2.1. Pháp luật về môi giới bất động sản
2.1.1. Điều kiện kinhdoanh môi giới bất động sản
Phần lớn hoạt động kinh doanh cần phải đáp ứng những điều kiện kinh doanh nhất định mới được thực hiện, đối với hoạt động môi giới bất động sản cũng vậy. Để kinh doanh môi giới bất động sản thì tổ chức, cá nhân phải đáp ứng đủ các điều kiện kinh doanh về chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản, có đăng ký kinh doanh mới được cấp phép tham gia vào lĩnh vực kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản.
2.1.1.1. Điều kiện về chứng chỉ hành nghề
Chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản như “một tấm vé thông hành”, nếu muốn hành nghề môi giới bất động sản. Yêu cầu chủ thể kinh doanh môi giới bất động sản phải có chứng chỉ hành nghề mơi giới bất động sản là quy định nhằm sàng lọc các chủ thể có thể tham gia thực hiện mơi giới bất động sản. Bởi thực tế cho thấy ở Việt Nam hiện nay, rất nhiều chủ thể từ người lao động phổ thơng (bán tạp hóa, xe ơm, thu, mua ve chai…) cho đến tầng lớp trí thức (nhân viên văn phịng, cơng chức, viên chức nhà nước…) dường như đều có thể tham gia vào hoạt động giới thiệu mua bán nhà đất cho các chủ thể có nhu cầu. Tuy nhiên, hoạt động của các chủ thể này chỉ đơn giản là giới thiệu các bất động sản mà chủ sở hữu cần bán cho người có nhu cầu. Họ khơng quan tâm nhiều đến các yếu tố pháp lý có liên quan khác đối với bất động sản mà mình giới thiệu. Đồng thời, bất động sản là loại hàng hóa có nhiều đặc điểm khác biệt với các loại hàng hóa khác, chịu sự điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật khác nhau, chịu sự quản lý bởi nhiều cơ quan nhà nước và thủ tục áp dụng khi thực hiện giao dịch cũng rất khác biệt. Do vậy, chủ thể kinh doanh môi giới bất động sản còn cần phải nắm bắt các đặc điểm cũng như các quy định, quy trình có liên quan để tư vấn một cách đầy đủ cho khách hàng của mình khi thực hiện mơi giới hoặc đại diện cho khách hàng thực hiện các dịch vụ pháp lý liên quan đến giao dịch về bất động sản.
Căn cứ theo quy định tại Luật KDBĐS năm 2006, cá nhân phải có chứng chỉ hành nghề mơi giới BĐS mới đủ điều kiện để thực hiện hoạt động này. Theo đó, các yêu cầu được đặt ra bao gồm: cá nhân phải có năng lực hành vi đầy đủ, đã được đào
tạo về mơi giới bất động sản và có hồ sơ xin cấp chứng chỉ là sẽ được cấp chứng chỉ hành nghề môi giới37.
Pháp luật KDBĐS hiện hành cũng có các quy định về điều kiện được cấp chứng chỉ hành nghề mơi giới bất động sản như sau: Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật dân sự; Có trình độ tốt nghiệp trung học phổ thơng trở lên; Đã qua sát hạch về kiến thức môi giới bất động sản38. Như vậy, khi so sánh về kiều kiện để được cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản so với pháp luật trước đây, Luật KDBĐS năm 2014 đã kế thừa và phát huy tinh thần của Luật KDBĐS năm 2006, trên cơ sở đó có những thay đổi để phù hợp hơn với điều kiện thực tế hiện nay, cụ thể:
Đầu tiên, Luật KDBĐS năm 2014 đã chú trọng hơn đến trình độ người mơi giới, nâng cao u cầu về trình độ của người được cấp chứng chỉ. Mặc dù q trình xây dựng Luật KDBĐS năm 2014, có nhiều ý kiến cho rằng người môi giới bất động sản phải có trình độ đại học. Tuy nhiên sau khi xem xét, các nhà làm luật đã nhận thấy bổ sung thêm điều kiện u cầu trình độ đại học là khơng khả thi39. Bởi lẽ, bên cạnh yêu cầu về bằng tốt nghiệp trung học phổ thơng thì nhà mơi giới phải trải qua kỳ thi sát hạch kiến thức mơi giới thì mới được cấp chứng chỉ hành nghề.
Bên cạnh đó, Luật KDBĐS năm 2014 đã bãi bỏ điều kiện về lớp đào tạo nghiệp vụ. Hiện nay, cá nhân muốn tham gia dự thi sát hạch cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản không bắt buộc phải trải qua các khóa đào tạo, bồi dưỡng kỹ năng, kiến thức hành nghề như Luật KDBĐS năm 2006 đã quy định. Các nhà làm luật đã cân nhắc và có những thay đổi như vậy xuất phát từ thực trạng xuất hiện hàng loạt các cơ sở đào tạo tràn lan, không đảm bảo chất lượng trên thị trường trong thời điểm hiện tại. Thay vào đó là bổ sung quy định về kỳ thi sát hạch về kiến thức môi giới bất động sản.
Hơn nữa, theo Luật KDBĐS năm 2006, ngoài các điều kiện cơ bản như trên để được cấp chứng chỉ môi giới hành nghề bất động sản thì cịn có thêm điều kiện khơng phải là cán bộ, cơng chức, có hành vi năng lực dân sự đầy đủ, không bị cấm hành nghề theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, khơng đang trong tình trạng bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù và có hồ sơ xin cấp chứng chỉ mơi giới bất động sản. Pháp luật quy định cán bộ, công chức nằm trong
37 Điều 50 Luật KDBĐS năm 2006 và Điều 14 Nghị định 153/2007/NĐ-CP. 38 Điều 62 Luật KDBĐS năm 2014.
39 Mơi giới bất động sản khơng cần trình độ đại học,
http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/TT_TINLAPPHAP/View_Detail.aspx?ItemID=1853,ngày
danh mục hạn chế cấp chứng chỉ hành nghề môi giới như vậy đồng nghĩa với việc không cho phép họ tham gia vào hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản. Mục đích của quy định này là nhằm giảm thiểu tình trạng cán bộ, cơng chức hiểu biết về bất động sản lạm dụng quyền hạn mà trục lợi cho riêng mình. Tuy nhiên, đến Luật KDBĐS năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành khơng cịn đề cập đến những vấn đề nói trên. Điều này cho thấy Luật KDBĐS năm 2014 đã có xu hướng mở rộng đối tượng có thể tham gia hoạt động mơi giới bất động sản.
2.1.1.2. Điều kiện về hình thức thực hiện kinh doanh
Chủ thể có thể tham gia hành nghề kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản dưới hai hình thức để thực hiện kinh doanh là doanh nghiệp hoặc là cá nhân môi giới độc lập. Với mỗi hình thức có những ưu điểm và nhược điểm riêng.
Trường hợp kinh doanh dưới hình thức là doanh nghiệp
Chủ thể kinh doanh (có thể là các tổ chức, cá nhân) muốn tham gia vào lĩnh vực mơi giới bất động dưới hình thức doanh nghiệp sẽ phải đăng ký thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Nhằm cụ thể hóa quyền tự do kinh doanh, pháp luật doanh nghiệp hiện hành có những quy định khơng q phức tạp về đăng ký doanh nghiệp. Theo đó, các chủ thể sau khi đã đáp ứng các yêu cầu về năng lực hành vi người đại diện theo pháp luật, nguồn vốn và điều lệ công ty theo quy định của pháp luật thì có thể thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam.
Dưới hình thức doanh nghiệp, chủ thể này sẽ được pháp luật doanh nghiệp, pháp luật thương mại điều chỉnh và giám sát hoạt động theo hướng chuyên nghiệp. Đó là các chủ thể có tên gọi, có trụ sở, con dấu, đội ngũ nhân sự chứ không phải là các chủ thể ảo trên thị trường. Tuy nhiên không phải bất cứ doanh nghiệp nào cũng đều có thể kinh doanh dịch vụ mơi giới bất động sản. Đây là loại hình dịch vụ đặc thù, liên quan đến các loại tài sản có giá trị lớn, có nhiều điều kiện trong việc thực hiện giao dịch. Một trong số điều kiện để kinh doanh dịch vụ này doanh nghiệp cần đáp ứng yêu cầu về đội ngũ nhân sự là có ít nhất 02 người có chứng chỉ hành nghề mơi giới bất động sản40. So sánh với Luật KDBĐS năm 2006, Luật KDBĐS năm 2014 đã nâng số người tối thiểu có chứng chỉ hành nghề mơi giới bất động sản trong tổ chức lên từ 01 thành 02 người, với quy định chặt chẽ như vậy đã góp phần đảm bảo năng lực chun mơn, chất lượng của người môi giới trong hoạt động môi giới giúp người sử dụng dịch vụ có thể yên tâm và tin tưởng.
Đồng thời, pháp luật hiện hành không quy định bắt buộc người quản lý, điều hành doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ mơi giới phải có chứng chỉ hành nghề mơi giới bất động sản. Quy định này khác so với điều kiện để thành lập sàn giao dịch bất động sản. Kinh doanh dịch vụ sàn giao dịch bất động sản cũng bắt buộc thành lập doanh nghiệp và cũng có ít nhất 02 người có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản, tuy nhiên người quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản phải là chủ thể có chứng chỉ hành nghề mơi giới bất động sản41. Điều này xuất phát từ bản chất người quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản phải chịu trách nhiệm trực tiếp về những hoạt động thường ngày của sàn giao dịch bất động sản.
Trong khi đó, tại doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ mơi giới, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có ảnh hưởng đến việc quản lý, điều hành cơng ty. Vì thế, đối tượng này khơng chỉ u cầu về năng lực về chun mơn mà cịn cả về quản lý. Việc khơng có quy định bắt họ phải có chứng chỉ hành nghề mơi giới là một thiếu sót lớn, khơng đảm bảo cơ sở cho việc quản lý và điều hành doanh nghiệp.
Trường hợp kinh doanh với tư cách cá nhân kinh doanh độc lập
Cá nhân hoạt động môi giới bất động sản dưới hình thức cá nhân độc lập bắt buộc phải có chứng chỉ hành nghề mơi giới. Đây là điều kiện tiên quyết để một cá nhân hành nghề môi giới bất động sản. Bên cạnh điều kiện này, Luật KDBĐS năm 2014 đã bổ sung thêm quy định cá nhân hoạt động môi giới bất động sản phải đăng ký nộp thuế theo quy định42, các loại thuế này có thể là thuế mơn bài, thuế giá trị gia tăng, thuế thu nhập cá nhân43. Nộp thuế là nghĩa vụ của công dân, việc bổ sung quy định về nộp thuế này xuất phát từ tình trạng các nhà mơi giới thực hiện các giao dịch ngầm, khơng cơng khai, khơng được sự kiểm sốt chặt chẽ từ Nhà nước, dẫn tới việc trốn thuế của nhà môi giới. Bằng các quy định này, Nhà nước có thể kiểm sốt hoạt động kinh doanh của các cá nhân môi giới bất động sản độc lập bằng mã số thuế cá nhân. Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng những quy định này trên thực tế vẫn cịn tồn tại nhiều bất cập và khơng có tính khả thi.
Hoạt động của cá nhân môi giới độc lập là các hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên, không phải đăng ký kinh doanh. Như vậy có thể xem các chủ thể mơi giới này là cá nhân hoạt động thương mại44. Theo đó, các cá nhân môi giới độc lập sẽ chịu sự quản lý của Ủy ban nhân dân cấp xã45.
41 Khoản 2 Điều 69 Luật KDBĐS 2014. 42 Khoản 2 Điều 62 Luật KDBĐS năm 2014. 43 Công văn số 2575/TCT-TNCN ngày 13.6.2016. 44 Khoản 1 Điều 3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP. 45 Điều 8 Nghị định 39/2007/NĐ-CP.
Ngồi ra, mơi giới bất động sản cịn có hình thức thực hiện là sàn giao dịch bất động sản. Đây mơ hình hoạt động dưới dạng tổng hợp, là nơi diễn ra các giao dịch bất động sản và cung cấp các dịch vụ kinh doanh bất động sản. Trước kia việc thực hiện thông qua sàn giao dịch bất động sản đối với cá nhân, tổ chức kinh doanh bất động sản bán, cho thuê, cho thuê mua bất động sản là bắt buộc, nếu vi phạm, doanh nghiệp có thể bị phạt đến 60 triệu đồng46. Tuy nhiên, theo quy định tại Luật KDBĐS năm 2014, việc quy định giao dịch bất động sản phải qua sàn giao dịch bất động sản hiện nay là khơng cịn bắt buộc, do vậy các doanh nghiệp được toàn quyền quyết định việc giao dịch qua sàn hay không. Đồng thời, việc môi giới bất động sản tại các sàn giao dịch bất động sản là một trong các lĩnh vực kinh doanh của sàn giao dịch bất động sản. Vì vậy, trong phạm vi nghiên cứu của để tài này tác giả chỉ tập trung nghiên cứu về hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản và khơng đi phân tích sâu hoạt động mơi giới bất động sản của các sàn giao dịch bất động sản.