yếu sau:
(1) tên trụ sở chính của tổ chức phát hành.
(2) số, ngày cấp giấy phép thành lập và giấy chíờig nhận đăng kỷ kinh doanh;
(3) loại, mệnh giá, sê ri của chứng khoán;
(4) lãi suất, kỳ hạn trả lãi, thời hạn của trái phiếu;
(5) tên người sở hữu (trái phiếu ghi danh);
(6) ngày phát hành;
(7) dấu, chữ kỷ của chủ tịch Hội đồng quản trị của tổ chức phái hành
Việc quy định rõ ràng các yêu cầu về nội dung và hình thức trái phiếu công ty tạo điều kiện thuận lợi cho việc niêm yết, giao dịch chứng khoán.
Riêng đối với trái phiếu công ty cổ phần, để tăng tính hấp dẫn của trái phiếu, công ty thường phát hành trái phiếu chuyển đổi, là trái phiếu có khả năng chuyển đổi thành cổ phiếu của công ty phát hành trong một thời hạn nhất định (thời hạn chuyển đổi) theo các điều kiện đã thoả thuận trước và trước thời điểm đáo hạn. Giá trái phiếu chuyển đổi có thể chuyển đổi thành cổ phiếu được gọi là “giá chuyển đổi”
và người sở hữu trái phiếu chuyển đổi có thể thực hiện quyền yêu cầu chuyển đổi của mình khi giá cổ phiếu cao hơn giá chuyển đổi. Giá chuyển đổi là cố định trước và nói chung không thay đổi về thời hạn chuyển đổi. Nếu giá cổ phiếu giảm, trái phiếu chuyển đổi có thể bị điều chỉnh giá chuyển đổi thấp hơn giá đã được phát hành. (Trái phiếu kết hợp với giá chứng khoán xem Sơ đồ 4).
II.1.2.2. Điều kiện và thủ tục phát hành
Tổ chức phát hành trái phiếu ra công chúng phải đảm bảo các điều kiện sau:
(1) mức vốn điều lộ tối thiểu là 10 tỷ đồng;
(2) hoạt động kinh doanh có lãi trong 2 năm liên tục;
(3) thành viên Hội đồng quản trị và giám đốc (tổng giám đốc) có kinh nghiệm quản lý kinh doanh;
(4) có phương án khả thi về việc sử dụng nguồn vốn thu được từ đợt phát hành trái phiếu;
(5) tối thiểu 20% tổng giá trị trái phiếu xin phép phát hành phải bán cho trên 100 nhà đầu tư; trường hợp tổng giá trị trái phiếu xin phép phát hành từ 100 tỷ đồng trở lên thì tỷ lệ này là 15% tổng giá trị trái phiếu;
(6) phải có tổ chức bảo lãnh phát hành, trừ trường hợp tổ chức phát hành là tổ chức tín dụng;
(7) có cam kết thực hiện nghĩa vụ đối với nhà đầu tư;
(8) xác định đại diện người sở hữu trái phiếu. [8][40]
Tổ chức phát hành trái phiếu bao gồm doanh nghiệp Nhà nước, công ty cổ phần, doanh nghiệp Nhà nước cổ phần hoá, công ty trách nhiệm hữu hạn.
Hổ sơ xin phép phát hành trái phiếu gồm các loại giấy tờ sau:
(1) Nghị quyết của Hội đồng quản trị về việc xiri phép phát hành trái phiếu ra công chúng. Trong trường hợp tổ chức phát hành là doanh nghiệp Nhà nước phái có ý kiến chấp thuận của cơ quan cấp giấy phép thành lập;
(2) Cam kết thực hiện nghĩa vụ của tổ chức phát hành đối với nhà đầu tư;
(3) Hợp đổng giữa tổ chức phát hành trái phiếu và đại diện người sở hữu trái phiếu;
(4) Biên bản xác nhận tài sản đảm bảo hoặc giấy chấp thuận bảo lãnh thanh toán của tổ chức bảo lãnh (đối với trường hợp trái phiếu có đảm bảo).
Quy định về các tài sản bảo đảm cho trái phiếu công ty là cần thiết và phải chặt chẽ như về loại tài sản thế chấp, cách đánh giá tỷ lệ thế chấp và chủ thể được bảo lãnh thanh toán đối với doanh nghiệp Nhà nước. Đối với những tài sản thế chấp là nhà ở và các công trình xây dựng gắn liền với đất thì phải có hợp đồng bảo hiểm với những tài sản này. Đối với tài sản là quyền sử dụng đất, các cơ sở sản xuất kinh doanh thì giá trị của các tài sản này phải được định giá bởi cơ quan có thẩm quyền, việc định giá chỉ có giá trị trong thời hạn 12 tháng kể từ ngày định giá và giá trị của tài sản đảm bảo tối thiểu phải bằng 1,5 lần tổng giá trị trái phiếu công ty được bảo đảm.
Sau khi lập hồ sơ xin phép phát hành trái phiếu, tổ chức phát hành gửi hồ sơ đến u ỷ ban Chứng khoán Nhà nước. Trong thời hạn 45 ngày kể từ ngày nhận được đủ hồ sơ xin phép, UBCKNN kiểm tra, xem xét, cấp hoặc từ chối cấp giấy phép phát hành trái phiếu. Trong trường hợp từ chối cấp giấy phép phát hành trái phiếu, Uỷ ban phái có thông báo bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối gửi cho tổ chức xin cấp phép.
II.1.2.3. Bảo lãnh phát hành
Bảo lãnh phát hành trái phiếu là yêu cầu bắt buộc đối với tất cả các trường hợp phát hành trái phiếu (đối với phát hành cổ phiếu, việc báo lãnh phát hành chỉ bất buộc khi tổng giá trị theo mệnh giá của cổ phiếu phát hành vượt 10 tỷ đồng). Do bản chất của quan hệ phát hành trái phiếu là quan hệ vay nợ (công ty phát hành là con nợ và nhà đầu tư là chủ nợ), nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư vào trái phiếu công ty để hưởng mức lãi suất cố định và thu hồi vốn về sau một khoảng thời gian xác định, không phụ thuộc vào kết quả sản xuất kết quả của công ty. Nên đầu tư vào trái phiếu công ty có khá năng rủi ro thấp hơn đầu tư vào cổ phiếu công ty. Nhưng cũng do bản chất của đầu tư trái phiếu là nhà đầu tư không muốn gánh chịu và chia sẻ sự "thăng trầm", "biến động" của kết quả sản xuất kinh doanh cùng với công ty nên để đảm bảo khả năng hoàn vốn và trả lãi đúng kỳ hạn cần phải có một tổ chức trung gian đứng ra để đám bảo khả năng thanh toán đó sẽ được thực hiện cho dù công ty phát hành có hoặc không có khả năng thanh toán "nợ" đến hạn đó. Do vậy, quy định bảo lãnh phát hành là điều kiện bắt buộc trong phát hành trái phiếu là điều kiện cần và đủ để thực hiện phát hành trái phiếu ra công chúng nhằm bảo vệ quyền lợi cho nhà đầu tư và sự thành công của đợt phát hành.
Bên cạnh đó, do điều kiện bảo lãnh phát hành trái phiếu ra công chúng là bắt buộc, nên uy tín của tổ chức bảo lãnh phát hành cũng ảnh hưởng rất nhiều đến quyết định đầu tư của nhà đầu tư. Một tổ chức bảo lãnh phát hành có tình hình tài chính tốt, kinh doanh có hiệu quả, có độ tin cậy cao trên thương trường đổng nghĩa với khả năng thanh toán vốn và hoàn lãi cao (rủi ro không thanh toán thấp). Và ngược lại, một tổ chức tài chính có tình trạng tài chính không ổn định, kinh doanh không có lãi (hoặc lãi ít) gây sự nghi ngờ về khả năng thanh toán vốn và lãi khi công ty phát hành mất kha năng thanh toán (rủi ro không thanh toán cao). Chính vì vậy mà các nhà đầu tư thường không thích đầu tư hoặc đầu tư rất ít vào trái phiếu của những công ty này trừ khi trái phiếu đó có hoa lợi tương đối cao. Điều đó đe doạ đến sự thành công của đợt phát hành.
Việc bảo lãnh phát hành trái phiếu được qui định như bảo lãnh phát hành cổ phiếu về điều kiện, yêu cầu đối với tổ chức bảo lãnh theo quy định tại Điều 10 Nghị định 48/1998/NĐ-CP và Mục VII Thông tư 01/1998AT-UBCK.
Phương pháp phát hành thông qua tổ chức bảo lãnh là bắt buộc đối với psj trái phiếu công ty ra công chúng, là phương pháp tối ưu để đảm bảo an toàn cho nhà đầu tư khi tham gia quan hệ phát hành trái phiếu công ty (xem tham khảo Phụ lục 2).
II.1.2.4. Đại diện người sở hữu trái phiếu
Đại diện người sở hữu trái phiếu là người đại diện cho tất cả những người sở hữu trái phiếu của công ty để bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư cũng như thay mặt họ theo dõi việc thực hiện nghĩa vụ của công ty phát hành, bởi vì:
(1) số lượng người sở hữu trái phiếu của công ty đông;
(2) bản chất quan hệ phát hành trái phiếu là quan'hệ vay nợ, quyền lợi của mọi người sở hữu trái phiếu là như nhau (thống nhất), không chịu ảnh hưởng của kết quả sản xuất kinh doanh của công ty như trong quan hệ phát hành cổ phiếu;
(3) người sở hữu trái phiếu không phải là cổ đông của công ty nên không có quyền kiểm tra, giám sát hoạt động của công ty, do đó, họ không có đủ điều kiện theo dõi việc thực hiện nghĩa vụ của công ty phát hành.
Để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của nhà đầu tư, việc xác định người đại diện cho người sở hữu trái phiếu trong quá trình phát hành trái phiếu là điều kiện bắt buộc.
Đại diện người sở hữu trái phiếu là các ngân hàng thương mại, tổ chức tài chính có đủ các điều kiện sau:
(1) có giấy phép hoạt động lưu ký do UBCKNN cấp;
(2) hoạt động kinh doanh có hiệu quả và tình hình tài chính lành mạnh;
(3) có cơ cấu điều hành, quản lý các công việc liên quan đến việc làm đại diện phải tách biệt với các công việc khác để tránh gây thiệt hại về lợi ích trong quá trình làm đại diện người sở hữu trái phiếu. [40]
Để đảm bảo sự khách quan trong quá trình đại diện, các tổ chức sau không được làm đại diện người sở hữu trái phiếu:
(1) Tổ chức bảo lãnh việc thanh toán nợ cho tổ chức phát hành;
(2) Tổ chức nắm giữ trên 5% tổng số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành hoặc ngược lại tổ chức phát hành nắm giữ trên 5% tổng số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức xin làm đại diện;
(3) Tổ chức có chung người điều hành với tổ chức phát hành trái phiếu;
(4) Tổ chức phát hành trái phiếu và tổ chức đại diện người sở hữu trái phiếu đều có cùng cổ đỏng sở hữ trên 5% tổng số cổ phiếu có quyền biểu quyết. [40]
Các tổ chức nói trên đều là những tổ chức có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan đến công ty phát hành. Trong quá trình đại diện, với những tổ chức có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan làm đại diện, có thể có những quyết định, hành vi mang tính chủ quan, gây ảnh hưởng đến lợi ích của công ty phát hành hoặc lợi ích của người sở hữu trái phiếu. Do đó, pháp luật cấm những tổ chức này làm đại diện cho người sở hữu trái phiếu để đảm bảo tính khách quan trong quá trình đại diện.
Quan hệ đại diện được thiết lập trên cơ sở hợp đồng đại diện (có đầy đủ các nội dung cơ bản theo quy định của pháp luật). Theo đó, tổ chức đại diện giúp người sở hữu trái phiếu theo dõi việc thực hiện nghĩa vụ của tổ chức phát hành, tài sản bảo đảm, tình hình hoạt động kinh doanh của tổ chức có thể ảnh hưởng đến khả năng thực hiện nghĩa vụ trả lãi và vốn gốc của tổ chức phát hành trái phiếu đối với người sở hữu trái phiếu.
Tổ chức đại diện người sở hữu được thay đổi trong những trường hợp sau:
(1) hợp đồng đại diện hết hiệu lực;
(2) bị thu giấy phép hoạt động lưu ký;
(3) tự nguyện không làm đại diện;
(4) trên 30% tổng số người sở hữu trái phiếu yêu cầu phải thay đổi đại diện.
Như vậy, trong quá trình đại diện, khi hợp đồng đại diện hết hiệu lực, đương nhiên tổ chức đại diện phải chấm dứt hoạt động đại diện. Nếu những người sở hữu trái phiếu vẫn muốn tổ chức đó làm đại diện cho mình thì tiếp tục ký hợp đồng đại diện hoặc có thể thay đổi tổ chức đại diện khác để đảm bảo tốt hơn nữa quyền lợi của mình. Trong trường hợp tổ chức đại diện có hành vi vi phạm pháp luật, bị cơ quan có thẩm quyền ra quyết định thu hồi giấy phép hoạt động lưu ký, lúc này tổ chức đại diện không đảm bảo được điều kiện đế trở thành tổ chức đại diện, hợp đồng đại diện chấm dứt và việc đại diện sẽ được chuyển cho tổ chức đại diện khác có đủ điều kiện đại diện theo qui định của pháp luật.
(Quy trình phát hành chứng khoán ra công chúng theo pháp luật Việt Nam - xem Sơ đồ 5)
II.2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỂ PHÁT HÀNH CHÚ1NG KHOÁN CÔNG TY Ở VIỆT NAM
II.2.1. Những hạn chê của các qui định pháp luật về phát hành chứng khoán công ty
Hiện nay, ở Việt Nam, mặc dù đã có nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động phát hành chứng khoán công ty, nhưng chủ yếu là chỉ mang tính chất khái quát, không có quy định cụ thể để phân biệt hai phương thức phát hành riêng lẻ và phát hành ra công chúng (trừ Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11/7/1998). Nhất là, đối với hoạt động phát hành chứng khoán riêng lẻ, không có các quy định pháp luật cụ thể để các doanh nghiệp có thể thực hiện việc phát hành, chưa có quy định về giới hạn số lượng cổ đông, khối lượng vốn mà doanh nghiệp được phép huy động từ đợt phát hành riêng lẻ. Do đó, việc quản lý Nhà nước đối với hoạt động phát hành chứng khoán công ty còn lỏng lẻo, thiếu tính thống nhất, gây bất lợi cho sự phát triển của thị trường chứng khoán ở Việt Nam.
a - Hoạt động phát hành chứng khoán của công ty
Việc phân định các hình thức công ty chưa hợp lý, chưa phù hợp với thông lệ quốc tế.
Tại hầu hết các nước trên thế giới đều tồn tại hai loại cồng ty chính là công ty cổ phần chịu trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn.
Điểm khác biệt cơ bản giữa hai loại hình công ty này chính là trách nhiệm đối với các khoản nợ của công ty. Các loại công ty khác như công ty liên doanh, doanh nghiệp một chủ ... đều dựa trên cơ chế trách nhiệm để xếp vào một trong hai loại công ty trên.
Ở Việt Nam, các doanh nghiệp được chia thành doanh nghiệp Nhà nước, doanh nghiệp tư nhân, cổng ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty liên doanh, công ty 100% vốn nước ngoài. Trong số các doanh nghiệp nêu trên, theo quy định của pháp luật, doanh nghiệp Nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty liên doanh, công ty 100% vốn nước ngoài áp dụng chế độ trách nhiệm hữu hạn còn doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh áp dụng chế độ trách
nhiệm vô hạn. Quy định trên gây ra sự nhầm lẫn vì không chỉ có loại công ty trách nhiệm hữu hạn mới có đặc tính chịu trách nhiệm hữu hạn đối với các khoản nợ và do đó không phản ánh được bản chất của cơ cấu vốn trong các doanh nghiệp, không phát huy được các lợi thế tương đối của các loại doanh nghiệp.
Do vậy, cần phải xác định rõ bản chất, đặc điểm của từng loại hình doanh nghiệp để có những quy định điều chỉnh phù hợp.
b - Hoạt động phát hành chứng khoán của doanh nghiệp Nhà nước
- Theo quy định tại Luật Doanh nghiệp Nhà nước, Nghị định 59/CP ngày 3/10/1996, doanh nghiệp Nhà nước được phép phát hành cổ phiếu, trái phiếu để huy động vốn nhưng không được làm thay đổi hình thức sở hữu của doanh nghiệp. Quy định này mâu thuẫn với các quy định về quyền sở hữu trong Bộ luật Dân sự.
- Các quy định pháp luật về việc phát hành trái phiếu doanh nghiệp Nhà nước mặc dù cho phép doanh nghiệp tăng khả năng độc lập tự chủ trong sản xuất kinh doanh nhưng do chưa quy định rõ về chế độ trách nhiệm đối với các khoán nợ của doanh nghiệp nên việc tìm nguồn vốn vay qua phát hành trái phiếu là rất khó khăn. Bên cạnh đó, việc quy định Bộ Tài chính đám bảo tất cả các khâu từ cho phép doanh nghiệp phát hành trái phiếu, giúp doanh nghiệp tổ chức phát hành, quy định mức lãi suất ... đã làm cho việc phát hành trái phiếu doanh nghiệp Nhà nước trở thành một hoạt động mang tính chất hành chính mà không thể hiện được tính thị trường vốn có của hoạt động phát hành chứng khoán, gây ra sự bất bình đẳng giữa các thành phần kinh tế.
- Chủ trương ưu tiên bán cổ phần trong các doanh nghiệp Nhà nước cổ phần hoá cho cán bộ, công nhân viên của doanh nghiệp có mặt tích cực là gắn lợi ích của người lao động với doanh nghiệp, tạo động lực phát triển doanh nghiệp nhưng không khuyến khích sự phát triển của thị trường chứng khoán.
Để khuyến khích cổ phần hoá trong các doanh nghiệp Nhà nước, pháp luật quy định cơ chế mua trả chậm cổ phiếu trong vòng 10 năm đối với cán bộ, công nhân viên của doanh nghiệp đã gây ảnh hưởng xấu đến hoạt động của công ty cổ phần vì:
(1) lợi thế về vốn của doanh nghiệp sau cổ phần hoá sẽ bị hạn chế do 15-20%
tiền mua cổ phiếu chưa có trên thực tế (mua chịu);