III. Quyền tự do kinh doanh trước và sau khi có Luật doanh nghiệp
2. Quyền tự do trong thành lập doanh nghiệp
2.2. Thủ tục để thành lập doanh nghiệp
Khi có đầy đủ các điều kiện, người thành lập doanh nghiệp phải làm thủ tục thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật. Thủ tục thành lập doanh nghiệp bao gồm các bước sau :
Bước thứ nhất : Đăng ký thành lập doanh nghiệp
Người đầu tư hay sáng lập viên sẽ phải làm một bộ hồ sơ gọi là hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp, sau đó gửỉ đến cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xin phép thành lập doanh nghiệp.
Tại Điều 14 Luật công ty ngày 12/12/1990 quy định: Muốn thành lập công ty, các sáng lập viên phải gửi đơn xin phép đến Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc TW hoặc đơn vị hành chính cấp tương đương, nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính.
Đơn xin thành lập cụng ty phải ghi rừ:
-Họ, tên, tuổi, địa chỉ thường trú của các sáng lập viên;
-Tên, trụ sở dự định của công ty;
-Mục tiêu, ngành, nghề kinh doanh;
-Vốn điều lệ và cách thức góp vốn;
-Biện pháp bảo vệ môi truờng;
-Chương trình xây dựng công ty;
Đơn phải kèm theo phương án kinh doanh ban đầu và dự thảo công ty.
Uỷ ban nhân dân nhận đơn phải cấp hoặc từ chối cấp giấy phép thành lập cụng ty trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày nhận đơn, nếu từ chối phải nờu rừ lý do. Trong trường hợp người xin phép thành lập công ty thấy việc từ chối cấp giấy phép là không hợp lý thì có quyền khiếu nại lên Thủ tướng Chính phủ.
Theo Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 thì: Cá nhân muốn thành lập doanh nghiệp tư nhân, phải gửi đơn xin phép thành lập doanh nghiệp đến Uỷ ban nhân dân cấp huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính.
Ở các vùng rẻo cao, hải đảo xa cơ quan cấp huyện nếu được Uỷ ban nhân dân tỉnh đồng ý, Uỷ ban nhân dân huyện có thể uỷ quyền cho Uỷ ban nhân dân một số xã xem xét cấp giấy phép kinh doanh.
Đơn xin thành lập doanh nghiệp phải ghi rừ:
-Họ, tên, tuổi, địa chỉ thường trú của chủ doanh nghiệp;
-Trụ sở dự định thành lập doanh nghiệp;
-Mục tiêu, ngành, nghề kinh doanh cụ thể;
-Vốn đầu tư ban đầu, trong đú ghi rừ phần vốn bằng tiền Việt Nam, ngoại tệ, vàng, tài sản bằng hiện vật;
-Biện pháp bảo vệ môi trường;
Đơn phải kèm theo phương án kinh doanh ban đầu.
Uỷ ban nhân dân nhận đơn phải cấp hoặc từ chối cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận đơn, nếu từ chối phải nêu rừ lý do. Trong trường hợp người xin phộp thành lập doanh nghiệp tư nhõn thấy việc từ chối cấp giấy phép là không hợp lý thì có quyền khiếu nại lên cơ quan Nhà nước cấp trên trực tiếp của Uỷ ban nhân dân có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp.
-Thực tiễn cho thấy, cơ chế xin phép thành lập doanh nghiệp đã bộc lộ nhiều yếu điểm làm ảnh hưởng đến chính sách thu hút vốn đầu tư của nước ta.
Điều này được thể hiện ở những mặt sau :
+Thủ tục xin phép thành lập doanh nghiệp mâu thuẫn với nguyên tắc tự do kinh doanh được Hiến pháp 1992 ghi nhận;
+Thủ tục trên buộc các cơ quan Nhà nước phải thực hiện những việc không thuộc chức năng của bộ máy Nhà nước. Ví dụ : theo quy định thì một trong những nhiệm vụ mà cơ quan cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp phải làm là thẩm định dự án kinh doanh ban đầu của nhà đầu tư. Đây là công việc không thuộc chức năng, nhiệm vụ của cơ quan Nhà nước vì kinh doanh như thế nào, theo phương án gì để đạt được mục tiêu là việc của nhà đầu tư; nhà đầu tư mới là người chịu trách nhiệm cao nhất đối với tài sản của họ đã đầu tư vào quá trình kinh doanh. Nhà nước không nên can thiệp bằng việc thẩm dịnh phương án kinh doanh của họ. Sự can thiệp của công quyền quá sâu sẽ làm mất đi tính chủ động sáng tạo của nhà đầu tư.
Để khắc phục những điểm trên, Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 đã xoá bỏ cơ chế xin phép thành lập doanh nghiệp. Theo đó từ ngày 01/01/2000 công dân Việt Nam muốn tiến hành các hoạt động kinh doanh hợp pháp thì không cần phải làm đơn xin phép cơ quan Nhà nước có thẩm quyền mà chỉ cần đăng ký kinh doanh tại cơ quan đó. Việc xoá bỏ thủ tục xin phép đăng ký kinh doanh như Luật doanh nghiệp tư nhân, Luật Công ty (Luật đã dẫn) quy định được xem là bước tiến mới trong việc thực hiện nguyên tắc quyền tự do kinh doanh của Luật doanh nghiệp đồng thời là biện pháp cần thiết nhằm giảm thiểu các rào cản pháp lý đối với quá trình xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta.
Bước thứ hai: Đăng ký kinh doanh.
Đăng ký kinh doanh là một thủ tục hành chính nhằm đảm bảo sự quản lý của Nhà nước đối với việc thành lập doanh nghiệp và xác định tư cách pháp lý kinh doanh của doanh nghiệp người đầu tư.
Theo Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 thì:
Trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập, chủ doanh nghiệp tư nhân phải đăng ký kinh doanh tại cơ quan kế hoạch cùng cấp Uỷ ban nhân dân đã cấp giấy phép thành lập.
Hồ sơ đăng ký kinh doanh gồm: Giấy phép thành lập; giấy chứng nhận của ngân hàng về số tiền Việt Nam, ngoại tệ, vàng của chủ doanh nghiệp có trong tài khoản ở ngân hàng; giấy chứng nhận của cơ quan công chứng về giá trị tài sản bằng hiện vật thuộc sở hữu của doanh nghiệp tư nhân tương ứng với vốn đầu tư ban đầu đã ghi trong giấy phép thành lập và giấy tờ chứng thực về trụ sở giao dịch của doanh nghiệp.
Nếu quá thời hạn 60 ngày như ở trên, mà chủ doanh nghiệp tư nhân chưa đăng ký, nếu muốn tiếp tục thành lập doanh nghiệp tư nhân thì chủ doanh nghiệp tư nhân phải làm lại thủ tục xin phép thành lập. Trong trường hợp có lý do chính đáng, Uỷ ban nhân dân đã cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp có thể gia hạn giấy phép thành lập không quá 30 ngày.
Chậm nhất là 15 ngày, kể từ ngày nhận được đơn hợp lệ, cơ quan kế hoạch cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp.
Theo Luật công ty ngày 12/12/1990 quy định:
Công ty phải đăng ký kinh doanh tại Uỷ ban kế hoạch tỉnh, thành phố trực thuộc TW. Hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm: giấy phép thành lập, điều lệ công ty và giấy tờ chứng thực trụ sở giao dịch của công ty.
Việc đăng ký kinh doanh của công ty trách nhiệm hữu hạn phải được tiến hành trong thời hạn 180 ngày, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập.
Việc đăng ký của công ty cổ phần phải được tiến hành trong thời hạn 1 năm, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập.
Nếu quá các thời hạn nói trên, mà chưa đăng ký kinh doanh, nếu muốn tiếp tục thành lập công ty thì các sáng lập viên phải làm lại thủ tục xin phép thành lập.
Trong trường hợp có lý do chính đáng, Uỷ ban nhân dân đã cấp giấy phép thành lập có thể gia hạn giấy phép thành lập không quá 90 ngày.
Chậm nhất là 15 ngày, kể từ ngay nhận đơn hợp lệ, Uỷ ban kế hoạch phải cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho công ty.
Tuy nhiên, những quy định trên của Luật công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân còn quá phức tạp, mất rất nhiều thời gian của các nhà đầu tư, đôi khi còn làm lỡ mất cơ hội của nhà đầu tư. Vì vậy, để khuyến khích đầu tư đòi hỏi Nhà nước ta phải tiếp tục hoàn thiện các thủ tục pháp lý khác liên quan đến quá trình
hình thành doanh nghiệp. Để tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà kinh doanh, các quy định về thủ tục thành lập doanh nghiệp phải đơn giản, tránh gây ra những phiền hà không cần thiết.
Với sự hợp nhất của Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty ngày 12/12/1990, Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 đã quy định những thủ tục đăng ký kinh doanh đơn giản hơn nhiều so với Luật Công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990.
Thứ nhất: Hồ sơ đăng ký kinh doanh.
Hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm:
-Đơn đăng ký kinh doanh: Theo mẫu do Bộ kế hoạch và Đầu tư quy định;
-Điều lệ đối với công ty: Là bản cam kết của tất cả thành viên về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty. Mỗi loại công ty khác nhau thì có điều lệ là khác nhau. Nội dung của điều lệ do pháp luật quy định.
-Danh sách thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, danh sách thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần. Nội dung của các bản danh sách do pháp luật quy định.
-Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định thì phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền hoặc chứng chỉ hợp pháp chứng minh về số vốn của doanh nghiệp này theo quy định của pháp luật.
-Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề, thì phải có thêm bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của một trong số những người quản lý doanh nghiệp.
Thứ hai: Trình tự và thủ tục đăng ký kinh doanh.
Một là: Người thành lập doanh nghiệp hoặc người đại diện nộp đủ hồ sơ tại Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính.
Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh không được người thành lập doanh nghiệp nộp thêm bất kỳ loại giấy tờ nào khác ngoài hồ sơ đối với từng loại doanh nghiệp.
Hai là: Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh. Khi tiếp nhận hồ sơ, Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh phải trao giấy biên nhận về việc nhận hồ sơ cho người nộp hồ sơ.
Ba là: Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận hồ sơ nếu:
-Ngành, nghề kinh doanh không thuộc ngành, nghề cấm kinh doanh;
-Tên doanh nghiệp được đặt đúng theo quy định của Luật doanh nghiệp;
-Hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ theo quy định của Luật doanh nghiệp;
-Nộp lệ phí đăng ký kinh doanh theo quy định.
Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp được khắc con dấu và có quyền sử dụng con dấu của mình.
Bốn là: Nếu sau 15 ngày, kể từ ngày nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh, mà không nhận được Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, thì người thành lập doanh nghiệp có quyền khiếu nại đên Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, nơi tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh. Sau thời hạn 7 ngày, kể từ ngày nhận đơn khiếu nại, mà không nhận được trả lời của Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, thì người thành lập doanh nghiệp có quyền khiếu nại lên Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh hoặc kiện ra tòa hành chính cấp tỉnh nơi nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật.
Năm là: Kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp có quyền hoạt động kinh doanh mà không cần phải xin phép bất cứ cơ quan Nhà nước nào, trừ trường hợp kinh doanh ngành, nghề phải có điều kiện.
Sáu là: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp có hiệu lực trong phạm vi toàn quốc.
Như vậy, Luật doanh nghiệp đã đơn giản hoá các thủ tục pháp lý trong quá trình hình thành doanh nghiệp đến mức tối thiểu.
Nhằm tiếp tục đảm bảo thủ tục thành lập, đăng ký kinh doanh đơn giản, Thủ tướng Chính phủ đã ra Quyết định số 19/2000/QĐ-TTg ngày 03/02/2000 về bãi bỏ các loại giấy phép trái với quy định của Luật doanh nghiệp. Nghị định này đã bãi bỏ 84 giấy phép được coi là những "vật cản" đối với các nhà kinh doanh . Tiếp theo, ngày 11/08/2000, Chính phủ ban hành Nghị định số 30/2000/NĐ-CP về việc bãi bỏ 27 giấy phép và chuyển nội dung 34 giấy phép khác thành điều kiện kinh doanh. Công việc này vẫn đang được tiếp tục nhằm tạo ra con đường
thông thoáng, rộng mở cho các nhà kinh doanh thực hiện quyền tự do của mình.
Đồng thời Luật doanh nghiệp đã hoàn thiện một bước chế độ đăng ký kinh doanh theo hướng đơn giản hoá các thủ tục, rút gọn tới mức tối đa hồ sơ đăng ký.
Nguyên tắc mới trong thủ tục đăng ký là cơ quan đăng ký kinh doanh không được đòi hỏi thêm các giấy tờ, hồ sơ ngoài các quy định trong Luật doanh nghiệp.
Sự đơn giản hoá thủ tục đăng ký kinh doanh được đánh giá là một điểm mới nữa của Luật doanh nghiệp, góp phần thúc đẩy thực hiện quyền tự do kinh doanh ở nước ta.
Bước thứ ba: Thông báo công khai việc thành lập doanh nghiệp.
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường, việc cung cấp cho công chúng những thông tin về sự ra đời của một doanh nghiệp mới là hết sức cần thiết. Do đó, công bố nội dung đăng ký kinh doanh là một việc bắt buộc đối với các doanh nghiệp. Hình thức công khai hoá là công bố những nội dung đăng ký kinh doanh trên các phương tiện thông tin đại chúng.
Truớc đây, Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty ngày 12/12/1990 đã có quy định về vấn đề này.
Theo Điều 19 Luật công ty: Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Công ty phải đăng báo địa phương và báo hàng ngày của TW trong năm số liên tiếp các đặc điểm chủ yếu sau đây:
-Tên, loại hình công ty, trụ sở và mục tiêu, ngành, nghề kinh doanh;
-Họ, tên, địa chỉ thường trú của các sáng lập viên;
-Vốn điều lệ;
-Ngày được cấp giấy phép thành lập, ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, số đăng ký kinh doanh;
-Thời điểm bắt đầu hoạt động.
Theo Điều 13 Luật doanh nghiệp tư nhân: Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, chủ doanh nghiệp tư nhân được Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc TW hoặc đơn vị hành chính cấp tương đương cấp Giấy phép phải đăng báo địa phương hoặc báo hàng ngày của TW về các điểm chủ yếu sau:
-Họ, tên chủ doanh nghiệp hoặc tên doanh nghiệp;
-Trụ sở của doanh nghiệp;
-Mục tiêu, ngành, nghề kinh doanh;
-Vốn đầu tư ban đầu;
-Ngày được cấp Giấy phép thành lập, ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, số đăng ký kinh doanh;
-Thời điểm bắt đầu hoạt động.
Sau này, khi Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty ngày 12/12/1990 bị thay thế bằng Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 nội dung của thông báo thành lập doanh nghiệp cũng đã có sự thay đổi cho phù hợp.
Theo tại Điều 21 Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 quy định:
"1.Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng báo địa phương hoặc báo hàng ngày của TW trong 3 số liên tiếp về các nội dung chủ yếu sau đây:
a. Tên của doanh nghiệp;
b. Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện nếu có;
c. Mục tiêu ngành, nghề kinh doanh;
d. Vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và công ty hợp danh; Vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư nhân;
đ. Tên và địa chỉ của chủ sở hữu, của tất cả thành viên sáng lập;
e. Họ tên và địa chỉ thường trú của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;
g. Nơi đăng ký kinh doanh.
2.Khi thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải công bố nội dung những thay đổi đó theo quy định tại khoản 1 Điều này."