Nội dung của hợp đồng là tổng hợp các quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia được thể hiện trong các điều khoản của hợp đồng. LTM 2005 không có quy định về nội dung của hợp đồng cung ứng dịch vụ thương mại nói chung và nội dung của hợp đồng môi giới nói riêng mà chỉ quy định các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động môi giới. Điều này tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong việc tự do thỏa thuận các điều khoản trong hợp đồng nhằm phù hợp với điều kiện và tình hình của các bên. Trong các luật về các hoạt động môi giới đặc thù như: môi giới chứng khoán, môi giới bảo hiểm, môi giới hàng hải đều không có quy định về nội dung của hợp đồng môi giới. Chỉ riêng đối với hợp đồng môi giới bất động sản, pháp luật quy định rất cụ thể về nội dung của loại hợp đồng này. Theo quy định tại Điều 74 Luật kinh doanh bất động sản năm 2006, hợp đồng môi giới bất động sản bao gồm các nội dung sau đây: (i) Tên, địa chỉ của bên môi giới và bên được môi giới; (ii) Đối tượng và nội dung môi giới; (iii) Yêu cầu và kết quả dịch vụ môi giới; (iv) Thời hạn thực hiện môi giới; (v) Thù lao môi giới, hoa hồng môi giới; (vi) Phương thức, thời hạn thanh toán; (vii) Quyền và nghĩa vụ của các bên; (viii) Giải quyết tranh chấp; (ix) các nội dung khác do pháp luật quy định.
Mặc dù trong các lĩnh vực môi giới khác, pháp luật không quy định về nội dung của hợp đồng môi giới, song để đảm bảo tính chặt chẽ của hợp đồng, các bên thường thỏa thuận rất kỹ các nội dung liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao kết hợp đồng. Trong thực tế, khi xác lập các hợp đồng môi giới, các chủ thể có thể không sử dụng tên gọi của hợp đồng là hợp đồng môi giới mà có thể sử dụng các tên gọi khác nhau như: hợp đồng dịch vụ tư vấn bán hàng, hợp đồng dịch vụ tư vấn, giới thiệu, hợp đồng đại lý bán căn hộ, hợp đồng mở tài khoản, lưu ký và giao dịch chứng khoán, nhưng bản
chất của các hợp đồng này lại là hợp đồng môi giới thương mại hoặc là có nội dung về môi giới thương mại. Ví dụ, trong hợp đồng đại lý bán căn hộ giữa công ty cổ phần đầu tư Mai Linh và công ty cổ phần đầu tư Everland, mặc dù tên gọi của hợp đồng là hợp đồng đại lý bán căn hộ nhưng nội dung của hợp đồng lại là dịch vụ môi giới bất động sản. Theo đó, công ty cổ phần đầu tư Everland là tổ chức kinh doanh bất động sản chuyên nghiệp có trách nhiệm:
tìm kiếm khách hàng, đối tác quan tâm đến dự án; tư vấn các thông tin liên quan đến căn hộ thuộc dự án cho khách hàng đối tác; giới thiệu khách hàng, đối tác có nhu cầu mua, đăng ký mua sản phẩm của dự án cho công ty cổ phần Mai Linh để thực hiện các thủ tục ký kết hợp đồng ... (xem các phụ lục 01, 02, 03).
Nhìn chung, các điều khoản trong hợp đồng môi giới đều nhằm mục đích xác lập, bảo đảm và giúp các bên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình trong quan hệ hợp đồng môi giới. Bởi vậy, các quy định của pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động môi giới thương mại nói chung và các điều khoản thỏa thuận của các bên trong từng hợp đồng môi giới thương mại cụ thể có ý nghĩa hết sức quan trọng. LTM 2005 và các văn bản pháp luật về các hoạt động môi giới đặc thù (môi giới bảo hiểm, môi giới chứng khoán, môi giới hàng hải, môi giới bất động sản) đều có quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia quan hệ hợp đồng môi giới thương mại. Theo các văn bản này, bên môi giới có những nghĩa vụ cơ bản sau:
- Bảo quản các mẫu hàng hóa, tài liệu được giao để thực hiện việc môi giới và phải hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành việc môi giới;
- Không được tiết lộ, cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới;
- Chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới, nhưng không chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của họ;
- Không được tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp được ủy quyền.
Như vậy, để thực hiện hoạt động môi giới, bên môi giới có quyền yêu cầu bên được môi giới cung cấp mẫu hàng hóa, tài liệu để phục vụ hoạt động môi giới và có nghĩa vụ bảo quản hàng hóa, tài liệu được cung cấp, đồng thời hoàn trả bên được môi giới sau khi hoàn thành việc môi giới.
Khi thực hiện hoạt động môi giới, bên môi giới có thể thực hiện việc cung cấp thông tin và tư vấn cho khách hàng các nội dung cần thiết liên quan đến giao dịch dự định chắp nối và để đảm bảo quyền lợi của bên được môi giới, pháp luật quy định bên môi giới không được tiết lộ, cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới. Quy định này có thể ngăn chặn việc bên môi giới thông đồng với bên thứ ba để thực hiện các hoạt động ảnh hưởng đến quyền lợi của bên được môi giới, nhưng ngược lại quy định này cũng dẫn đến cách hiểu là bên môi giới không được phép cung cấp các thông tin liên quan đến giao dịch dự định chắp nối cũng như các thông tin của bên được môi giới cho bên thứ ba vì có thể những thông tin này sẽ làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới. Tuy nhiên, quy định này cũng ảnh hưởng đến một trong các nguyên tắc của hoạt động môi giới đã được quy định trong rất nhiều văn bản pháp luật là nguyên tắc trung thực vì trong một số trường hợp, việc cung cấp các thông tin một cách chính xác và trung thực cho cả bên được môi giới và bên thứ ba là cần thiết. Ví dụ, trong hoạt động môi giới bảo hiểm, người môi giới bảo hiểm sẽ có trách nhiệm cung cấp thông tin về các công ty bảo hiểm và tư vấn cho người mua bảo hiểm lựa chọn công ty bảo hiểm phù hợp với nhu cầu của họ. Như vậy, việc người môi giới bảo hiểm cung cấp các thông tin trung thực của bên được môi giới là rất
cần thiết và đảm bảo được quyền lợi của người mua bảo hiểm, đồng thời cũng tránh những trường hợp người môi giới dựa trên hoa hồng môi giới bảo hiểm của công ty bảo hiểm nào cao thì tư vấn cho khách hàng lựa chọn mua bảo hiểm của công ty đó.
Trong quá trình môi giới, người môi giới phải chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới. Tuy nhiên, trong trường hợp bên được môi giới không phải là thương nhân thì việc xác định tư cách pháp lý của bên được môi giới là rất khó khăn. Hơn nữa, việc xác định tư cách pháp lý của các bên được môi giới là nhằm bảo đảm khả năng thực hiện hợp đồng của các bên, trong khi đó, pháp luật lại quy định bên môi giới không phải chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của các bên được môi giới, vì vậy, quy định bên môi giới phải chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới là không cần thiết. Bản thân người môi giới chỉ là thương nhân trung gian cho các bên trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng, cung ứng dịch vụ và hưởng thù lao, hoa hồng môi giới theo thỏa thuận giữa các bên, họ không phải là người cam kết thực hiện hợp đồng mà chỉ đơn thuần tìm người đáp ứng được những yêu cầu mà người ủy thác đề ra. Một khi họ đã có những cố gắng thích đáng, hợp lý và đã tìm được đối tác để hai bên ký hợp đồng thì công việc môi giới của họ đã hoàn thành. Như vậy, khi hợp đồng đã ký kết thì việc có thực hiện được hay không, trục trặc nhiều hay ít là trách nhiệm giữa hai bên trong hợp đồng, người môi giới không có nghĩa vụ gì với quá trình đó.
Chính vì thế, khi ký kết hợp đồng môi giới thuê tầu người môi giới luôn phải ghi một cách rõ ràng là về mọi phương diện, họ không phải chịu trách nhiệm thực thi hợp đồng. Ngay cả trong trường hợp hai bên tham gia hợp đồng ở cách xa nhau và ủy quyền cho bên môi giới ký kết hợp đồng thì trong hợp đồng thuê vận chuyển cũng thể hiện rõ bên môi giới ký tên theo sự ủy quyền
(Authorised signature) và không chịu trách nhiệm về việc thực hiện hợp đồng mà “chỉ là môi giới mà thôi” (As broker only).
Tuy vậy, thực tế lại xẩy ra rất nhiều trường hợp tranh chấp phát sinh giữa bên được môi giới và bên môi giới liên quan đến việc thực hiện hợp đồng giữa bên được môi giới với bên thứ ba. Trong đó, có thể kể đến nhiều nhất là các tranh chấp liên quan đến hợp đồng môi giới bất động sản. Sau khi các công ty môi giới bất động sản thực hiện việc tư vấn, giới thiệu và giúp khách hàng ký hợp đồng mua đất với chủ đầu tư dự án, bởi nhiều lý do, chủ đầu tư không giao đất đúng thỏa thuận hoặc không thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng với khách hàng, lúc này khách hàng quay lại kiện người môi giới và yêu cầu được bồi thường thiệt hại. Một ví dụ điển hình là năm 2012, gần 20 khách hàng ký hợp đồng với công ty cổ phần địa ốc dầu khí Đồng Nai mua đất tại dự án khu dân cư phường Bửu Hòa, thành phố Biên Hòa, Đồng Nai. Tuy đứng ra ký hợp đồng với khách hàng nhưng công ty cổ phần địa ốc dầu khí Đồng Nai chỉ là nhà môi giới, còn chủ đầu tư dự án lại là công ty cổ phần Đồng Nai. Theo hợp đồng ký kết, sau khi khách hàng đóng 85% số tiền thì trong vòng không quá 12 tháng sẽ được chủ đầu tư giao nền với đầy đủ hạ tầng để xây dựng nhà ở. Tuy nhiên, đến khi hết hạn hợp đồng, mặc dù khách hàng đã thực hiện nghĩa vụ của mình nhưng chủ đầu tư vẫn không bàn giao nền như cam kết. Hiện trường dự án là một bãi đất trống, hạ tầng thi công dở dang. Khách hàng phản ứng và yêu cầu công ty cổ phần địa ốc dầu khí Đồng Nai (công ty môi giới) phải thực hiện đúng hợp đồng. Công ty cổ phần địa ốc dầu khí Đồng Nai thì cho rằng trách nhiệm thực hiện hợp đồng thuộc về chủ đầu tư là công ty cổ phần Đồng Nai vì cho rằng họ chỉ là đơn vị môi giới [9].
Về mặt pháp lý, tại những tranh chấp nêu trên, trách nhiệm thuộc về chủ đầu tư dự án chứ không phải nhà môi giới. Điều đó cho thấy để đảm bảo
quyền lợi của khách hàng trong các hợp đồng môi giới đã ký kết, đòi hỏi các nhà môi giới cần phải là những người có trách nhiệm và đạo đức nghề nghiệp khi thực hiện việc môi giới cho khách hàng.
Để đảm bảo tính khách quan, trung thực của hoạt động môi giới, pháp luật cũng quy định bên môi giới không được tham gia vào việc thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp có ủy quyền của bên được môi giới và trong trường hợp có sự ủy quyền thì quan hệ pháp luật phát sinh lúc này là quan hệ ủy quyền chứ không phải là quan hệ môi giới. Trong hoạt động môi giới bất động sản, khoản 3 Điều 44 Luật kinh doanh bất động sản quy định rõ nguyên tắc: “tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản không được đồng thời vừa là nhà môi giới vừa là một bên thực hiện hợp đồng trong một giao dịch kinh doanh bất động sản”. Đây được cho là nguyên tắc đặc thù của hoạt động môi giới bất động sản. Sở dĩ, nhà làm luật quy định như trên bởi vì môi giới bất động sản là một hoạt động dịch vụ trung gian, nhà môi giới có chức năng tìm kiếm đối tác cho khách hàng trong các giao dịch về bất động sản. Họ không thể trở thành một bên đối tác của khách hàng. Nếu nhà môi giới bất động sản trở thành một bên của quan hệ giao dịch bất động sản thì trong trường hợp này, khách hàng sẽ ở vị trí bất lợi, bởi lẽ, nhà môi giới là người có lợi thế về mặt tiếp cận thông tin, có chuyên môn, nghiệp vụ và kinh nghiệm trong lĩnh vực bất động sản sẽ dễ dàng lấn át khách hàng và tạo ra những điều kiện có lợi cho mình trong đàm phán. Hơn nữa, nếu nhà môi giới bất động sản đồng thời là một bên trong giao dịch bất động sản thì tính chất của hoạt động môi giới bất động sản sẽ bị thay đổi. Nhà môi giới sẽ không còn đóng vai trò là người trung gian, hỗ trợ các bên trong đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán bất động sản. Nguyên tắc này cho thấy tính chất và sự phân biệt rõ ràng giữa hoạt động kinh doanh bất động sản và hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản.
Ngoài các quy định chung của LTM về nghĩa vụ của bên môi giới, các văn bản pháp luật về các hoạt động môi giới đặc thù cũng bổ sung thêm một số nghĩa vụ của bên môi giới. Chẳng hạn, trong hoạt động môi giới bất động sản, ngoài các nghĩa vụ theo quy định của LTM 2005, bên môi giới còn có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do lỗi của mình gây ra, cung cấp thông tin về bất động sản đưa vào kinh doanh và chịu trách nhiệm về thông tin do mình cung cấp. Một khi bên môi giới cung cấp thông tin không chính xác thì ngoài việc không được hưởng thù lao và chi phí môi giới, họ còn phải bồi thường thiệt hại xảy ra nếu việc cung cấp thông tin đó là nguyên nhân gây ra thiệt hại cho bên được môi giới. Nhà môi giới còn phải thực hiện những nghĩa vụ đối với Nhà nước như nghĩa vụ về thuế, các nghĩa vụ tài chính khác, thực hiện chế độ báo cáo theo quy định của pháp luật và chịu sự kiểm tra, thanh tra của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trong hoạt động môi giới bảo hiểm và môi giới chứng khoán, nhằm tăng cường trách nhiệm của doanh nghiệp môi giới trong trường hợp các doanh nghiệp môi giới tư vấn sai hoặc thực hiện các nghiệp vụ môi giới làm ảnh hưởng đến quyền lợi của khách hàng, bên cạnh các quyền và nghĩa vụ cơ bản nêu trên, pháp luật còn quy định doanh nghiệp môi giới trong hai lĩnh vực này phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho hoạt động môi giới của mình để đảm bảo khả năng bồi thường thiệt hại cho khách hàng trong trường hợp doanh nghiệp hoặc nhân viên môi giới của doanh nghiệp thực hiện các nghiệp vụ môi giới sai gây tổn thất cho khách hàng.
Bên cạnh những nghĩa vụ phải thực hiện, LTM 2005 và các văn bản pháp luật hiện hành cũng quy định quyền của bên môi giới và tương ứng với các quyền của bên môi giới là nghĩa vụ của bên được môi giới. Theo quy định của LTM 2005, bên môi giới có quyền cơ bản sau:
Một là quyền được trả thù lao môi giới. Theo Từ điển tiếng Việt thông dụng: “Thù lao: Trả công bằng tiền, của để đền bù lại công sức cho người đã làm việc cho mình” [18, tr.760]. Như vậy, thù lao môi giới là khoản tiền mà bên được môi giới phải trả cho bên môi giới khi bên môi giới thực hiện việc chắp nối và tạo các điều kiện cho bên được môi giới giao kết hợp đồng. Điều 153 khoản 1 LTM 2005 quy định “trừ trường hợp có thỏa thuận khác, quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau”. Theo quy định này, chỉ khi nào các bên được môi giới ký kết hợp đồng với nhau hay nói cách khác là hoạt động trung gian môi giới đạt kết quả thì bên môi giới mới được hưởng thù lao trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Việc xác định thời điểm hưởng thù lao trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác vừa đảm bảo cho bên môi giới thực hiện các nghĩa vụ của mình một cách có trách nhiệm vừa tránh được các trường hợp bên được môi giới trốn tránh nghĩa vụ trả thù lao trong quan hệ môi giới. Tuy nhiên, liên quan đến quyền này, LTM 2005 và các văn bản pháp luật chuyên ngành về hoạt động môi giới thương mại còn sử dụng khái niệm và có cách hiểu khác nhau. LTM 2005 quy định bên môi giới được hưởng thù lao môi giới, Luật kinh doanh bất động sản quy định bên môi giới bất động sản được hưởng thù lao và hoa hồng môi giới bất động sản, Luật chứng khoán quy định bên môi giới chứng khoán được hưởng phí môi giới chứng khoán, luật kinh doanh bảo hiểm và Bộ luật hàng hải quy định bên môi giới được hưởng hoa hồng môi giới.
Luật kinh doanh bất động sản quy định: “Tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản được hưởng một khoản tiền thù lao môi giới từ khách hàng không phụ thuộc vào kết quả giao dịch mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản giữa khách hàng và người thứ ba” (Khoản 1 Điều 46) và “ tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản được hưởng một khoản tiền hoa hồng môi giới