Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HOÀ GIẢI NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HOÀ GIẢI
1.3. Kinh nghiệm giải quyết tranh chấp thương mại của một số nước trên thế giới
2.1.4 Địa vị pháp lý của chủ thể hoà giải thương mại
Khi lựa chọn hoà giải làm phương thức giải quyết tranh chấp thương mại, theo quy định tại Chương 2 Nghị định 22/2017/NĐ-CP, các bên có thể lựa chọn hình thức hoà giải quy chế hoặc hoà giải vụ việc để hoà giải cho tranh chấp của mình.
Tương tự như tố tụng trọng tài, hòa giải thương mại quy chế là hình thức giải quyết tranh chấp tại một tổ chức hòa giải thương mại được thành lập và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam theo Quy tắc hòa giải của tổ chức đó.
Hòa giải thương mại vụ việc là hình thức giải quyết tranh chấp do hòa giải viên thương mại vụ việc được các bên lựa chọn tiến hành theo thỏa thuận của các bên.
Tổ chức hoà giải thương mại bao gồm Trung tâm hòa giải thương mại và trung tâm trọng tài có chức năng hoà giải thương mại (Điều 18 Nghị định 22/2017/NĐ-CP). Cho đến thời điểm hiện tại, có một tổ chức hoà giải đăng ký thành lập mới là Trung tâm hoà giải Việt Nam (VMC) trực thuộc Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC). Các bên lựa chọn hoà giải viên từ danh sách hoà giải viên của tổ chức hoà giải. Đối với hình thức hoà giải thương mại vụ việc, các bên lựa chọn hoà giải viên từ danh sách hoà giải viên thương mại vụ việc do Sở Tư pháp công bố. Một trong các nguyên tắc hoạt động của trung tâm hoà giải thương mại được quy định tại Điều 19 Nghị định 22/2017/NĐ-CP là hoạt động không vì mục đích lợi nhuận và cơ cấu tổ chức của Trung tâm hòa giải thương mại sẽ do điều lệ của Trung tâm quy định.
Chủ tịch Trung tâm hòa giải thương mại là hòa giải viên thương mại. Trung tâm hòa giải thương mại được thành lập bởi các cá nhân Việt Nam theo quy định tại Điều 21 và Điều 22 Nghị định 22/2017/NĐ-CP. Bộ Tư pháp sẽ cấp Giấy phép thành lập cho Trung tâm hòa giải thương mại và trong vòng 30 ngày kể từ ngày được cấp Giấy phép thành lập cho Trung tâm hòa giải thương
mại, Trung tâm phải đăng ký hoạt động với Sở Tư pháp nơi đặt trụ sở. Hết thời hạn này, nếu Trung tâm không đăng ký hoạt động thì Giấy phép thành lập không còn giá trị, trừ trường hợp có lý do chính đáng. Bên cạnh đó, Trung tâm trọng tài muốn thực hiện hoạt động hoà giải thương mại cần thực hiện thủ tục bổ sung hoạt động với Bộ Tư pháp và đăng ký thay đổi Giấy đăng ký hoạt động Trung tâm trọng tài với Sở Tư pháp nơi đăng ký hoạt động theo quy định tại Điều 23 Nghị định 22/2017/NĐ-CP.
Ngoài ra, tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài được thành lập và hoạt động hợp pháp tại nước ngoài cũng được phép hoạt động tại Việt Nam nếu tôn trọng Hiến pháp và pháp luật của Việt Nam (Khoản 1 Điều 33 Nghị định 22/2017/NĐ-CP). Tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài hoạt động tại Việt Nam dưới hình thức chi nhánh hoặc văn phòng đại diện (Khoản 2 Điều 33 Nghị định 22/2017/NĐ-CP). Tuy nhiên, văn phòng đại diện của tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài chỉ có chức năng tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội hoạt động hòa giải tại Việt Nam (Khoản 2 Điều 34 Nghị định 22/2017/NĐ- CP), chỉ được thực hiện các hoạt động xúc tiến, quảng bá hoạt động hòa giải thương mại mà không được thực hiện hoạt động hòa giải thương mại tại Việt Nam (Điểm c Khoản 2 Điều 35 Nghị định 22/2017/NĐ-CP); chỉ có chi nhánh của tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài mới có chức năng và được phép thực hiện hoạt động hòa giải thương mại (Khoản 1 Điều 34 Nghị định 22/2017/NĐ-CP), như vậy, khi lựa chọn tổ chức hoà giải thương mại nước ngoài hoạt động tại Việt Nam để giải quyết tranh chấp, các bên cần tìm đến chi nhánh của tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài. Bộ Tư pháp là cơ quan cấp Giấy phép thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện của tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài tại Việt Nam, đồng thời, điều kiện để tổ chức hoà giải thương mại nước ngoài hoạt động tại Việt Nam được hoạt động, tương tự như yêu cầu đối với tổ chức hoà giải thương mại trong nước, theo Khoản 1
Điều 37 Nghị định 22/2017/NĐ-CP, trong vòng 60 ngày, kể từ ngày quyết định cấp Giấy phép thành lập có hiệu lực, chi nhánh của tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài phải đăng ký hoạt động với Sở Tư pháp nơi đặt trụ sở chi nhánh. Hết thời hạn này, nếu chi nhánh không đăng ký hoạt động thì Giấy phép thành lập không còn giá trị, trừ trường hợp có lý do chính đáng. Chi nhánh sẽ được Sở Tư pháp cấp Giấy đăng ký hoạt động cho chi nhánh và chi nhánh được hoạt động kể từ ngày được cấp Giấy đăng ký hoạt động. Do văn phòng đại diện chỉ có chức năng xúc tiến, quảng bá nên chỉ cần phải thông báo đến Sở Tư pháp nơi đặt trụ sở trong vòng 07 ngày làm việc kể từ ngày được cấp Giấy phép thành lập (Khoản 4 Điều 37 Nghị định 22/2017/NĐ-CP).
Để được làm hoà giải viên thương mại, cá nhân phải đáp ứng đầy đủ các tiêu chí được quy định tại Điều 7 Nghị định 22/2017/NĐ-CP, cụ thể là tiêu chí về năng lực hành vi dân sự, phẩm chất đạo đức tốt, có uy tín, độc lập, vô tư, khách quan, tiêu chí về trình độ học vấn và kinh nghiệm cũng như tiêu chí về kỹ năng thực tế, cụ thể là cá nhân đó phải có trình độ đại học trở lên và đã qua thời gian công tác trong lĩnh vực được đào tạo từ 02 năm trở lên, có kỹ năng hòa giải, hiểu biết pháp luật, tập quán kinh doanh, thương mại và các lĩnh vực liên quan. Ngoài các tiêu chuẩn nêu trên, tổ chức hòa giải thương mại có thể quy định các tiêu chuẩn hòa giải viên thương mại của tổ chức mình cao hơn. Tổ chức hòa giải thương mại lập và công bố danh sách hòa giải viên thương mại của tổ chức mình. Nghị định 22/2017/NĐ-CP cũng quy định rõ
những người đang là bị can, bị cáo, người đang chấp hành án hình sự hoặc đã chấp hành xong bản án nhưng chưa được xóa án tích; người đang bị áp dụng biện pháp xử lý hành chính đưa vào cơ sở giáo dục bắt buộc, cơ sở cai nghiện bắt buộc thì không được làm hòa giải viên thương mại.
Như vậy hoà giải viên thương mại có thể lựa chọn tham gia vào một tổ chức hoà giải thương mại và hoạt động theo quy tắc của tổ chức đó hoặc đăng ký làm hoà giải viên thương mại vụ việc tại Sở Tư pháp nơi mình thường trú theo quy định tại Điều 8 Nghị định 22/2017/NĐ-CP. Sở Tư pháp sẽ xem xét hồ sơ để thẩm định việc đáp ứng đủ điều kiện, tiêu chuẩn của người nộp đơn và ghi tên người đó vào danh sách hoà giải viên thương mại vụ việc trên Cổng thông tin điện tử của Sở nếu hồ sơ đạt yêu cầu.
Với vai trò là người trung gian đứng ra giúp các bên liên quan giải quyết tranh chấp, hoà giải viên thương mại có các quyền và nghĩa vụ nhất định theo quy định tại Điều 9 Nghị định 22/2017/NĐ-CP như có quyền chấp nhận hoặc từ chối thực hiện hoạt động hòa giải thương mại; từ chối cung cấp thông tin liên quan đến vụ tranh chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bằng văn bản hoặc theo quy định của pháp luật và được hưởng thù lao từ việc thực hiện hoạt động hòa giải thương mại theo thỏa thuận với các bên tranh chấp. Song song với các quyền, hoà giải viên thương mại cũng có nghĩa vụ tuân thủ pháp luật, quy tắc đạo đức và ứng xử của hòa giải viên thương mại;
độc lập, vô tư, khách quan, trung thực. Với vai trò là bên trung gian giúp các bên thoả thuận, hoà giải viên phải tôn trọng thỏa thuận của các bên nếu thỏa thuận đó không vi phạm pháp luật và không trái đạo đức xã hội, không được phép áp đặt hay yêu cầu các bên phải thoả thuận theo ý mình. Hoà giải viên phải bảo vệ bí mật thông tin về vụ tranh chấp mà mình tham gia hòa giải, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bằng văn bản hoặc theo quy định của pháp luật, đây cũng là nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng phương thức hoà giải thương mại. Hoà giải viên phải thông báo cho các bên về thẩm quyền, thù lao và chi phí trước khi tiến hành hòa giải. Và nhằm đảm bảo tránh xung đột lợi ích, hoà giải viên không được đồng thời đảm nhiệm vai trò đại diện hay tư vấn cho một trong các bên, không được đồng thời là trọng tài viên đối với
cùng vụ tranh chấp đang hoặc đã tiến hành hòa giải, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
Bên cạnh đó, hoà giải viên không được phép thực hiện các hành vi quy định tại Điều 10 Nghị định 22/2017/NĐ-CP như tiết lộ thông tin về vụ việc, khách hàng mà mình biết được trong quá trình hòa giải, trừ trường hợp được các bên tranh chấp đồng ý bằng văn bản hoặc pháp luật có quy định khác.
Hoà giải viên cũng không được phép vi phạm quy tắc đạo đức hòa giải viên thương mại, bởi nó là một trong các điều kiện cần và đủ để có thể trở thành hoà giải viên. Đồng thời, cũng không được nhận, đòi hỏi thêm bất kỳ một khoản tiền, lợi ích nào khác từ các bên ngoài khoản thù lao và chi phí đã thỏa thuận.
Tương tự, Điều 24 Nghị định 22/2017/NĐ-CP quy định các quyền và nghĩa vụ của tổ chức hoà giải thương mại. Theo đó, tổ chức hoà giải thương mại có các quyền thực hiện hoạt động hòa giải thương mại, tổ chức bồi dưỡng, tập huấn về kỹ năng hòa giải cho hòa giải viên thương mại, thu thù lao và các khoản thu hợp pháp khác có liên quan đến hoạt động hòa giải thương mại, xây dựng tiêu chuẩn hòa giải viên thương mại và quy trình xét chọn, lập danh sách, xóa tên hòa giải viên thương mại trong danh sách hòa giải viên thương mại của tổ chức mình, chỉ định hòa giải viên thương mại theo yêu cầu của các bên. Tổ chức hoà giải thương mại phải lập, công bố danh sách hòa giải viên thương mại, gửi danh sách hòa giải viên thương mại của tổ chức mình cho Bộ Tư pháp, Sở Tư pháp nơi tổ chức hòa giải thương mại đăng ký hoạt động trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày được cấp Giấy đăng ký hoạt động hoặc kể từ ngày quyết định bổ sung hoạt động hòa giải thương mại cho Trung tâm trọng tài có hiệu lực hoặc kể từ ngày có thay đổi về danh sách hòa giải viên thương mại, trả thù lao và các chi phí khác cho hòa giải viên
thương mại, ban hành quy tắc đạo đức và ứng xử của hòa giải viên thương mại, xây dựng, ban hành và công bố công khai Quy tắc hòa giải, mức thù lao hòa giải, báo cáo Sở Tư pháp nơi đăng ký hoạt động về tổ chức, hoạt động định kỳ hằng năm và khi có yêu cầu, lưu trữ hồ sơ, cung cấp thông tin về kết quả hòa giải theo yêu cầu của các bên tranh chấp hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định pháp luật.
Tổ chức hoà giải thương mại nước ngoài tại Việt Nam có các quyền và nghĩa vụ như quy định tại Điều 35 Nghị định 22/2017/NĐ-CP, cụ thể chi nhánh của tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài tại Việt Nam được thuê trụ sở phục vụ cho hoạt động của chi nhánh, tuyển dụng lao động là người Việt Nam, người nước ngoài để làm việc tại chi nhánh theo quy định của pháp luật, mở tài khoản bằng đồng Việt Nam, bằng ngoại tệ tại ngân hàng được phép hoạt động tại Việt Nam để phục vụ cho hoạt động của chi nhánh, huyển thu nhập của chi nhánh ra nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam, có con dấu theo quy định của pháp luật, phải hoạt động đúng mục đích, phạm vi và thời hạn được quy định trong Giấy phép thành lập chi nhánh, hỉ định hòa giải viên thực hiện hòa giải theo ủy quyền của tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài, được phép cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại, phải lưu trữ hồ sơ, cung cấp các bản sao kết quả hòa giải theo yêu cầu của các bên tranh chấp hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền, báo cáo về tổ chức và hoạt động hòa giải thương mại với Sở Tư pháp nơi chi nhánh đăng ký hoạt động định kỳ hàng năm và khi có yêu cầu. Văn phòng đại diện của tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài tại Việt Nam có chức năng tìm kiếm, thúc đẩy các cơ hội hoạt động hòa giải thương mại tại Việt Nam, và không được thực hiện hoạt động hòa giải thương mại tại Việt Nam; chỉ được thực hiện các hoạt động xúc tiến, quảng bá hoạt động hòa giải thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam, và các quyền và nghĩa vụ tương tự như chi nhánh, ngoại trừ các quyền
và nghĩa vụ liên quan đến chức năng được phép thực hiện hoạt động hoà giải thương mại của chi nhánh do văn phòng đại diện không có chức năng này ao gồm việc chuyển thu nhập ra nước ngoài do văn phòng đại diện không phát sinh thu nhập.
Đối với quy định về xoá tên hoà giải viên và thu hồi Giấy phép thành lập, Giấy đăng ký hoạt động Trung tâm hòa giải thương mại, Giấy đăng ký hoạt động chi nhánh của Trung tâm hòa giải thương mại, có một số bất cập như sau:
Nghị định 22/2017/NĐ-CP quy định Trung tâm hoà giải có quyền xoá tên hoà giải viên thương mại trong danh sách hòa giải viên thương mại của tổ chức mình, đối với hoà giải viên vụ việc, Sở Tư pháp là nơi có thẩm quyền xoá tên hoà giải viên thôi làm hòa giải thương mại vụ việc theo yêu cầu của hoà giải viên hoặc hòa giải viên thương mại vụ việc không còn đủ tiêu chuẩn quy định hoặc vi phạm các hành vi bị cấm đối với hoà giải viên. Trung tâm hoà giải được quyền xoá tên hoà giải viên trong danh sách hoà giải viên của trung tâm mình căn cứ vào Điều lệ của trung tâm liên quan đến quy trình xét chọn, xoá tên hoà giải viên. Trung tâm được tự do đặt ra các điều kiện đối với hoà giải viên của mình, các trường hợp bị xoá tên. Như vậy, việc xoá tên hoà giải viên quy chế phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí của trung tâm nơi hoà giải viên đăng ký hoạt động, có thể hiểu, điều kiện này có thể chặt chẽ hơn hoặc nới lỏng hơn so với điều kiện theo luật, ngược lại, trường hợp hoà giải viên vụ việc không còn đủ tiêu chuẩn quy định hoặc vi phạm các điều cấm thì sẽ bị Sở Tư pháp xoá tên. Vậy vấn đề đặt ra là nếu trong Điều lệ Trung tâm hoà giải không quy định, hoà giải viên của trung tâm hoà giải đó nếu không đủ tiêu chuẩn quy định theo luật hay vi phạm các hành vi bị cấm thì Trung tâm hoà giải có buộc phải xoá tên không, hay chỉ khi thuộc các trường hợp quy định
tại Điều lệ thì mới bị xoá tên. Quy định này nếu không làm rõ có thể gây ra sự không công bằng giữa hoà giải viên vụ việc và hoà giải viên quy chế khi cùng một hành vi nhất định, một bên bị mất quyền hành nghề trong khi bên còn lại vẫn được hành nghề. Do vậy, cần quy định bên cạnh những trường hợp bị xoá tên tại danh sách hoà giải viên thương mại của Trung tâm hoà giải, các trường hợp không đủ điều kiện theo luật và thực hiệc các hành vi bị cấm đối với hoà giải viên là những trường hợp mặc nhiên bị xoá tên tại Trung tâm hoà giải mà không phụ thuộc vào Điều lệ Trung tâm.
Ngoài ra, các tiêu chuẩn đặt ra đối với hoà giải viên bên cạnh các tiêu chí có thể được xác định rõ ràng còn có các tiêu chí khó có thể xác định thông qua một thước đo nào, chẳng hạn như có phẩm chất đạo đức tốt, có uy tín, độc lập, vô tư, khách quan hay có kỹ năng hòa giải, hiểu biết pháp luật, tập quán kinh doanh, thương mại và các lĩnh vực liên quan. Các tiêu chí về phẩm chất nhân cách cá nhân này không có một thước đó nào đánh giá và cũng không có tổ chức nào có đủ khả năng, thẩm quyền để đánh giá và vẫn thường được đánh giá một cách chủ quan và nhiều ý kiến khác nhau, thậm chí là trái chiều bởi nhiều chủ thể khác nhau. Do vậy, khi xem xét và công nhận hoà giải viên đủ điều kiện, nếu dựa trên các tiêu chí này và chưa có hướng dẫn hay quy định cụ thể hơn, việc chấp thuận sẽ phụ thuộc phần lớn vào ý kiến chủ quan của cơ quan có thẩm quyền hay sẽ tốn nhiều thời gian, chi phí để xác minh đối với các tiêu chí về bản thân cá nhân.
Tương tự, Trung tâm hoà giải nếu có hành vi vi phạm đã bị xử phạt vi phạm hành chính liên quan đến hoạt động hòa giải thương mại theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính mà tái phạm sẽ bị thu hồi Giấy phép thành lập, Giấy đăng ký hoạt động Trung tâm hòa giải thương mại, Giấy đăng ký hoạt động chi nhánh của Trung tâm hòa giải thương mại. Do