2.1. Điều kiện về đăng ký doanh nghiệp
2.1.2. Điều kiện về ngành, nghề kinh doanh
2.1.2.2. Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện
Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện là những ngành, nghề thuộc các lĩnh vực đầu tư mà theo yêu cầu quản lý, điều tiết nền kinh tế, Nhà nước xác định cần phải có những điều kiện nhất định thì mới bảo đảm tham gia cạnh tranh và cạnh tranh có hiệu quả hoặc Nhà nước không khuyến khích mà hạn chế kinh doanh.
Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được thể hiện qua hai nội dung: ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh. Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh áp dụng theo các quy định của các luật, pháp lệnh, nghị định chuyên ngành hoặc quyết định có liên quan của Thủ tướng Chính phủ (sau đây gọi chung là pháp luật chuyên ngành). Các quy định về loại ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh đối với ngành, nghề đó tại các văn bản quy phạm pháp luật khác ngoài các loại văn bản quy phạm pháp luật đã nêu trên đều không có hiệu lực thi hành.
Những điều kiện đặt ra đối với chủ thể kinh doanh bao gồm điều kiện về loại hình kinh doanh, về vốn, về cơ sở vật chất như mặt bằng, trang thiết bị dùng cho kinh doanh hoặc điều kiện đối với cá nhân những người trực tiếp thực hiện, quản lý hoạt động kinh doanh trong doanh nghiệp đó.
Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc các yêu cầu khác.
Theo quy định tại Điều 8 Nghị định 102, điều kiện kinh doanh thể hiện dưới các hình thức sau:
a) Giấy phép kinh doanh;
b) Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh;
c) Chứng chỉ hành nghề;
d) Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp;
đ) Xác nhận vốn pháp định;
e) Chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
g) Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới được quyền kinh doanh ngành, nghề đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Đứng trên góc độ thủ tục đăng ký doanh nghiệp, điều kiện kinh doanh được chia thành hai loại:
Thứ nhất, loại điều kiện phải thể hiện trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, nghĩa là những điều kiện mà doanh nghiệp phải thỏa mãn trước khi tiến hành đăng ký doanh nghiệp. Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp chỉ được coi là hợp lệ nếu đã có những tài liệu quy định trong Luật Doanh nghiệp thể hiện sự đáp ứng những điều kiện này và là một trong những điều kiện để doanh nghiệp được cấp đăng ký doanh nghiêp. Đó là những điều kiện về loại hình doanh nghiệp, vốn pháp định, điều kiện đối với cá nhân những người trực tiếp thực hiện, quản lý hoạt động kinh doanh trong doanh nghiệp thông qua chứng chỉ hành nghề, điều kiện đối với tổ chức thực hiện hoạt động kinh doanh nhất định.
Trong những lĩnh vực đầu tư đặc thù như kinh doanh bảo hiểm, chứng khoán, xây dựng, chỉ những loại hình doanh nghiệp theo pháp luật quy định mới được thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh nhất định.
Thứ hai, loại điều kiện không đặt ra khi đăng ký doanh nghiệp. Cơ quan đăng ký không có quyền đòi hỏi việc đáp ứng những điều kiện này trong hồ sơ đăng ký. Có nhiều hình thức thể hiện điều kiện kinh doanh này như giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
a) Điều kiện về vốn pháp định:
Phát triển kinh tế thị trường, Nhà nước đã trao cho người dân tự do thành lập doanh nghiệp (nếu không rơi vào các trường hợp pháp luật cấm). Khi nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp thì mục đích của doanh nghiệp là tìm kiếm lợi nhuận, muốn có được lợi nhuận đó thì chính doanh nghiệp phải có nguồn vốn để đưa vào kinh doanh.
Vốn của doanh nghiệp khi thành lập theo quy định tại Luật Doanh nghiệp rất đa dạng, có thể được gọi là vốn điều lệ (đối với công ty) hoặc vốn đầu tư ban đầu (đối với doanh nghiệp tư nhân). Nghị định 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ về quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp đã xác định trường hợp nếu doanh nghiệp kinh doanh trong các ngành nghề có điều kiện mà điều kiện đó được thể hiện dưới dạng vốn pháp định thì doanh nghiệp phải đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định thì mới được thành lập và hoạt động kinh doanh.
Theo quy định tại Điều 4 Luật Doanh nghiệp (2005) thì vốn pháp định được hiểu là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp. Điều này có nghĩa là Nhà nước sẽ đặt ra mức sàn tối thiểu về vốn đối với một số ngành nghề cụ thể và nhà đầu tư phải đáp ứng số vốn đó từ bằng hoặc lớn hơn mức mà nhà nước đặt ra thì mới được thành lập doanh nghiệp và hoạt động trong ngành, nghề đó.
Mức vốn pháp định cụ thể, cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về vốn pháp định, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận mức vốn pháp định, hồ sơ, điều kiện và cách thức xác nhận vốn pháp định áp dụng theo các quy định của pháp luật chuyên ngành. Doanh nghiệp có nghĩa vụ bảo đảm mức vốn điều lệ thực tế không thấp hơn mức vốn pháp định đã được xác nhận trong suốt quá trình kinh doanh của doanh nghiệp. Đối với đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề phải có vốn pháp định, trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định.
Người trực tiếp xác nhận vốn pháp định cùng liên đới chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của số vốn tại thời điểm xác nhận. Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty và Giám đốc (Tổng giám đốc) đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc (Tổng giám đốc) đối với công ty cổ phần, tất cả các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh và chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân đối với doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm về tính trung thực và chính xác của số vốn được xác nhận là vốn pháp định khi thành lập doanh nghiệp. Doanh nghiệp có nghĩa vụ bảo đảm mức vốn điều lệ thực tế không thấp hơn mức vốn pháp định đã được xác nhận trong cả quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.
Theo quy định trong các Nghị định của Chính phủ, thì hiện nay ở Việt Nam, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp trong các ngành nghề sau đây thì phải đáp ứng yêu cầu vốn pháp định :
- Kinh doanh tiền tệ – tín dụng (nếu thành lập ngân hàng thương mại cổ phần thì phải có ít nhất 3.000 tỷ đồng cho đến 2011, nếu là ngân hàng đầu tư thì phải có ít nhất là 3.000 tỷ đồng, ngân hàng phát triển ít nhất 5.000 tỷ đồng, ngân hàng hợp tác xã 3000 tỷ đồng, …)19.
- Kinh doanh chứng khoán (phải có ít nhất 165 tỷ đồng cho ngành nghề bảo lãnh phát hành hoặc 100 tỷ đồng cho ngành nghề tự doanh…).
19 Xem thêm Nghị định 10/2011/NĐ-CP ngày 26/ năm 2011 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 141/2006 ngày 21/12/2006 về ban hành danh mục mức vốn pháp định của tổ chức tín dụng, có hiệu lực ngày 13/3/2011
- Kinh doanh bảo hiểm (tối thiểu phải có 300 tỷ đồng cho ngành nghề bảo hiểm phi nhân thọ, 600 tỷ đồng cho ngành nghề bảo hiểm nhân thọ, môi giới bảo hiểm là 4 tỷ đồng).
- Kinh doanh vận chuyển hàng không (dao động từ 200 tỷ đồng đến 1.000 tỷ đồng tương ứng với số lượng tàu bay khai thác, hoặc nếu kinh doanh hàng không chung là 50 tỷ đồng).
- Kinh doanh dịch vụ đòi nợ thuê (ít nhất là 2 tỷ đồng).
- Kinh doanh sản xuất phim (ít nhất là 1 tỷ đồng).
- Kinh doanh dịch vụ bảo vệ (ít nhất là 2 tỷ đồng).
- Kinh doanh bất động sản (ít nhất là 6 tỷ đồng).
Nhìn chung, khi nhà đầu tư kinh doanh thành lập doanh nghiệp hoặc hoạt động kinh doanh trong những ngành nghề có vốn pháp định nêu trên thì nhà đầu tư phải chứng minh năng lực tài chính của mình bằng nhiều cách, như mở tài khoản tại một tổ chức mà Nhà nước quy định (thường là tại ngân hàng) để lấy giấy xác nhận của của tổ chức này hoặc có kết quả kiểm toán của tổ chức kiểm toán độc lập về hiện trạng tài sản của doanh nghiệp, hoặc chứng thư định giá đối với tài sản bằng hiện vật của tổ chức định giá hoạt động hợp pháp tại Việt Nam…
Quy định về vốn pháp định là việc làm cần thiết để nhằm tạo ra sự an toàn cho xã hội và đảm bảo trách nhiệm tài sản của doanh nghiệp trước đối tác và chủ nợ. Vì thực chất những ngành nghề như kinh doanh tiền tệ – tín dụng, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh chứng khoán trên thế giới nhiều quốc gia cũng đã và đang áp dụng mức vốn pháp định, cho nên ở Việt Nam cũng không là ngoại lệ.
Tuy nhiên, những quy định về ngành, nghề đòi hỏi vốn pháp định, mức vốn chưa thật sự phù hợp:
- Một là, danh mục các ngành nghề phải có vốn pháp định ngày càng có chiều hướng tăng cao, nhất là từ năm 2007 đến nay. Luật Doanh nghiệp (1999) có 4 ngành nghề là kinh doanh tiền tệ – tín dụng, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh chứng khoán và kinh doanh vàng bạc là có quy định vốn pháp định (riêng ngành kinh doanh vàng bạc thì từ năm 2005 đã chính thức bị bãi bỏ). Tuy nhiên, từ ngày 01/07/2006 đến nay, khi vận hành Luật Doanh nghiệp (2005), cùng với đó là nhiều đạo luật chuyên ngành khác cũng được ban hành như Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Chứng khoán, Luật Điện ảnh… thì danh mục các ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định lại được mở rộng. Bên cạnh ba ngành nghề kinh doanh tiền tệ – tín dụng, kinh doanh bảo hiểm và kinh doanh chứng khoán như đề cập trên thì các ngành nghề khác như dịch vụ đòi nợ thuê (theo Nghị định 104/CP ngày 14/06/2007), dịch vụ bảo vệ (theo Nghị định 52/CP ngày 24/04/2008), vận chuyển
hàng không (theo Nghị định 76/CP ngày 09/05/2007), kinh doanh bất động sản (theo Nghị định 153/CP ngày 27/10/2007) và kinh doanh sản xuất phim (theo Nghị định 96/CP ngày 06/06/2007) đã được chính thức bổ sung phải có vốn pháp định cho những doanh nghiệp thành lập mới và đã thành lập.
Điều này là không thực sự thuyết phục vì hàng loạt các ngành nghề mới vừa bổ sung vốn pháp định trong thời gian ngắn ngủi vừa qua cũng chưa thực sự cần thiết. Các ngành nghề đó nhà đầu tư đã kinh doanh, đã thành lập doanh nghiệp nhưng không phát sinh các vấn đề lớn liên quan đến vốn của doanh nghiệp thì có cần thiết phải đặt ra quy định mới về vốn pháp định không, khi mà điều này dễ gây nên những xáo trộn lớn ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của hàng nghìn, hàng chục nghìn doanh nghiệp. Đặc biệt các ngành nghề như dịch vụ bảo vệ, dịch vụ đòi nợ thuê là những ngành nghề mà chi phí bỏ ra không lớn, dân gian thường quan niệm “lấy công kiếm lời” thì có cần thiết phải quy định mức vốn 2 tỷ như trên không?20
- Hai là, nhiều quy định về vốn pháp định không phù hợp, gây khó khăn rất lớn cho doanh nghiệp trong thành lập và hoạt động kinh doanh. Chẳng hạn, Nghị định 104/CP ngày 14/06/2007 của Chính phủ quy định về mức vốn pháp định để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu hồi nợ thuê là 2 tỷ đồng nhưng kèm theo điều kiện hết sức khắc nghiệt là doanh nghiệp chỉ được duy trì mức vốn tối thiểu 2 tỷ đồng này chỉ để kinh doanh một ngành nghề duy nhất là đòi nợ thuê, không được phép kinh doanh bất kỳ ngành nghề nào khác.
- Ba là, quy định hàng loạt các ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định như nêu trên nhưng vấn đề giám sát, quản lý doanh nghiệp duy trì mức vốn trong những ngành, nghề đó sau đăng ký kinh doanh vẫn còn nhiều điều phải bàn về tính hiệu quả của nó. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì trong suốt quá trình hoạt động doanh nghiệp phải duy trì mức vốn điều lệ không thấp hơn mức vốn pháp định21. Cơ quan nào có chức năng giám sát mức vốn trên của doanh nghiệp? Nếu nhà đầu tư gian dối lách luật bằng cách vay mượn tiền bỏ vào ngân hàng, thành lập doanh nghiệp xong rút ra trả lại cho chủ nợ thì giải quyết sao? Mặc dù Chính phủ đã ban hành Nghị định số 53/CP ngày 04/04/2007 quy định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực đầu tư, đăng ký kinh doanh… tại Khoản 3 Điều 32 của Nghị định này quy định mức phạt tiền từ 7.000.000 đồng đến 10.000.000 triệu đồng đối với hành vi không duy trì mức vốn pháp định đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành,
20 Tạp chí nghiên cứu lập pháp điện tử - http://www.nclp.org.vn/y_kien_luat_gia/quy-111inh-ve-von-phap- 111inh-trong-thanh-lap-va-hoat-111ong-cua-doanh-nghiep
21 Xem khoản 2, Điều 10 Nghị định 102/2010/NĐ-CP
nghề phải có vốn pháp định. Nhưng sau hơn một năm thực thi Nghị định 53/CP, không có nhiều doanh nghiệp bị phát hiện và xử phạt hành chính đối với hành vi vi phạm trên. Hiện nay, Nghị định 62/2010/NĐ/CP ngày 4/6/2010 sửa đổi bổ sung cũng không có gì thay đổi. Đến thời điểm này, hầu hết ở các địa phương trực tiếp thực thi Luật Doanh nghiệp và các đạo luật chuyên ngành khác có liên quan đến vốn pháp định đều hết sức lúng túng trong khâu quản lý, kiểm tra và xử phạt đối với doanh nghiệp vi phạm mức vốn pháp định và cách thức quản lý doanh nghiệp trong những ngành nghề này22.
Trước đây, Điều 5 Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh, trong đó có quy định về vốn pháp định. Theo đó, có khoảng 16 ngành nghề kinh doanh yêu cầu phải có vốn pháp định. Tuy nhiên, Nghị định 139 không quy định rõ trình tự, thủ tục, cơ quan có thẩm quyền xác định về vốn pháp định. Trên thực tế, việc xác định vốn pháp định thường được thực hiện bởi ngân hàng trên cơ sở một khoản tiền nhà đầu tư gửi vào. Luật Doanh nghiệp, Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp, Nghị định 88/2006/NĐ-CP hướng dẫn thủ tục đăng ký kinh doanh cũng không hướng dẫn việc chứng minh vốn pháp định. Nội dung này quy định chung chung “văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền”, nhưng cơ quan, tổ chức nào có thẩm quyền, văn bản xác nhận ra sao thì không cụ thể. Do đó, nhiều nhà đầu tư cho rằng, việc xác nhận vốn pháp định như hiện nay là hình thức, nhưng lại gây khó khăn cho doanh nghiệp. Các cơ quan quản lý cũng không kiểm soát được việc xác nhận có thực chất và doanh nghiệp đó có vốn pháp định hay không.23
Hiện nay, sau khi ban hành Nghị định 102/2010/NĐ-CP và Nghị định 43/2010 thay thế hai nghị định trên thì cũng không có sự thay đổi gì khác so với quy định cũ. Khó khăn trong vấn đề vốn pháp định vẫn tồn tại gây ra nhiều khó khăn cho doanh nghiệp, nhà làm luật cần quan tâm sửa đổi. Theo người viết nên có một bộ hồ sơ, trình tự, thủ tục xác nhận vốn pháp định thống nhất cho tất cả các ngành, nghề và nên ủy quyền cho một vài tổ chức tín dụng cụ thể có thẩm quyền xác nhận mức vốn pháp định và chỉ có xác nhận của những tổ chức này mới có giá trị, những tổ chức tín dụng này giám sát việc duy trì mức vốn pháp định trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp. Tổ chức tín dụng này có nhiệm vụ báo cáo cho Bộ kế
22 Tạp chí nghiên cứu lập pháp điện tử - http://www.nclp.org.vn/y_kien_luat_gia/quy-111inh-ve-von-phap- 111inh-trong-thanh-lap-va-hoat-111ong-cua-doanh-nghiep
23 Thủ tục đăng ký kinh doanh còn bất cập – http://www.sunlaw.com.vn/news/thu-tuc-dang-ky-kinh-doanh- con-bat-cap.aspx