phép nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất tại Việt Nam
Từ những phân tích trên, tác giả kiến nghị pháp luật nên cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được phép nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất tại Việt Nam. Tại vì pháp luật hiện hành vẫn chưa cho phép chủ thể này được nhận chuyển nhượng QSDĐ tại Việt Nam mà khơng đưa ra được một lý do gì hợp lý. Mặt khác, khi quy định của pháp luật nhà ở đã cho phép người nước ngoài sở hữu nhà ở thì đây cũng được xem là cơ sở pháp lý quan trọng để chúng ta thay đổi quy định của pháp luật đất đai cho phù hợp. Ba năm thực hiện Nghị quyết 19/2008/NQ-UBTVQH thị trường bất động sản đang có chiều hướng phát triển tốt, nguyện vọng về nhà ở của người nước ngoài được đáp ứng nên đang thu hút nhiều sự đầu tư của tổ chức, cá nhân nước ngồi vào Việt Nam. Khơng chỉ vậy, việc cho phép, tổ chức, cá nhân nước ngoài được nhận chuyển nhượng QSDĐ tại Việt Nam cịn góp phần làm cho quyền chuyển nhượng QSDĐ của người sử dụng đất, nhất là đất dự án của các tổ chức, cá nhân nước ngoài đã đầu tư xong cơ sở hạ tầng tại Việt Nam có điều kiện trở thành hiện thực trong thực tiễn. Có rất nhiều bài viết đã đề cập đến vấn đề mở rộng quyền nhận chuyển nhượng QSDĐ cho tổ chức, cá nhân nước ngoài. Theo TS. Lưu Quốc Thái thì ―tính hàng hóa QSDĐ cần được thừa nhận rộng hơn. Việc thừa nhận này phải
được thừa nhận qua sự đa dạng của các giao dịch QSDĐ đáp ứng nhu cầu đời sống xã hội, không nên phụ thuộc quá nhiều vào loại chủ thể sử dụng đất, mục đích sử dụng đất cũng như hình thức sử dụng đất như quy định hiện hành, miễn là nó có mang lại nhiều lợi ích hơn cho xã hội, khơng ảnh hưởng đến chế độ sở hữu toàn dân đối với đất đai”. Vì vậy,
43
theo tác giả nếu đất đủ điều kiện chuyển nhượng thì chúng ta nên cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài được phép nhận chuyển nhượng QSDĐ. Ngoài ra pháp luật cũng không nên hạn chế quyền chuyển nhượng QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất trả tiền hàng năm để tạo điều kiện cho nhà đầu tư có thể chuyển nhượng dự án có sử dụng đất cho các nhà đầu tư khác nhằm mục đích hồn thành dự án đã đăng ký với cơ quan đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư gặp khó khăn.
2.3.2. Quyền cho thuê lại Quyền sử dụng đất
2.3.2.1. Quy định hiện hành về quyền cho thuê lại và quyền thuê quyền sử dụng đất
Tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam nếu sử dụng đất dưới hình thức thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì được quyền cho thuê lại QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất trong thời hạn thuê đất66. Quyền cho thuê lại QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư là việc nhà đầu tư nước ngồi (bên cho th) chuyển giao QSDĐ của mình cho chủ thể khác (bên thuê lại) sử dụng trong một khoảng thời gian nhất định. Bên thuê lại phải trả tiền thuê và trả lại đất cho bên thuê khi hết thời hạn thuê. Đây không phải là loại giao dịch chuyển quyền sử dụng đất (trừ trường hợp cho thuê QSDĐ trong Khu công nghiệp theo khoản 2 Điều 41 NĐ 181/2004/NĐ-CP) vì khơng có sự thay đổi hẳn chủ thể sử dụng đất. Trong thực tiễn thì giao dịch này cũng rất ít vì đa số các nhà đầu tư nước ngoài chỉ khi rơi vào trường hợp kinh doanh thua lỗ mới cho thuê lại QSDĐ để thu lợi trên QSDĐ thuê. Pháp luật hiện hành cũng không quy định cụ thể tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được quyền cho những chủ thể nào thuê lại QSDĐ. Tuy nhiên, pháp luật lại giới hạn quyền được thuê QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam. Cũng giống như quyền nhận góp vốn bằng QSDĐ, tổ chức, cá nhân nước ngồi đầu tư tại Việt Nam cũng khơng được th, thuê lại QSDĐ trực tiếp từ cá nhân, hộ gia đình trong nước67. Vì thế trên thực tế, các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài khi đã lựa chọn được một khu đất phù hợp với nhu cầu đầu tư mà khu đất này do một cá nhân hoặc hộ gia đình hiện đang là chủ sử dụng hợp pháp, thì vẫn có thể th được thơng qua việc thỏa thuận đền bù với chủ sử dụng đất đó để Nhà nước thu hồi lại đất và sau đó tiến hành lập thủ tục xin thuê đất tại cơ quan có thẩm quyền. Mặc dù LĐĐ 2003 khơng cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài được thuê đất trực tiếp từ hộ gia đình, cá nhân trong nước nhưng tại NĐ 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai 2003 thì lại có quy định về trường hợp doanh nghiệp liên doanh
66 Xem điểm c, khoản 3 Điều 119 LĐĐ 2003
44
có vốn đầu tư nước ngồi đã thuê đất của hộ gia đình, cá nhân nay chuyển thành doanh nghiệp có một trăm phần trăm (100%) vốn nước ngồi. Theo đó, doanh nghiệp này được tiếp tục thực hiện hợp đồng thuê đất đã ký kết và phải sử dụng đất theo đúng mục đích đã được xác định. Bộ Tài nguyên và Mơi trường có trách nhiệm theo dõi hiệu quả sử dụng đất đối với trường hợp này như mơ hình thử nghiệm và tổng kết để báo cáo Chính Phủ. Thực tế cho thấy cơ chế này mang lại nhiều ích lợi hơn cho hộ gia đình, cá nhân cho thuê đất.
2.3.2.2. Thực tiễn về quyền cho thuê lại và quyền thuê Quyền sử dụng đất tại Thành phố Hồ Chí Minh Chí Minh
Hiện nay, tại Tp.HCM có rất nhiều doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi có nhu cầu muốn thuê đất của Hộ gia đình, cá nhân nói riêng và th đất từ những người sử dụng đất khác nói chung để tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh. Vì vậy, những câu hỏi xung quanh về vấn đề này được gửi đến rất nhiều tòa soạn báo hay văn phòng luật sư để được hướng dẫn cụ thể. Tuy nhiên đứng trước những quy định phức tạp của pháp luật đất đai, các doanh nghiệp nhận được nhiều câu trả lời khác nhau và có thể là mâu thuẫn với nhau và mâu thuẫn với chính quy định của pháp luật. Cũng là câu hỏi liên quan về vấn đề ―doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được quyền thuê QSDĐ từ hộ gia đình, cá nhân trong nước khơng?‖ thì Luật sư Nguyễn Văn phú (Hãng luật PHÚ & Luật sư, địa chỉ: 40 Lê Vĩnh Hòa, Q. Tân Phú, Tp.HCM) lại trả lời là ―Về mặt nguyên tắc là được, cịn thủ tục pháp lý
thì hơi phức tạp‖68. Cịn Luật sư Nguyễn Chính (Đồn luật sư TP.HCM) trả lời bạn đọc trên báo Tuổi trẻ ―Doanh nghiệp 100% vốn nước ngồi khơng được quyền th đất trực tiếp từ
hộ gia đình, cá nhân Việt Nam để làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất kinh doanh‖69 . Đối chiếu với quy định pháp luật hiện hành thì tổ chức, cá nhân nước ngồi không được thuê QSDĐ trực tiếp từ hộ gia đình, cá nhân trong nước để thực hiện bất kỳ mục đích gì. Nhưng đối với những chủ thể như tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngồi khác thì hiện nay pháp luật khơng cấm các chủ thể này cho tổ chức, cá nhân nước ngồi th đất nhưng cũng khơng có cơ chế thực hiện rõ ràng. Đó cũng là lý do vì sao Luật sư Nguyễn Chính khi trả lời bạn đọc thì đã liệt kê những trường hợp doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam muốn được nhận
68
Xem http://danluat.thuvienphapluat.vn/ca-nhan-cho-cong-ty-nuoc-ngoai-thue-dat.-34476.aspx
69Xem http://vietbao.vn/An-ninh-Phap-luat/Doanh-nghiep-100-von-nuoc-ngoai-co-duoc-thue-dat-tu-ca-nhan-de-san- xuat-kinh-doanh/40124205/218/
45
quyền sử dụng đất làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất kinh doanh, được lựa chọn các hình thức thuê đất sau đây70
:
(1) Được thuê đất của Nhà nước trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc trả
tiền thuê đất hằng năm. Thẩm quyền cho thuê đất thuộc UBND cấp tỉnh. Theo phân cấp và tùy thuộc địa điểm thuê, Doanh nghiệp sẽ thuê đất từ Nhà nước thông qua hợp đồng thuê đất hoặc thuê lại đất với Sở Tài nguyên - Môi trường, ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao...;
(2) Được thuê đất, thuê lại đất gắn với kết cấu hạ tầng của các tổ chức kinh tế, người VN định cư ở nước ngoài;
(3) Thuê lại đất gắn với kết cấu hạ tầng của các tổ chức, cá nhân nước ngoài khác.
Quan điểm trên của Luật sư Nguyễn Chính, tác giả thiết nghĩ phải có hai vấn đề cần làm rõ. Vấn đề thứ nhất là hình thức thuê đất (1) khác với hình thức thuê đất (2) và (3) về bản chất pháp lý và cách thức thực hiện. Chúng ta cần phải phân biệt giữa quyền cho thuê đất của Nhà nước và quyền cho thuê QSDĐ của người sử dụng đất. Quyền cho thuê đất của Nhà nước phát sinh trên cơ sở quyền đại diện cho chủ sở hữu toàn dân về đất đai. Còn quyền cho thuê QSDĐ của người sử dụng đất được phát sinh hợp pháp trên cơ sở quyền sử dụng đất hợp pháp của người cho thuê. Vấn đề thứ hai là căn cứ vào Điều 99 NĐ 181/2004/NĐ-CP quy định về việc Nhận quyền sử dụng đất thì ―Tổ chức, cá nhân nước
ngoài chỉ được nhận quyền sử dụng đất thông qua việc Nhà nước cho thuê đất‖. Cịn ở hình
thức (2) và (3) khơng phải là hình thức chuyển QSDĐ mà chỉ là các chủ thể khác cho thuê, thuê lại QSDĐ gắn với kết cấu hạ tầng (trừ trường hợp cho thuê QSDĐ trong Khu công nghiệp theo khoản 2 Điều 41 NĐ 181/2004/NĐ-CP). Vì thế nếu Luật sư Nguyễn Chính dùng thuật ngữ ―nhận quyền sử dụng đất‖ đối với cả hai hình thức (2) và (3) thì khơng chính xác về mặt lý luận và pháp lý.
2.3.2.3. Kiến nghị về việc nên cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được thuê đất từ hộ gia đình, cá nhân được thuê đất từ hộ gia đình, cá nhân
Tác giả kiến nghị trong dự thảo sửa đổi LĐĐ 2003 sắp tới Quốc hội nên cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được thuê đất từ hộ gia đình, cá nhân. Lý do theo Nguyên Thứ trưởng Bộ Tài ngun và Mơi trường, Giáo sư Đặng Hùng Võ thì ―thứ
70
Xem http://vietbao.vn/An-ninh-Phap-luat/Doanh-nghiep-100-von-nuoc-ngoai-co-duoc-thue-dat-tu-ca-nhan-de-san- xuat-kinh-doanh/40124205/218/
46
nhất là tiền cho thuê đất của người dân được trả cao hơn; thứ hai, họ được làm việc ngay trên mảnh đất họ cho thuê với phương thức lao động phi nông nghiệp, tức là họ được trả tiền lương hàng tháng với thu nhập cao hơn”71. Mặt khác, đây cũng là q trình ―nội luật
hóa‖ của pháp luật đất đai nước ta phù hợp với pháp luật quốc tế khi chúng ta đã là thành viên của WTO. Nhà đầu tư nước ngồi sẽ khơng cịn cảm thấy bị phân biệt đối xử so với nhà dầu tư trong nước trong vấn đề tiếp cận nguồn đất từ hộ gia đình, cá nhân, tạo điều kiện cho họ đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Ngoài ra, cũng sẽ giải quyết được những vướng mắc trong pháp luật hiện hành. Nếu như tại thời điểm năm 2008 chưa đủ "chín" để sửa đổi những quy định hiện hành liên quan đến bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong nước và nước ngoài khi tiếp cận với đất đai khiến cho Dự Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đất đai đã được Chính phủ quyết định xin rút ra khỏi chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2008 thì đến thời điểm hiện nay tác giả thiết nghĩ thời điểm đã ―chín‖ để Chính phủ, Quốc hội cần phải quan tâm đến vấn đề này. Tại thời điểm năm 2006, trong Diễn đàn Doanh nghiệp diễn ra tại Hà Nội, Nguyên Thứ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường, Giáo sư Đặng Hùng Võ đã khẳng định về vấn đề nên cho nhà đầu tư nước ngoài được thuê đất trực tiếp từ Hộ gia đình, cá nhân như sau: ―Chúng tơi khẳng định, đây
là một cơ chế tốt, nhưng vấn đề là vận hành cơ chế này như thế nào. Chính phủ đã giao cho Bộ Tài ngun và Mơi trường lập dự án và một số địa phương đã trình Chính phủ cho thí điểm. Sau khi tổng kết mơ hình thí điểm này, chúng tơi sẽ trình y ban Thường vụ Quốc hội xem xét”. Theo tác giả, trong những năm qua chúng ta hạn chế nhiều quyền lợi của nhà
đầu tư nước ngoài trong vấn đề tiếp cận đất đai là do nhiều lý do và đặc biệt là vấn đề an ninh quốc phòng. Nhưng khi chúng ta đã gia nhập WTO thì chúng ta phải chấp nhận một sân chơi cơng bằng. Vì thế chúng ta cần phải hoàn thiện pháp luật đất đai, bộ máy quản lý đất đai hơn là hạn chế quyền lợi của các chủ thể. Vì việc mở rộng quyền lợi cho nhà đầu tư nước ngồi khơng phá hỏng bản chất ―sở hữu toàn dân về đất đai‖ mà cịn mang lại nhiều lợi ích kinh tế.
2.3.3. Quyền thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất
2.3.3.1. Quy định pháp luật hiện hành về quyền thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất
Đối với quyền giao dịch QSDĐ này, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư tại Việt Nam nếu thuê đất trả tiền hàng năm cũng không được phép giao dịch mà pháp luật Việt Nam chỉ dành quyền này cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê. Theo đó, nhà đầu tư nước ngồi được phép thế chấp, bảo
47
lãnh bằng QSDĐ thuê và tài sản thuộc quyền sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn thuê đất72. Quyền thế chấp bằng QSDĐ của nhà đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài dùng QSDĐ thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp). Còn bảo lãnh bằng QSDĐ là việc nhà đầu tư nước ngồi dùng QSDĐ của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thanh toán nợ mà chủ thể khác (bên được bảo lãnh) đã vay của bên nhận bảo lãnh. Nói cách khác, bảo lãnh bằng QSDĐ theo quy định của LĐĐ được hiểu là thế chấp bằng QSDĐ cho người thứ ba vay vốn theo quy định của BLDS73. So với quy định về quyền thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ của tổ chức kinh tế trong nước thì pháp luật đã có sự ưu ái hơn, cởi mở hơn giành cho tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư. Pháp luật trao cho chủ thể này quyền thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ mà khơng có sự giới hạn về mục đích của việc thế chấp, bảo lãnh. Trong khi tổ chức kinh tế trong nước lại chỉ được thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ tại các tổ chức tín dụng để vay vốn74
mà không được sử dụng nhằm mục đích khác như mở L/C, bao thanh tốn hay rộng hơn nữa là để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ hợp đồng kinh doanh thương mại của tổ chức kinh tế. Mặt khác, theo quy định của LĐĐ 2003, một trong những điều kiện cần để tổ chức, cá nhân nước ngồi có thể thế chấp, bảo lãnh QSDĐ tại các tổ chức tín dụng là phải có Giấy chứng nhận QSDĐ75. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 320 BLDS 2005 thì