2.1. Điều kiện về đăng ký doanh nghiệp
2.1.1. Điều kiện về chủ thể
Nhà nước Việt Nam khuyến khích các nhà đầu tư trong và ngoài nước đầu tư kinh doanh vào các hình thức doanh nghiệp vì những giá trị kinh tế xã hội to lớn đem lại từ doanh nghiệp như: thúc đẩy phát triển kinh tế, tạo việc làm, phát triển kinh tế các vùng miền…
Luật doanh nghiệp chia hai đối tượng nhà đầu tư, bao gồm: người được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp và người chỉ được quyền góp vốn vào doanh nghiệp
Người quản lý doanh nghiệp là chủ sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh công ty hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch
công ty, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định11.
Điều 12 Nghị định 102/2010 NĐ-CP ngày 01 tháng 10 năm 2010 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp quy định “Tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt nơi cư trú và quốc tịch, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp, đều có quyền thành lập, tham gia thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật Doanh nghiệp”.
Nhìn chung, các quy định về điều kiện chủ thể này chỉ xoay quanh hai loại đó là: chủ thể là cá nhân và chủ thể là tổ chức.
2.1.1.1. Chủ thể là cá nhân
Luật doanh nghiệp quy định cá nhân Việt Nam, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam. Nhưng có phải mọi cá nhân đều được hưởng quyền trên? Câu trả lời là không, vì luật cũng loại trừ những trường hợp cá nhân không được quyền thành lập, quản lý vào doanh nghiệp đó là:
- Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;
- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;
- Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;
- Người giữ chức vụ Giám đốc, Tổng giám đốc, Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị của công ty, tổng công ty 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào, kể từ ngày công ty, tổng công ty nhà nước bị tuyên bố phá sản.
- Người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp khác mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước.
11 Xem khoản 13, Điều 4 Luật doanh nghiệp
- Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.
Từ các quy định trên ta có thể thấy để đáp ứng đủ điều kiện về chủ thể:
Trước hết, cá nhân đó phải là người thành niên và có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Tức là cá nhân đó phải từ đủ 18 tuổi trở lên, không rơi vào trường hợp bị mất năng lực hành vi dân sự (người bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình và có quyết định của Tòa án12) hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự (là người nghiện ma túy, nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình và có quyết định của Tòa án13). Hoạt động kinh doanh là một hoạt động rất quan trọng đối với nhà kinh doanh, mục đích cuối cùng của nhà kinh doanh là lợi nhuận, do đó một khi quyết định một việc gì đòi hỏi họ phải có đủ khả năng nhận thức được quyết định của mình sẽ đem lại lợi ích gì hoặc hậu quả có thể xảy đến vì họ phải tự chịu trách nhiệm về hành vi của mình.
Bởi lẽ, pháp luật quy định như vậy cũng là để bảo đảm các giao dịch với các chủ thể này phù hợp quy định của pháp luật, bảo vệ quyền lợi của cá nhân cũng như đối tác trong quá trình giao dịch. Vì nếu cá nhân đó không đủ năng lực hành vi dân sự, thì khi thực hiện các công việc của mình họ không có đầy đủ nhận thức về hành vi của mình thì có thể sẽ gây thiệt hại cho chính bản thân họ. Hoặc, các giao dịch của đối tác với họ có thể bị vô hiệu do không đáp ứng về chủ thể làm mất thời gian, công sức của họ.
Thứ hai, cá nhân đó không phải là người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh. Người đang chấp hành hình phạt tù là người đang bị giam trong trại giam, những người này không thể tự do đi lại nên không thể nào tham gia quản lý và thành lập doanh nghiệp, bởi người thành lập doanh nghiệp phải tự mình tham gia vào công việc thành lập, tổ chức, quản lý doanh nghiệp. Bên cạnh đó, người bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh cũng không được thành lập và quản lý doanh nghiệp là vì người đó đã vi phạm vấn đề nào đó trong khi kinh doanh và đã bị Tòa án truất đi quyền kinh doanh của mình.
12 Xem thêm Điều 22 Bộ Luật dân sự
13 Xem thêm Điều 23 Bộ Luật dân sự
Thứ ba, cán bộ, công chức14 sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, những người giữ chức vụ quản lý trong các doanh nghiệp nhà nước là những người có chức vụ, quyền hạn theo quy định tại Điều 1 Luật phòng chống tham nhũng, sở dĩ luật quy định họ không được tham gia thành lập doanh nghiệp là để tránh những hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn của họ để thu lợi cho mình, dễ dàng dẫn đến hành vi tham nhũng quy định tại Điều 3 Luật phòng chống tham nhũng như: Lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng với người khác để trục lợi; Giả mạo trong công tác vì vụ lợi; Đưa hối lộ, môi giới hối lộ được thực hiện bởi người có chức vụ, quyền hạn để giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc địa phương vì vụ lợi…
Thứ tư, những người giữ các chức vụ quản lý trong các doanh nghiệp mà doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, có thể là vì các nhà làm luật cho rằng họ không có đủ năng lực quản lý doanh nghiệp nên mới dẫn đến tình trạng doanh nghiệp bị phá sản và các nhà làm luật cho rằng khi họ giữ các chức vụ tương tự ở các doanh nghiệp khác thì cũng có thể xảy ra tình trạng phá sản.
Mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng ký thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc làm thành viên hợp danh của một công ty hợp danh, trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thỏa thuận khác. Cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc cá nhân thành viên hợp danh có quyền thành lập, tham gia thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần.
Đối với từng loại doanh nghiệp kinh doanh trong những ngành nghề nhất định, pháp luật còn quy định những điều kiện cụ thể về nhân thân đối với cá nhân.
2.1.1.2. Chủ thể là tổ chức
Theo quy định tại Điều 13 Luật Doanh nghiệp: “Tổ chức Việt Nam, nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật Doanh nghiệp”. Còn theo Khoản 1, Điều 12 Nghị định 102/2010/NĐ/CP hướng dẫn chi tiết thi hành Luật Doanh nghiệp thì: “Tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính đều có quyền thành lập, tham gia thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật Doanh nghiệp”.
Như vậy, có sự khác biệt giữa quy định của luật và văn bản hướng dẫn, thông thường khi một đạo luật được Nhà nước ban hành chưa thể áp dụng vào thực tế vì các quy định của luật thường rất chung, bao quát vấn đề. Nên cần phải có văn bản hướng dẫn thi hành, cụ thể hóa các quy định của luật mới có thể áp dụng vào thực
14 Điều 4 Luật cán bộ, công chức
tế. Nghị định 102/2010/NĐ-CP phải chăng đã thu hẹp quyền thành lập doanh nghiệp của chủ thể kinh doanh? Vì không phải mọi tổ chức đều có tư cách pháp nhân. Luật cũng không giải thích tổ chức là như thế nào nhưng theo cách hiểu thông thường thì tổ chức là tập hợp một nhóm người, có cùng một mục đích nào đó. Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 thì một tổ chức được công nhận là một pháp nhân khi được thành lập hợp pháp, có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó, nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Sự khác biệt giữa hai quy định trên có thể sẽ gây ra nhiều khó khăn cho nhà quản lý cũng như nhà kinh doanh trong đăng ký doanh nghiệp.
Tuy nhiên, không phải bất kỳ tổ chức nào cũng có được quyền trên mà luật cấm cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.
Tài sản của Nhà nước và công quỹ mà các cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân không được sử dụng thành lập doanh nghiệp thu lợi riêng cho mình bao gồm: Tài sản được mua sắm bằng vốn ngân sách nhà nước và vốn có nguồn gốc ngân sách nhà nước; Kinh phí được cấp từ ngân sách nhà nước; Đất được giao sử dụng để thực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quy định của pháp luật;
Tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng các tài sản và kinh phí nói trên; Kinh phí được tài trợ bởi Chính phủ, tổ chức và cá nhân nước ngoài15. Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần vào ít nhất một trong các mục đích sau đây16
- Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả cán bộ, nhân viên của cơ quan, đơn vị;
- Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước;
- Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị.
Như vậy, có thể thấy rằng chỉ khi nào các cơ quan, đơn vị này sử dụng tài sản và công quỹ nhà nước để thành lập doanh nghiệp mà việc thành lập doanh nghiệp đó với mục đích thu lợi riêng cho mình thì pháp luật mới cấm. Ngoài các hình thức như trên thì cơ quan, đơn vị này vẫn có quyền thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp.
15 Khoản 2, 3 Điều 14 Nghị định 102/2010/NĐ/CP
16 Khoản 2, 3 Điều 14 Nghị định 102/2010/NĐ/CP