CHƯƠNG 1 : TỔNG QUAN VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠỊ
2.2. Quy định pháp luật về điều kiện mua bán nhà ở thương mại
2.2.4. Điều kiện về hợp đồng mua bán nhà ở thương mại
2.2.4.1. Pháp luật điều chỉnh và nội dung hợp đồng mua bán nhà ở thương mạị
Nhà ở thương mại là hàng hóa (“vật gắn liền với đất đai”70). Hoạt động mua bán
nhà ở thương mại là một dạng đặc thù của mua bán hàng hóa, là hoạt động thương mại theo quy định của Luật Thương mại 2005. Hợp đồng mua bán nhà ở thương mại là hợp
đồng kinh doanh thương mại giữa chủ đầu tư và doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh
bất động sản.
Theo quy định tại Điều 4 Luật Thương mại 2005 về việc áp dụng Luật Thương
mại và pháp luật có liên quan: Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên quan. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. Hoạt động thương mại không được quy định trong
Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự.
Như vậy mua bán nhà ở thương mại là hoạt động thương mại đặc thù (do nhà ở
thương mại là hàng hóa đặc thù) nên trước hết hợp đồng mua bán nhà ở thương mại
chịu sự điều chỉnh của luật đặc thù: Luật Kinh doanh bất động sản 2006, Luật Nhà ở
67 http://đdn.com.vn/2011021710264497cat175/sai-pham-tai-cac-san-giao-dich-bat-dong-san-siet-cach-naọhtm
68 http://www.vssc.com.vn/News/2010/12/14/154993.aspx
69 http://đdn.com.vn/2011021710264497cat175/sai-pham-tai-cac-san-giao-dich-bat-dong-san-siet-cach-naọhtm
2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành; trường hợp luật đặc thù không quy định thì áp dụng quy định của Luật Thương mại 2005 và khi không được quy định trong Luật Thương mại 2005 và luật đặc thù thì “áp dụng”71 quy định của Bộ luật dân sự 2005.
Về mặt lý luận hợp đồng mua bán nhà ở thương mại là hợp đồng kinh doanh
thương mại, hợp đồng mua bán hàng hóa đặc thù. Về nguyên tắc, hợp đồng kinh doanh thương mại phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật thương mại nhất là phải tuân theo
Luật Thương mại 2005 về mua bán hàng hóạ Tuy nhiên thực tế quy định của pháp luật về mua bán nhà ở thương mại đã không như lý luận.
Luật Kinh doanh bất động sản 2006 điều chỉnh “hoạt động kinh doanh bất động
sản; quyền, nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân hoạt động kinh doanh bất động sản và giao
dịch bất động sản có liên quan đến kinh doanh bất động sản”72. Trong đó kinh doanh
bất động sản là “việc bỏ vốn đầu tư tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi”73 và giao dịch bất động sản có liên quan đến kinh doanh bất động sản là
“việc mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản giữa tổ chức, cá nhân
không kinh doanh bất động sản với tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản”74. Hợp
đồng mua bán nhà là “hợp đồng kinh doanh bất động sản”75. Như vậy Luật Kinh doanh bất động sản điều chỉnh cả mua bán nhà ở thương mại và mua bán nhà ở thông thường cũng như điều chỉnh cả hợp đồng mua bán nhà ở thương mại (kinh doanh bất động sản) và hợp đồng mua bán nhà ở thông thường (giao dịch có liên quan đến kinh doanh bất
động sản).
Điều 3 Luật Kinh doanh bất động sản quy định về việc áp dụng pháp luật: Hoạt động kinh doanh bất động sản và quản lý hoạt động kinh doanh bất động sản phải tuân
theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Trường
hợp đặc thù về hoạt động kinh doanh bất động sản quy định tại luật khác thì áp dụng
quy định của luật đó và “việc mua bán nhà, cơng trình xây dựng phải được lập thành
hợp đồng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên
quan”76. Do Luật Kinh doanh bất động sản điều chỉnh chung cả hoạt động mua bán nhà
ở thương mại và mua bán nhà ở thông thường, đồng thời nhà ở thương mại cũng là nhà ở nên dẫn đến quy định này được hiểu như sau:
71 Xem Điều 455 Bộ Luật dân sự 2005
72 Điều 1 Luật Kinh doanh bất động sản 2006
73 Khoản 2 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản 2006
74 Khoản 4 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản 2006
75 Điểm a Khoản 1 Điều 67 Luật Kinh doanh bất động sản 2006
Hoạt động mua bán nhà ở thương mại chịu sự điều chỉnh của Luật Kinh doanh bất
động sản nhưng với tư cách là nhà ở, hoạt động mua bán nhà ở thương mại là hoạt động mua bán nhà ở phải tuân thủ theo quy định của Luật nhà ở 2005 và với tư cách là
hoạt động thương mại - hoạt động mua bán hàng hóa, mua bán nhà ở thương mại phải tuân theo quy định của Luật Thương mại 2005. Tuy nhiên khi nào áp dụng Luật Nhà ở và khi nào áp dụng Luật Thương mại 2005 thì pháp luật khơng quy định rõ. Do vậy, để
điều chỉnh hoạt động mua bán nhà ở thương mại được thống nhất, đúng bản chất của
nó, địi hỏi Luật Thương mại 2005, Luật Kinh doanh bất động sản 2006 và Luật Nhà ở 2005 phải có những quy định thống nhất về hoạt động này với tư cách là hoạt động
kinh doanh thương mại đặc thù. Nhất là Luật Kinh doanh bất động sản - đạo luật đặc
thù về kinh doanh thương mại trên lĩnh vực bất động sản (trong đó có nhà ở thương
mại - nguồn cung quan trọng nhất của thị trường), phải có những quy định rõ ràng về hoạt động mua bán nhà ở thương mại - hoạt động đang diễn ra hết sức phổ biến, đa
dạng, phức tạp và đặc thù. Tuy nhiên thực tế quy định của pháp luật không phải như
vậỵ
Luật Kinh doanh bất động sản 2005 quy định: Hợp đồng mua bán nhà là “hợp đồng kinh doanh bất động sản”77 phải được lập thành văn bản; việc công chứng, chứng thực hợp đồng kinh doanh bất động sản do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp pháp
luật có quy định khác; “việc ký kết hợp đồng phải tuân theo các quy định của Luật này,
Bộ luật Dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan”78. Trong quy định về
nội dung của hợp đồng, Luật Kinh doanh bất động sản chỉ có những quy định chung
chung về “quyền, nghĩa vụ”79 của hai bên trong mua bán nhà ở thương mại như quy
định về hợp đồng mua bán nhà ở trong Bộ Luật dân sự80, thiếu những chế tài đặc trưng của Luật Thương mại 2005 như buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, tạm
ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng.
Riêng đối với nhà ở hình thành trong tương lai, Luật Kinh doanh bất động sản, có một số quy định đặc thù, cụ thể là:
- Khách hàng ứng tiền trước được hưởng giá mua, giá chuyển nhượng bất
động sản tại thời điểm ký hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác;
- Trường hợp chủ đầu tư giao bất động sản chậm tiến độ ghi trong hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm với khách hàng theo hợp đồng và phải trả cho
77 Điểm a Khoản 1 Điều 67 Luật Kinh doanh bất động sản 2006
78 Khoản 3 Điều 67 Luật Kinh doanh bất động sản 2006
79 Xem Điều 24, 25, 26 và 27 Luật Kinh doanh bất động sản 2006
khách hàng một khoản tiền lãi của phần tiền ứng trước tính theo lãi suất vay ngân hàng thương mại tại thời điểm giao bất động sản tương ứng với thời gian chậm
tiến độ;
- Trường hợp khách hàng không thực hiện đúng cam kết về việc ứng tiền
trước trong hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư theo hợp đồng và phải trả cho chủ đầu tư một khoản tiền lãi của số tiền chậm trả tính theo lãi suất vay ngân hàng thương mại tại thời điểm trả tiền tương ứng với thời gian chậm trả. - Việc chọn lãi suất vay ngân hàng thương mại quy định trên phải được
thỏa thuận trong hợp đồng81
Những quy định trên tuy là quy định đặc thù nhưng vẫn mang tính chất dân sự,
nhất là việc quy định về “phạt vi phạm”82 (phải trả cho khách hàng một khoản tiền lãi của phần tiền ứng trước tính theo lãi suất vay ngân hàng thương mại tại thời điểm giao bất động sản tương ứng với thời gian chậm tiến độ hoặc phải trả cho chủ đầu tư một
khoản tiền lãi của số tiền chậm trả tính theo lãi suất vay ngân hàng thương mại tại thời
điểm trả tiền tương ứng với thời gian chậm trả) như trên hồn tồn khơng thể hiện hạn
mức 8% theo quy định tại Điều 301 Luật Thương mại 2005.
Như đã trình bày ở trên Luật Kinh doanh bất động sản 2006 đã điều chỉnh chung
(không phân biệt) mua bán nhà ở thương mại - giao dịch kinh doanh bất động sản và
mua bán nhà ở thông thường - giao dịch bất động sản có liên quan đến kinh doanh bất
động sản Luật Kinh doanh bất động sản khơng có những quy định riêng, rõ ràng, cần
thiết và đầy đủ để điều chỉnh hợp đồng mua bán nhà ở thương mại - hoạt động kinh
doanh thương mại hết sức đặc thù. Đồng thời Luật Kinh doanh bất động sản cũng
không dẫn chiếu đến nguồn luật cần thiết điều chỉnh hợp đồng mua bán nhà ở thương mại là Luật Thương mại 2005. Cũng vì khơng có sự phân biệt trên nên trong các quy
định của Luật Kinh doanh bất động sản về hợp đồng mua bán nhà ở thương mại đa
phần thể hiện sự điều chỉnh hợp đồng mua bán nhà ở thương mại dưới góc độ dân sự
như hợp đồng mua bán nhà ở thông thường.
Luật Nhà ở 2005 điều chỉnh “về sở hữu nhà ở, phát triển, quản lý việc sử dụng,
giao dịch về nhà ở và quản lý nhà nước về nhà ở”83 và có những quy định về nhà ở
thương mại; Nghị định 71/2010/NĐ-CP có quy định định nghĩa khái niệm nhà ở
thương mạị Như vậy giao dịch về nhà ở thương mại trong đó có mua bán nhà ở (đối
tượng mua bán là nhà ở thương mại) chịu sự điều chỉnh của Luật Nhà ở 2005.
81 Khoản 2 Điều 14 Luật Kinh doanh bất động sản 2006
82 Điều 300 Luật Thương mại 2005
Do khơng có sự phân biệt về người mua nhà ở thương mại và người mua nhà ở
thông thường như trình bày ở Mục 2.1.2 trên nên Luật Nhà ở 2005 khơng có những
quy định riêng biệt điều chỉnh về hợp đồng mua bán nhà ở thương mại mà chỉ có
những quy định chung điều chỉnh cả hợp đồng mua bán nhà ở thương mại và hợp đồng mua bán nhà ở thông thường. Cụ thể:
Điều 63 Nghị định 71/2010/NĐ-CP quy định: Việc mua bán nhà ở phải lập thành
văn bản (gọi chung là hợp đồng về nhà ở). Hợp đồng về nhà ở phải phù hợp với quy
định tại khoản 2 Điều 93 của Luật Nhà ở, quy định của Bộ luật Dân sự và Nghị định nàỵ Khoản 2, Điều 93 quy định: Hợp đồng về nhà ở, văn bản tặng cho nhà ở phải thể
hiện các nội dung: Tên và địa chỉ của các bên; mô tả đặc điểm của nhà ở; giá và
phương thức thanh toán nếu trong hợp đồng có thoả thuận về giá; thời gian giao nhận nhà ở; thời gian bảo hành (nếu có); thời hạn cho thuê; cho mượn, cho ở nhờ; uỷ quyền quản lý; quyền và nghĩa vụ của các bên; cam kết của các bên; các thỏa thuận khác; ngày, tháng, năm ký kết hợp đồng hoặc ký văn bản; chữ ký của các bên (nếu là tổ chức thì phải đóng dấu và ghi rõ chức vụ của người ký).
Thông tư 16/2010/TT-BXD quy định: “Các giao dịch về nhà ở phải được lập
thành văn bản (gọi chung là hợp đồng về nhà ở) có các nội dung quy định tại Điều 93 của Luật Nhà ở, Bộ Luật dân sự, Điều 63 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP, tuân thủ các mẫu và nội dung của hợp đồng quy định tại các phụ lục ban hành kèm theo”84. Trong các mẫu hợp đồng mua bán nhà ở (phụ lục 5), văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở (hình thành trong tương lai) – phụ lục 14 và hợp đồng mua bán căn hộ chung cư (phụ lục 16), pháp luật áp dụng điều chỉnh trong các hợp đồng này là Bộ Luật dân sự và các quy định của pháp luật nhà ở (không áp dụng Luật Thương mại); các quy
định trong hợp đồng thể hiện tính dân sự (nhất là phạt vi phạm theo thỏa thuận của các
bên) và việc giải quyết tranh chấp (nếu có) tại Tịa án (khơng có cơ chế giải quyết bằng Trọng tài thương mại).
Như vậy, rõ ràng pháp luật về nhà ở đã khơng có sự phân biệt giữa hợp đồng mua bán nhà ở thương mại và hợp đồng mua bán nhà ở thông thường. Tất cả đều được “gộp chung” lại trong hợp đồng mua bán nhà ở và chịu điều chỉnh bằng những quy định của pháp luật nhà ở (chủ yếu mang tính dân sự) và Bộ luật dân sự 2005, khơng có quy định áp dụng Luật Thương mại 2005.
Pháp luật đặc thù về kinh doanh bất động sản, nhà ở điều chỉnh về hợp đồng mua bán nhà ở thương mại - hợp đồng kinh doanh thương mại đặc thù đã khơng có những quy định riêng, cần thiết, đầy đủ, đặc thù để điều chỉnh hợp đồng thương mại nàỵ Mặc
dù Luật Kinh doanh bất động sản có quy định chung cho phép áp dụng Luật Thương
mại 2005 nhưng do chồng chéo với Luật Nhà ở 2005 nên việc áp dụng theo Luật Nhà ở 2005 cũng không bị coi là vi phạm pháp luật. Pháp luật về mua bán nhà ở thương mại
đã “gộp chung” hợp đồng mua bán nhà ở thương mại và hợp đồng mua bán nhà ở
thông thường vào hợp đồng mua bán nhà ở và điều chỉnh chúng theo hướng dân sự. Điều này dẫn đến những hậu quả phát sinh trên thực tế:
Khi chọn pháp luật điều chỉnh trong hợp đồng mua bán nhà ở thương mại, chủ thể mua bán không rõ sẽ chọn Luật Thương mại 2005 hay Luật Nhà ở 2005 để điều chỉnh. Do quy định của pháp luật không rõ ràng nên về nguyên tắc chủ thể mua bán nhà ở
thương mại có thể chọn Luật Nhà ở 2005 hoặc Luật Thương mại 2005 nếu quy định
của Luật nào có lợi hơn và cả hai bên đều chấp nhận.
Thậm chí do nhà ở thương mại là hàng hóa đặc thù; trong khi Luật Thương mại 2005 chỉ có quy định về mua bán hàng hóa nói chung nên chủ thể mua bán nhà ở
thương mại không dám chọn luật áp dụng là Luật Thương mại vì lo ngại vi phạm Luật Nhà ở. Điều này hình thành nên xu hướng chọn Luật Nhà ở và Bộ Luật dân sự để điều chỉnh hợp đồng mua bán nhà ở thương mại như hợp đồng mua bán nhà ở thơng
thường. Đây chính là nguyên nhân dẫn đến những phức tạp trên thị trường bất động
sản nói chung và hoạt động mua bán nhà ở thương mại, mua bán nhà ở thông thường
nói riêng.
Trong đàm phán, giao kết, thực hiện hợp đồng mua bán nhà ở thương mại giữa
chủ đầu tư và người mua, trên thực tế người mua thường là người yếu thế hơn chủ đầu tư. Để đạt những lợi ích của mình, chủ đầu tư ln có những mẫu hợp đồng với những
điều khoản bất lợi cho người mua như phạt vi phạm người mua ở mức rất cao (cao hơn
mức 8% như quy định của Luật Thương mại 2005). Nếu áp dụng Luật Nhà ở 2005 thì chủ đầu tư có rất nhiều điều kiện để “chèn ép” người mua vì người mua thường yếu thế
hơn; ngược lại áp dụng Luật Thương mại thì chủ đầu tư lại ít có điều kiện “chèn ép”
người mua vì pháp luật thương mại có những quy định mang tính cơng bằng trong giao dịch vì mục đích sinh lợi trong kinh doanh giữa hai chủ thể người mua và người bán.