CHƯƠNG 2: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH VỀ ĐẢM BẢO AN TOÀN CHO VAY ĐẦU TƯ BẤT ĐỘNG SẢN CỦA TCTD
2.2 Những bất cập và thiếu sót của pháp luật đảm bảo an tồn cho vay đầu tư bất động sản hiện hành:
động sản hiện hành:
2.2.1 Bất cập
Tồn tại từ năm 1997 và chỉ được sửa đổi, bổ sung một lần duy nhất vào năm 2004 nên phần lớn nội dung của Luật các TCTD hiện hành hầu như đã không theo kịp với những thay đổi và chuyển biến mạnh mẽ trong thực tiễn cuộc sống, đặc biệt là khi nước ta đã chính thức trở thành thành viên của Tổ chức thương mại thế giới. Do đó, yêu cầu đặt ra cho hệ thống pháp luật là cần phải có những quy định mới phù hợp hơn với thực tế để pháp luật không trở thành rào cản mà là một trong những nhân tố thúc đẩy cho quá trình phát triển của thị trường tài chính nói riêng và tồn nền kinh tế nói chung. Chính vì vậy, nhu cầu đòi hỏi thay thế Luật các TCTD hiện hành bằng những quy định mới sâu sát hơn với thực tế hiện nay là một yêu cầu vô cùng cần thiết và quan trọng do đây là những quy định mang tính chất nền tảng chi phối đến tồn bộ q trình quản lý Nhà nước đối với hoạt động của hệ thống các TCTD. Nhận thức được đòi hỏi nêu trên nên trong thời gian qua Quốc hội đã giao cho Chính phủ nhiệm vụ xây dựng dự thảo Luật các TCTD mới để thay thế cho Luật các TCTD hiện hành. Có thể nói phần lớn nội dung những quy định trong dự thảo lần thứ 6 Luật các TCTD - dự thảo gần đây nhất - đã có sự thay đổi rõ rệt so với Luật các TCTD hiện hành, trong đó các quy định hạn chế để bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay của TCTD cũng không phải là một ngoại lệ. Những thay đổi này là kết quả của quá trình tiếp thu các phản hồi từ thực tế cuộc sống vào ý thức của nhà làm luật và đây cũng là một dấu hiệu tích cực cho q trình hồn thiện và xây dựng pháp luật của nước ta trong thời gian tới. Mặc dù, trong dự thảo lần thứ 6 những hạn chế nhằm bảo đảm an toàn trong hoạt động
cho vay của TCTD đã được ghi nhận một cách tổng hợp, thống nhất và tập trung hơn so với pháp luật hiện nay cũng như đã bổ sung thêm một vài hạn chế mới cho loại hình hoạt động này nhưng nội dung dự thảo vẫn chưa giải quyết được một cách triệt để đối với một số bất cập sau trong quy định pháp luật hiện hành:
Thứ nhất, điểm c khoản 1 điều 78 Luật các TCTD hiện hành ghi nhận doanh
nghiệp có một trong những đối tượng quy định tại khoản 1 điều 77 của Luật này sở hữu trên 10% vốn điều lệ sẽ thuộc vào nhóm đối tượng bị hạn chế tín dụng. Theo đó, TCTD sẽ khơng được cấp tín dụng dưới hình thức khơng có bảo đảm hoặc cấp tín dụng với những điều kiện ưu đãi về lãi suất và mức cho vay đối với những loại hình doanh nghiệp này. Có thể dễ dàng nhận thấy đây là nhóm đối tượng có khả năng tác động đáng kể đến TCTD bởi xuất phát từ mối quan hệ đặc biệt giữa chủ sở hữu của doanh nghiệp với TCTD mà doanh nghiệp đó đang có nhu cầu vay vốn. Chính mối quan hệ đặc biệt này có thể giúp cho hoạt động vay vốn tại TCTD của những doanh nghiệp trên trở nên đơn giản hơn rất nhiều so với các khách hàng khác và điều này có thể tạo nên một nguy cơ rủi ro cao hơn đến quá trình duy trì an tồn cho hoạt động của TCTD, nhất là khi chủ thể thực sự sử dụng số tiền vay chính là các chủ thể theo quy định tại khoản 1 điều 77 Luật các TCTD. Không phải mọi loại hình doanh nghiệp có chủ sở hữu là thành viên của TCTD đều thuộc vào nhóm đối tượng hạn chế tín dụng mà chỉ khi chúng thỏa mãn đồng thời cả hai yếu tố sau thì mới được xếp vào nhóm đối tượng đặc biệt này. Một là, doanh nghiệp phải có chủ sở hữu là một trong những đối tượng được quy định tại khoản 1 điều 77 Luật các TCTD. Hai là, chủ sở hữu nêu trên phải sở hữu ít nhất trên 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó. Từ đó cho thấy song song với yếu tố nhân thân của chủ sở hữu nội dung quy định còn chú ý đến tỷ lệ sở hữu của họ trong các doanh nghiệp được nêu trên. Như đã nói ở trên, khơng phải ngẫu nhiên pháp luật lại đưa những doanh nghiệp này vào nhóm đối tượng hạn chế tín dụng mà xuất phát từ mục đích là nhằm hạn chế triệt để tình trạng các đối tượng thuộc khoản 1 điều 77 lợi dụng kẽ hở trong quy định pháp luật nhằm có thể thực hiện hành vi vay vốn tại TCTD mà họ đang ít nhiều có sự chi phối. Vì thế để mục đích trên đạt được như mong muốn thì địi hỏi pháp luật cần có sự xem xét hết sức thận trọng và kỹ lưỡng khi ban hành quy phạm pháp luật nhằm có thể xác định được gần như toàn bộ các doanh nghiệp có khả năng thuộc nhóm đối tượng bị hạn chế tín dụng, thơng qua đó hạn chế đến mức thấp nhất kẽ hở mà những đối tượng thuộc khoản 1 điều 77 có thể lợi dụng.
Tuy nhiên nếu căn cứ theo nội dung pháp luật hiện nay thì một điều có thể nhận thấy là trong trường hợp doanh nghiệp dù có sự tham gia góp vốn của các đối tượng thuộc khoản 1 điều 77 nhưng mỗi đối tượng này không sở hữu quá 10% vốn điều lệ thì đương nhiên doanh nghiệp đó sẽ khơng chịu sự điều chỉnh của quy định ở điều 78 Luật các TCTD. Đây là một điểm bất hợp lý trong nội dung quy định pháp luật hiện hành cần được xem xét lại bởi thực chất khả năng ảnh hưởng đến TCTD của doanh nghiệp
này và doanh nghiệp có đối tượng đặc biệt sở hữu trên 10% vốn điều lệ có thể xem là ngang nhau, thậm chí trong một số trường hợp doanh nghiệp khơng chịu sự kiểm sốt kể trên còn tác động đến TCTD mạnh mẽ hơn cả doanh nghiệp chịu sự điều chỉnh theo quy định ở điều 78. Điều này hồn tồn có thể xảy ra trên thực tế bởi vai trò cũng như ảnh hưởng đến TCTD của từng đối tượng được ghi nhận tại khoản 1 điều 77 Luật các TCTD là không giống như nhau nên dẫn đến vị trí và khả năng tác động của từng doanh nghiệp có sự tham gia của các đối tượng trên đến TCTD cũng sẽ có sự khác biệt nhất định. Nếu so sánh mức độ tác động giữa doanh nghiệp có chủ sở hữu là cán bộ thẩm định của TCTD sở hữu trên 10% vốn điều lệ với doanh nghiệp có chủ sở hữu là tất cả thành viên Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc của TCTD nhưng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của mỗi thành viên này không vượt quá mức quy định của pháp luật thì một điều khó có thể phủ nhận là tác động đến TCTD của doanh nghiệp có sự tham gia của tất cả thành viên Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc sẽ thường ở một mức độ cao hơn hẳn so với doanh nghiệp còn lại. Chính thiếu sót trên trong quy định pháp luật đã tạo nên cơ hội thuận lợi cho các đối tượng thuộc trường hợp không được cho vay lợi dụng nhằm lẩn tránh sự điều chỉnh của pháp luật đối với bản thân mình. Thơng qua doanh nghiệp mà bản thân sở hữu dưới 10% vốn điều lệ, những đối tượng kể trên hồn tồn có thể tiến hành vay vốn tại TCTD mà mình hiện đang giữ quyền quản lý, điều hành và hầu như không vấp phải bất cứ hạn chế đặc biệt nào, ngoại trừ hạn chế về mức giới hạn cho vay như các khách hàng thơng thường khác. Ngồi ra, việc tiến hành cho vay đối với các doanh nghiệp này càng trở nên đặc biệt nguy hiểm đến quá trình duy trì cũng như bảo đảm an toàn cho TCTD, nhất là trong trường hợp các doanh nghiệp nêu trên thực chất là những doanh nghiệp mang “tính chất gia đình truyền thống” được thành lập để nhằm phục vụ cho mục đích trục lợi cá nhân bất chính của các đối tượng là chủ sở hữu. Không thể kết luận một cách chắc chắn rằng khi cho vay đối với doanh nghiệp mà tất cả thành viên chủ sở hữu chỉ bao gồm Tổng giám đốc của TCTD, vợ (chồng) và anh em của đối tượng này trong đó Tổng giám đốc và vợ (chồng) của cá nhân này sở hữu dưới 10% vốn điều lệ thì sẽ an tồn hơn so với việc cho vay đối với doanh nghiệp mà Tổng giám đốc sở hữu trên 10% vốn điều lệ và khơng có mối quan hệ mang tính chất ruột thịt nào đối với các chủ sở hữu còn lại. Thiếu sót này có thể sẽ vơ tình đem đến một hệ quả làm gián tiếp vơ hiệu hóa quy định tại điều 77 Luật các TCTD trên thực tế và mục tiêu bảo đảm an toàn trong hoạt động của TCTD cũng không thể đạt được một cách trọn vẹn, đầy đủ.
Mặc dù nội dung của quy định trên trong dự thảo lần thứ 6 Luật các TCTD đã có sự thay đổi thơng qua việc loại trừ hạn chế tín dụng đối với doanh nghiệp có chủ sở hữu là người thẩm định, xét duyệt cho vay của TCTD và mức sở hữu vốn trong doanh nghiệp giảm xuống chỉ còn 5% (35) nhưng những thay đổi này vẫn chưa phải là những thay đổi cơ bản và thực sự nhằm loại bỏ hoàn toàn bất cập kể trên.
Thứ hai, theo quy định pháp luật tín dụng hiện hành thì hầu hết các doanh
nghiệp được xem là chủ thể đặc biệt chịu sự điều chỉnh của những hạn chế mang tính chất riêng biệt như quy định khơng được cho vay hoặc hạn chế tín dụng đều chỉ dựa trên yếu tố chủ thể sở hữu, tỷ lệ sở hữu mà khơng chú trọng đến nhóm đối tượng có mối quan hệ phụ thuộc về mặt tổ chức với các TCTD, trong đó đáng kể nhất là những doanh nghiệp được xem là công ty con của TCTD. Nếu cùng xem xét dưới góc độ chịu sự phụ thuộc và chi phối từ phía các TCTD đến q trình hoạt động thì gần như ảnh hưởng của TCTD đến doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm soát (36) và cơng ty con của tổ chức mình (37) là có sự ngang bằng nhau. Đôi lúc trong một số trường hợp công ty con của TCTD còn chịu ảnh hưởng từ các quyết định của TCTD sâu sắc hơn cả doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm soát như trường hợp TCTD có quyền trực tiếp bổ nhiệm tất cả thành viên Hội đồng quản trị của công ty con. Quyền hạn pháp lý kể trên đã chứng minh TCTD có tầm ảnh hưởng khơng hề nhỏ đến các cơng ty con trực thuộc tổ chức mình đồng thời khẳng định tính chất phụ thuộc của những tổ chức này vào TCTD so với doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm sốt là khơng hề kém cạnh. Chính thực tế trên đã cho thấy pháp luật khó có thể loại trừ được khả năng TCTD không dành những ưu ái có phần đặc biệt hơn so với các khách hàng khác trong quá trình thực hiện nghiệp vụ cho vay đối với các công ty con thuộc tổ chức mình. Vì vậy, pháp luật cũng cần phải có quy định mang tính dự phịng và hạn chế đối với công ty con của TCTD như những doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm sốt hay có một trong các chủ sở hữu thuộc khoản 1 điều 77 Luật các TCTD hiện hành sở hữu trên 10% vốn điều lệ thay vì khơng đưa ra bất cứ một quy định nào như hiện nay để điều chỉnh đến loại đối tượng này.
Nhận thức được thiếu sót trên trong quy định pháp luật hiện hành nên các nhà làm luật đã đưa cơng ty con của TCTD vào nhóm đối tượng chịu sự chi phối của những
(35) Điểm c khoản 1 điều 112 dự thảo lần thứ 6 Luật các TCTD. (36) Khoản 2 điều 1 Quyết định 03/2007/QĐ-NHNN.
hạn chế riêng biệt mà cụ thể là quy định TCTD khơng được cấp tín dụng trên cơ sở tài sản cầm cố là cổ phiếu của các công ty con (38) vào nội dung dự thảo lần thứ 6. Tuy nhiên như đã phân tích ở phần trên thì các cơng ty con của TCTD cũng là nhóm đối tượng có khả năng nhận được ưu đãi cao hơn so với những khách hàng thông thường khác nên không thể loại bỏ hồn tồn nguy cơ TCTD thơng qua các doanh nghiệp này để thực hiện những mục đích bất hợp pháp gây nguy hại đến quá trình tồn tại và phát triển của chính TCTD. Vì vậy nếu dự thảo chỉ đưa ra duy nhất một hạn chế như đã nói ở trên đối với nhóm doanh nghiệp này thì rõ ràng đây vẫn chưa phải là một bổ sung thực sự đầy đủ trong hệ thống quy phạm pháp luật dành cho nhóm đối tượng trên. Như đã đề cập, các công ty con của TCTD và doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm soát hay doanh nghiệp theo quy định tại điểm c khoản 1 điều 78 Luật các TCTD đều là những đối tượng có mối quan hệ đặc biệt nhất định đến TCTD nên thiết nghĩ quy định pháp luật đối với chúng cũng nên có sự cân bằng cần thiết. Do đó, nếu pháp luật đã xếp doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm soát với doanh nghiệp theo điều 78 khoản 1 điểm c vào nhóm đối tượng hạn chế tín dụng thì cũng cần xem cơng ty con của TCTD như là một đối tượng hạn chế tín dụng kể trên. Tuy rằng vẫn có trường hợp cơng ty con của TCTD cũng sẽ phải chịu hạn chế về mặt tín dụng nếu tỷ lệ sở hữu của TCTD đạt từ 25% đối với công ty cổ phần và 51% đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc trong trường hợp đối tượng thuộc khoản 1 điều 111 của dự thảo sở hữu trên 5% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó nhưng khơng đương nhiên trong mọi trường hợp công ty con của TCTD đều thuộc sự điều chỉnh của quy định này. Chính vì thế trong trường hợp công ty con của TCTD khơng rơi vào các trường hợp trên thì rõ ràng TCTD sẽ khơng phải chịu bất cứ hạn chế nào ngồi hạn chế khơng được cho vay trên cơ sở cầm cố cổ phiếu của chính những doanh nghiệp này. Điều này tạo ra một bất hợp lý trong nội dung dự thảo bởi thực chất như đã phân tích thì ảnh hưởng của ba nhóm đối tượng này đến TCTD và khả năng nhận được hỗ trợ từ phía TCTD dành cho chúng cũng gần như khơng có q nhiều khác biệt đáng kể nào.