IV. Thực trạng và giải pháp trong thực hiện quyền tự do kinh doanh theo Luật doanh nghiệp
2. Một số vướng mắc trong quá trình thực hiện Luật doanh nghiệp
Luật doanh nghiệp với những thay đổi mang tính cởi mở đã khích lệ tinh thần đầu tư, kinh doanh, khơi thông các tiềm năng của xã hội nhằm thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, củng cố niềm tin của người dân và giới doanh nghiệp vào sự nghiệp đổi mới.Với những thành tựu khá khả quan đạt được đã cho ta thấy điều này. Tuy nhiên trong Luật doanh nghiệp, những văn vản hướng dẫn Luật doanh nghiệp, những quy phạm pháp luật ở những văn bản quy phạm khác vẫn còn những điểm chưa thống nhất, cần được nghiên cứu hoàn chỉnh nhằm bảo đảm sự đồng bộ của hệ thống văn bản quy phạm pháp luật hiện nay ở nước ta. Việc triển khai thực hiện Luật doanh nghiệp vẫn còn những tồn tại nhất định chưa đáp ứng được yêu cầu đề ra.
2.1. Vấn đề đăng ký kinh doanh.
Mặc dù có sự đơn giản hoá rất lớn trong thủ tục thành lập doanh nghiệp.
Nhưng các nhà đầu tư, kinh doanh vẫn còn gặp không ít những vướng mắc trong việc thành lập doanh nghiệp.
Thứ nhất: Vướng mắc trong thủ tục đăng ký kinh doanh.
Theo quy định tại Điều 13 của Luật doanh nghiệp thì: Hồ sơ đăng ký kinh doanh rất đơn giản gồm: đơn đăng ký kinh doanh; điều lệ đối với công ty; danh sách thành viên đối với công ty TNHH, danh sách thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần; trường
hợp đối với doanh nghiệp kinh doanh các nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định thì phải có thêm xác nhận về vốn của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền theo quy định của pháp luật. Đồng thời Điểm 2 Điều 12 Luật doanh nghiệp quy định: "Cơ quan đăng ký kinh doanh không có quyền yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm các giấy tờ hồ sơ khác ngoài hồ sơ quy định tại Luật này".
Nhưng theo Điều 7 Nghị định số 02 /2002/NĐ-CP của Chính phủ, hồ sơ đăng ký kinh doanh ngoài những giấy tờ quy định tại Điều 13 của Luật doanh nghiệp đối với công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân còn phải có thêm bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của một số những người quản lý công ty TNHH, công ty cổ phần, các thành viên của công ty hợp danh, chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc giám đốc quản lý doanh nghiệp tư nhân.
Điểm 1 Điều 8 của Nghị định quy định: "Người thành lập doanh nghiệp hoặc người đại diện nộp đủ hồ sơ theo quy định tại Điều 7 Nghị định này tại phòng đăng ký kinh doanh "…"Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm bất kỳ giấy tờ nào khác ngoài hồ sơ quy định tại Điều 7 Nghị định này". Như vậy Nghị định số 02/2002/NĐ-CP của Chính phủ đã quy định thêm hồ sơ đăng ký kinh doanh, mà trong Điều 13 Luật doanh nghiệp không quy định. Việc hồ sơ đăng ký kinh doanh có chứng chỉ hành nghề là một quy trình chặt chẽ, khoa học. Tuy nhiên, việc quy định thêm quy phạm trong Nghị định khác so với Luật là không đúng với quy định của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Và sẽ gây ra tâm lý không an tâm của cá nhân, tổ chức khi làm thủ tục đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp.
Thứ hai: Vướng mắc trong việc đăng ký kinh doanh những ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Quy định về điều kiện kinh doanh để các doanh nghiệp phải tuân thủ là một trong những công cụ điều tiết nền kinh tế thị trường mà hầu hết các Nhà nước trên thế giới đều sử dụng. Tuy nhiên, điều kiện kinh doanh cũng có tính hai mặt:
một mặt, nhờ việc tuân thủ điều kiền kinh doanh (nhất là các điều kiện về vệ sinh, an toàn thực phẩm, bảo vệ môi trường…), chất lượng hàng hoá-dịch vụ do doanh nghiệp cung ứng có thể được cải thiện, thông qua đó, lợi ích của người tiêu dùng cũng được bảo vệ, đồng thời ngăn chặn, giảm thiểu tác động tiêu cực do hoạt động của doanh nghiệp gây ra cho môi trường xung quanh. Nhưng mặt khác, điều kiện kinh doanh lại chính là biện pháp hành chính tạo rào cản sự vận động tự do của các nguồn trong nền kinh tế, tạo ra tình trạng độc quyền của một số doanh nghiệp. Vì vậy, lạm dùng điều kiện kinh doanh có tác hại không nhỏ đối với sự phát triển kinh tế.
Hiện nay, việc có nên sử dụng điều kiện kinh doanh là công cụ điều tiết hay không không phải là vấn đề tranh cãi. Vấn đề gây tranh cãi nhiều nhất là những ngành nghề nào cần quy định điều kiện kinh doanh, nội dung cụ thể của điều kiền kinh doanh ấy là gỡ? Làm sao cú thể quy định rừ ràng điều kiện kinh doanh? Do sự khó khăn trong việc giải quyết các vấn đề này nên việc ban hành các điều kiện kinh doanh gặp nhiều vướng mắc. Từ khi Luật doanh nghiệp có hiệu lực đến nay, một số Bộ, Ngành vẫn chưa ban hành đầy đủ những quy định về điều kiện kinh doanh đối với những ngành, nghề thuộc quyền quản lý của mình như: Chưa có hướng dẫn về việc cấp chứng chỉ hành nghề theo Nghị định 03/2000/NĐ-CP đối với dịch vụ môi giới chứng khoán, đông y châm cứu, vận tải hành khách, dịch vụ thú y, thuốc thú y, thiết kế công trình. Kể cả các ngành nghề còn quá mới, cũng chưa có quy định kinh doanh có điều kiện hay phải có chứng chỉ hành nghề như dịch vụ đòi nợ, thám tử tư…; Chưa cụ thể hoá các nghề nào bắt buộc phải bảo đảm vốn pháp định và xác định cơ quan thẩm quyền chứng nhận vốn pháp định khi đăng ký kinh doanh. Điều 6 Nghị định 03/2000/NĐ-CP có quy định hội nghề nghiệp có nhiệm vụ cấp chứng chỉ hành nghề cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm về ngành cần điều kiện kinh doanh, nhưng chưa hướng dẫn cho phép cụ thể hội nghề nghiệp nào được quyền cấp chứng chỉ hành nghề. Do đó, việc đăng ký kinh doanh trong các ngành nghề này bị đình lại.
Thứ ba: Vướng mắc trong việc đăng ký kinh doanh những ngành nghề mới.
Sự xuất hiện những ngành nghề kinh doanh mới là hiện thân của sức sống, sức sáng tạo trong nền kinh tế thị trường. Việc ghi nhận tinh thần "doanh nghiệp được làm tất cả những gì pháp luật không cấm" trong Luật doanh nghiệp là hoàn toàn hợp quy luật phát triển của nền kinh tế thị trường. Khi tinh thần đó đã được pháp luật thừa nhận thì đương nhiên, đối với những ngành, nghề kinh doanh mới (do chưa được liệt vào danh mục các ngành, nghề bị cấm kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện), cơ quan đăng ký kinh doanh không được từ chối cấp giấy phép kinh doanh cho doanh nghiệp.Song thực tế, hầu hết các cơ quan đăng ký kinh doanh của các địa phương đều không thực hiện điều này. Cá biệt còn có trường hợp doanh nghiệp đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoạt động trong ngành nghề thuộc loại ngành nghề mới sau đó lại bị thu hồi lại giấy phép.
Thứ tư: Vướng mắc trong việc đăng ký kinh doanh các ngành, nghề có vốn pháp định.
Tuy chỉ còn một vài ngành khi tiến hành đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp, những người sáng lập doanh nghiệp phải chịu ràng buộc về vốn pháp định. Song với việc quy vốn góp vào doanh nghiệp bao gồm cả các loại bất động sản như: nhà cửa, quyền sử dụng đất, nên giá trị của các loại tài sản này cũng được tính vào vốn kinh doanh để làm cơ sở xác định điều kiện về vốn pháp định của loại doanh nghiệp này. Để được tính vào vốn kinh doanh,người góp vốn phải xuất trình giấy tờ chứng minh là chủ sở hữu đối với các động sản ấy. Tuy nhiên trong thực tế, do việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu các động sản và quyền sử dụng đất còn chậm nên việc tính giá trị các bất động sản, quyền sử dụng đất của những người góp vốn khi chưa có các giấy tờ chứng minh kể trên không được cơ quan nhà nước thừa nhận. Bên cạnh đó cơ chế định giá trị quyền sử dụng đất không còn phù hợp với giá thị trường cũng gây ra những bất lợi cho người đăng ký thành lập doanh nghiệp.
2.2. Vấn đề bảo đảm sự tuân thủ Luật Doanh nghiệp từ phía các nhà doanh nghiệp.
Có thể thấy, trong những năm đầu tiên thực hiện Luật Doanh nghiệp, việc cải cách các thủ tục hành chính theo đúng quy định của Luật Doanh nghiệp nhằm làm lợi cho các doanh nghiệp, trở thành trọng tâm chú ý của công luận, báo chí và các nhà doanh nghiệp. Trong khi đó, Luật Doanh nghiệp không chỉ quy định vấn đề này, mà ngược lại, nhiều nội dung, nghĩa vụ mới của doanh nghiệp trước Nhà nước, và đặc biệt là trước cộng đồng cần được doanh nghiệp tôn trọng, song thực tế không ít doanh nghiệp đã không được chấp hành. Chẳng hạn như: các quy định về biển hiệu, niêm yết giá hàng hoá, về cung cấp thông tin, về đăng ký các thay đổi và các quan hệ nội bộ của doanh nghiệp lại chưa được doanh nghiệp nghiêm túc thực hiện. Các vi phạm về đăng ký bố cáo thành lập doanh nghiệp, về vốn đăng ký, về kê khai thuế… Số liệu thực tế về doanh nghiệp ma, về vốn ảo, về tình hình trốn thuế đang làm đau đầu các nhà quản lý như: tính đến ngày 13/04/2001 đã có 525 doanh nghiệp tư nhân bốc hơi, nhiều doanh nghiệp không đăng bố cáo hoạt động hoặc không kê khai thuế. Qua các cuộc điều tra có đến 70% doanh nghiệp sai phạm, thậm chí có những đối tượng lợi dụng pháp nhân doanh nghiệp để lừa đảo rồi cao chạy xa bay. Nếu tình trạng này tiếp diễn, chính là doanh nghiệp phá vỡ thế cân bằng trong cơ chế hậu kiểm mà Luật Doanh nghiệp đã định ra. Và như vậy, đã đến lúc Nhà nước và xã hội đòi hỏi các doanh nghiệp phải thực hiện nghiêm túc các trách nhiệm của mình đã được Luật Doanh nghiệp quy định.