2.3.3. Quyền tế cấp bảo lãn bằng quyền sử dụng đất
2.3.3.1. Quy định pháp luật hiện hành về quyền thế chấp, bảo lãnh bằng quyền
Đối với quyền giao dịch QSDĐ này, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư tại Việt Nam nếu thuê đất trả tiền hàng năm cũng không được phép giao dịch mà pháp luật Việt Nam chỉ dành quyền này cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê. Theo đó, nhà đầu tư nước ngồi được phép thế chấp, bảo
47
lãnh bằng QSDĐ thuê và tài sản thuộc quyền sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn thuê đất72. Quyền thế chấp bằng QSDĐ của nhà đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài dùng QSDĐ thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp). Còn bảo lãnh bằng QSDĐ là việc nhà đầu tư nước ngồi dùng QSDĐ của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thanh toán nợ mà chủ thể khác (bên được bảo lãnh) đã vay của bên nhận bảo lãnh. Nói cách khác, bảo lãnh bằng QSDĐ theo quy định của LĐĐ được hiểu là thế chấp bằng QSDĐ cho người thứ ba vay vốn theo quy định của BLDS73. So với quy định về quyền thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ của tổ chức kinh tế trong nước thì pháp luật đã có sự ưu ái hơn, cởi mở hơn giành cho tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư. Pháp luật trao cho chủ thể này quyền thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ mà khơng có sự giới hạn về mục đích của việc thế chấp, bảo lãnh. Trong khi tổ chức kinh tế trong nước lại chỉ được thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ tại các tổ chức tín dụng để vay vốn74
mà khơng được sử dụng nhằm mục đích khác như mở L/C, bao thanh toán hay rộng hơn nữa là để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ hợp đồng kinh doanh thương mại của tổ chức kinh tế. Mặt khác, theo quy định của LĐĐ 2003, một trong những điều kiện cần để tổ chức, cá nhân nước ngồi có thể thế chấp, bảo lãnh QSDĐ tại các tổ chức tín dụng là phải có Giấy chứng nhận QSDĐ75. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 320 BLDS 2005 thì ―vật dùng để bảo đảm là …vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình
thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.” Như vậy, đối với tài
sản bảo đảm là là tài sản hình thành trong tương lai là QSDĐ thì thực tiễn cho thấy các tổ chức tín dụng cũng như chủ thể sử dụng đất bối rối, không biết làm thế nào. Trong khi hiện nay, nhu cầu cho vay vốn với tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai là QSDĐ rất là lớn. Sự mâu thuẫn giữa LĐĐ 2003 và BLDS 2005 cần phải được điều chỉnh để giúp các giao dịch này có thể thực hiện được trong thực tiễn. Ngoài ra, theo quy định tại khoản 1 Điều 130 LĐĐ 2003 thì hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ phải có chứng nhận của ―công chứng nhà nước‖. Trong khi hiện nay, Luật Công chứng năm 2006 đã cho phép sự hoạt động của các phịng cơng chứng tư và cũng khơng bắt buộc hợp đồng thế chấp QSDĐ phải công chứng. Vấn đề đặt ra là nếu các bên có thỏa thuận cơng chứng thì Hợp đồng thế
72
Xem điểm d, khoản 3 Điều 119 LĐĐ 2003
73 Xem khoản 1 Điều 31 NĐ 84/2007/NĐ-CP
74 Xem khoản 2 Điều 110 LĐĐ 2003
48
chấp bằng QSDĐ giữa nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức tín dụng có thể được cơng chứng tại Văn phịng cơng chứng tư không?