1.2. Thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về chế định thành viên
1.2.5. Quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập hội đồng quản trị
Bên cạnh việc đáp ứng hàng loạt các tiêu chuẩn và điều kiện khác nhau, thì việc các thành viên độc lập HĐQT có thực sự phát huy đƣợc vai trị của mình hay khơng cịn phụ thuộc rất nhiều vào việc các thành viên này thực thi các chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình nhƣ thế nào. LDN năm 2014 quy định các thành viên độc lập là chủ thể thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện việc kiểm sốt đối với việc quản lý, điều hành cơng ty51. Do đó, các quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập HĐQT chính là cơ sở pháp lý quan trọng tạo điều kiện cho các thành viên này thực hiện việc kiểm tra, giám sát trên. Đồng thời, các quy định này cũng sẽ là căn cứ để truy cứu trách nhiệm của các thành viên độc lập khi họ thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ những nhiệm vụ, quyền hạn đƣợc giao, tránh tình trạng những thành viên này hoạt động cịn hình thức, kém hiệu quả, làm ảnh hƣởng đến quyền lợi chính đáng của cổ đơng và công ty52.
Tuy nhiên, LDN và các văn bản hƣớng dẫn thi hành hiện nay nhƣ Nghị định số 71/2017/NĐ-CP ngày 6 tháng 6 năm 2017 của Chính phủ hƣớng dẫn về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng (Nghị định số 71/2017/NĐ-CP) hay Thông tƣ số 95/2017/TT-BTC hƣớng dẫn một số điều của Nghị định số 71/2017/NĐ-CP chỉ mới dừng lại ở các quy định về tiêu chuẩn, điều kiện, số lƣợng, nhiệm kỳ của thành viên độc lập HĐQT, chƣa có những quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của loại thành viên này. Sự thiếu vắng của những quy định trên có thể dẫn đến những khó khăn trong việc vận dụng chế định thành viên độc lập trên thực tế. Mặc dù vậy, với vai trò là thành viên của HĐQT nên thành viên độc lập cũng có các quyền và nghĩa vụ giống nhƣ các thành viên HĐQT khác. Tuy nhiên, chính sự không phân biệt về quyền, nghĩa vụ giữa thành viên độc lập và các thành viên điều
51 Điểm b khoản 1 Điều 134 LDN năm 2014.
52
Phan Đăng Hải (2018), “Xu hƣớng phát triển của pháp luật quản trị công ty niêm yết trên thế giới và những vấn đề đặt ra với Việt Nam”, Tạp chí Nghề luật, số 4/2018, tr. 89.
24
hành của HĐQT dẫn đến sự hiện diện của thành viên độc lập trong HĐQT chỉ mang tính hình thức, chƣa thể hiện đƣợc vai trò của các thành viên này53.
1.2.5.1. Quyền của thành viên độc lập HĐQT
Một trong những mục đích quan trọng của việc thành lập chế định thành viên độc lập HĐQT là để ngăn chặn sự lạm quyền của HĐQT. Vì vậy, để tạo ra sự đối trọng và cân bằng quyền lực với các thành viên HĐQT khác, thì các thành viên độc lập này phải đƣợc trao những quyền nhất định để họ có thể thực hiện chức năng kiểm sốt và kiềm chế các thành viên điều hành một cách có hiệu quả. Mặc dù hiện nay LDN chƣa có quy định cụ thể về quyền của thành viên độc lập HĐQT, nhƣng dựa vào các quy định về HĐQT và thành viên HĐQT, thành viên độc lập có các quyền cơ bản nhƣ sau:
Thứ nhất, quyền giám sát đối với việc quản lý, điều hành công ty. Đây là
một trong những quyền cơ bản và quan trọng nhất của thành viên độc lập HĐQT, là mục đích chính của việc thành lập chế định này. LDN năm 2014 quy định theo hƣớng đây vừa là chức năng vừa là quyền của thành viên độc lập. Theo đó, các thành viên độc lập HĐQT thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện việc kiểm sốt đối với việc quản lý, điều hành cơng ty54. Tuy nhiên, đây vẫn là một quy định khá chung chung, chƣa thể hiện rõ quyền giám sát này của thành viên độc lập đƣợc thực thi nhƣ thế nào, cụ thể nhƣ đối tƣợng hay chủ thể nào mà thành viên độc lập có quyền giám sát. Do đó, sự thiếu sót này sẽ ít nhiều gây khó khăn cho cơng tác thực hiện quyền giám sát của thành viên độc lập trên thực tế. Chẳng hạn, do không nắm bắt đƣợc các đối tƣợng hay chủ thể mà mình có quyền giám sát, các thành viên độc lập có thể sẽ thực hiện việc giám sát khơng đƣợc tồn diện và hiệu quả, chỗ thừa, chỗ thiếu. Thậm chí, việc thiếu vắng các quy định trên cịn có thể dẫn đến tình trạng các thành viên này thực hiện việc giám sát vƣợt quá phạm vi thẩm quyền. Nói cách khác, thành viên độc lập có khả năng lạm quyền, thực trạng mà họ đang là ngƣời hạn chế.
Ngoài ra, đối với các CTNY, thực trạng này cịn có thể gây ra nhiều bất cập hơn vì thành viên độc lập không phải là chủ thể duy nhất có quyền giám sát các công việc quản lý điều hành trong CTNY. Trong trƣờng hợp CTNY hoạt động theo mơ hình có BKS theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 134 LDN, thì tại các cơng ty này sẽ có hai cơ chế cùng có quyền thực hiện hoạt động giám sát, đó là BKS và thành viên độc lập HĐQT. Bởi lẽ trong cơ cấu thành viên HĐQT của CTNY phải
53 Lê Trọng Dũng (2017), “Hoàn thiện pháp luật về thành viên độc lập hội đồng quản trị trong cơng ty đại chúng”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số 1/2017, tr. 36.
25
đảm bảo tối thiểu 1/3 tổng số thành viên HĐQT là thành viên độc lập bất kể công ty này tổ chức quản lý theo mơ hình nào55. Đồng thời, theo quy định về quyền và nghĩa vụ của BKS, thì cơ quan này có quyền giám sát HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty56
. Nhƣ vậy, nếu khơng có những quy định cụ thể về quyền giám sát của thành viên độc lập HĐQT nhằm phân định thẩm quyền cụ thể giữa thành viên độc lập và BKS thì tình trạng chồng chéo, đùn đẩy trách nhiệm giữa hai cơ chế này hồn tồn có thể xảy ra57.
Thứ hai, quyền triệu tập cuộc họp HĐQT, cuộc họp ĐHĐCĐ của thành
viên độc lập. Đối với cuộc họp HĐQT, trƣớc hết thành viên độc lập có quyền đề nghị triệu tập thơng qua Chủ tịch HĐQT58. Tuy nhiên, trong trƣờng Chủ tịch HĐQT không triệu tập họp HĐQT trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đƣợc đề nghị thì thành viên độc lập sẽ có quyền trực tiếp triệu tập họp HĐQT59. Đây là một trong số ít những quy định của LDN thể hiện sự khác biệt về quyền của thành viên độc lập HĐQT so với các thành viên điều hành khác. Cụ thể, đối với thành viên điều hành, để có thể đề nghị Chủ tịch HĐQT triệu tập cuộc họp HĐQT thì phải có ít nhất 02 thành viên cùng thực hiện việc đề nghị60, trong khi đó, đối với thành viên độc lập thì LDN khơng đặt ra yêu cầu về số lƣợng này. Theo tác giả, sự phân biệt trên của LDN là hợp lý. Bởi lẽ, chức năng chủ yếu của thành viên độc lập HĐQT là giám sát các công việc quản lý và điều hành cơng ty, do đó khi nhận thấy có những vấn đề phát sinh liên quan đến các hoạt động này cần có sự bàn bạc, thảo luận của tập thể HĐQT, thì đƣơng nhiên các thành viên này phải có quyền yêu cầu triệu tập hoặc triệu tập cuộc họp HĐQT. Đồng thời, số lƣợng thành viên độc lập trong HĐQT là thiểu số so với số lƣợng các thành viên điều hành, vì vậy khi đặt ra các yêu cầu về số lƣợng thì tỉ lệ của thành viên độc lập do đó cũng phải thấp hơn.
Ngoài ra, đối với cuộc họp ĐHĐCĐ, bất cập hiện nay của LDN là thành viên độc lập khơng có quyền triệu tập hay yêu cầu triệu tập cuộc họp này. Theo LDN năm 2014, quyền triệu tập họp bất thƣờng ĐHĐCĐ thuộc về HĐQT, còn quyền yêu cầu triệu tập cuộc họp này sẽ thuộc về BKS hoặc cổ đơng/nhóm cổ đơng quy định tại khoản 2 Điều 114 LDN61
. Vậy trong trƣờng hợp CTCP hoạt động theo mơ hình khơng có BKS, thì ai sẽ là chủ thể thực hiện quyền yêu cầu này. Sự thiếu sót này của LDN sẽ ảnh hƣởng rất lớn đến hoạt động của thành viên độc lập HĐQT
55 Khoản 5 Điều 13 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP.
56 Khoản 1 Điều 165 LDN năm 2014.
57
Phan Thị Cẩm Lai (2018), “Thành viên hội đồng quản trị độc lập và ban kiểm sốt trong cấu trúc quản trị cơng ty cổ phần tại Việt Nam”, Tạp chí Khoa học – Đại học Đồng Nai, số 09/2018, tr. 105.
58 Điểm a khoản 4 Điều 153 LDN năm 2014.
59 Khoản 5 Điều 153 LDN năm 2014.
60
Điểm c khoản 4 Điều 153 LDN năm 2014.
26
cũng nhƣ quyền lợi của cổ đông và công ty, nhất là khi những thành viên độc lập này phát hiện những sai phạm nghiêm trọng của những ngƣời quản lý cơng ty nhƣng khơng có cơ chế để cơng bố cho cổ đơng và công chúng62
.
Thứ ba, quyền tiếp cận thông tin của thành viên độc lập HĐQT. LDN
không trực tiếp quy định thành viên độc lập HĐQT có quyền đƣợc cung cấp thơng tin mà quy định theo hƣớng đây là quyền của thành viên HĐQT, do đó, với tƣ cách là thành viên HĐQT thì các thành viên độc lập cũng có quyền này. Cụ thể, thành viên HĐQT có quyền yêu cầu Giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Phó tổng giám đốc, ngƣời quản lý các đơn vị trong công ty cung cấp các thơng tin, tài liệu về tình hình tài chính, hoạt động kinh doanh của công ty và của các đơn vị trong cơng ty. Theo đó, những ngƣời quản lý cơng ty đƣợc yêu cầu phải có trách nhiệm cung cấp kịp thời, đầy đủ và chính xác các thơng tin, tài liệu theo yêu cầu của thành viên HĐQT63. Hƣớng quy định hiện nay của LDN có thể đƣợc xem là đảm bảo quyền tiếp cận các thông tin cần thiết cho việc thực hiện nhiệm vụ của các thành viên độc lập, nhất là đối với vấn đề giám sát hoạt động của những ngƣời quản lý trong việc điều hành hoạt động kinh doanh của công ty. Bằng việc quy định cụ thể nghĩa vụ của những ngƣời quản lý công ty trong việc cung cấp thông tin một cách kịp thời, đầy đủ và chính xác khi có u cầu, đây là sẽ là cơ sở để các thành viên độc lập thực hiện quyền tiếp cận thơng tin của mình và cũng là căn cứ để truy cứu trách nhiệm của những ngƣời quản lý công ty không thực hiện nghĩa vụ này, đặc biệt là trong trƣờng hợp những ngƣời này có hành vi cản trở hoặc từ chối cung cấp thông tin.
Thứ tư, thành viên độc lập có quyền hƣởng thù lao từ cơng ty. Mặc dù theo
quy định về các tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập, thì thành viên này không phải là ngƣời đang hƣởng lƣơng, thù lao từ công ty, trừ các khoản phụ cấp mà thành viên HĐQT đƣợc hƣởng theo quy định64. Tuy nhiên, nhƣ đã phân tích tại tiểu mục 1.2.3.2 về tiêu chuẩn độc lập về kinh tế của thành viên độc lập, tác giả cho rằng thành viên độc lập vẫn có quyền hƣởng thù lao theo công việc mà họ đảm nhiệm. Theo đó, thù lao cơng việc đƣợc tính theo số ngày cơng cần thiết hồn thành nhiệm vụ và mức thù lao mỗi ngày65, còn các căn cứ và phƣơng pháp xác định mức thù lao này sẽ do công ty quy định tại điều lệ công ty66.
62 Tiêu Hồng Tú Nghi (2018), tlđd (36), tr. 38.
63 Điều 155 LDN năm 2014.
64 Điểm b khoản 2 Điều 151 LDN năm 2014.
65
Điểm a khoản 2 Điều 158 LDN năm 2014.
27
Theo LDN, tổng mức thù lao của HĐQT do ĐHĐCĐ thƣờng niên quyết định, cịn việc dự tính thù lao cụ thể cho từng thành viên HĐQT (trong đó có thành viên độc lập) sẽ thuộc thẩm quyền của HĐQT. Điều này có nghĩa là đề xuất thù lao của các thành viên độc lập sẽ đƣợc quyết định thông qua biểu quyết tại cuộc họp của HĐQT theo nguyên tắc nhất trí67. Theo quan điểm của tác giả, việc LDN cho phép HĐQT đề xuất thù lao của thành viên độc lập là hợp lý, vì thành viên độc lập thuộc thành phần của HĐQT nên chỉ có HĐQT mới có thể nhận thấy rõ nhất mức độ cũng hiệu quả làm việc của những thành viên này. Hơn nữa, việc mức thù lao này có đƣợc chấp nhận hay khơng sẽ thuộc thẩm quyền quyết định của ĐHĐCĐ. Bởi lẽ, ĐHĐCĐ là cơ quan tập trung các chủ sở hữu của công ty, hơn ai hết họ mong muốn sự kiểm tra, giám sát của thành viên độc lập phải thực sự có hiệu quả. Do đó, họ phải cân nhắc một mức thù lao hợp lý, đủ để tạo động lực cho thành viên độc lập hồn thành tốt chức năng, nhiệm vụ của mình.
1.2.5.2. Nghĩa vụ của thành viên độc lập HĐQT
Song song với việc đƣợc trao những quyền nhất định, thành viên độc lập HĐQT cũng phải tuân thủ những nghĩa vụ tƣơng ứng nhằm đảm bảo việc thực thi quyền hạn một cách có hiệu quả. Đồng thời, đây cũng là cơ sở để xác định trách nhiệm của những thành viên độc lập này khi xảy ra sai phạm, tránh tình trạng họ thoái thác trách nhiệm của mình. Căn cứ vào chức năng và quyền hạn của thành viên độc lập HĐQT theo LDN năm 2014, nghĩa vụ của thành viên này bao gồm những nghĩa vụ cụ thể nhƣ sau.
Thứ nhất, thành viên độc lập có nghĩa vụ báo cáo kết quả hoạt động. Cùng
với quyền giám sát các hoạt động quản lý và điều hành công ty cũng nhƣ tham gia vào việc ban hành các quyết định của HĐQT, các thành viên độc lập có nghĩa vụ phải thực hiện việc báo cáo kết quả về các hoạt động này của mình. Cụ thể, theo Nghị định số 71/2017/NĐ-CP, hàng năm thành viên độc lập phải trình báo cáo đánh giá về hoạt động của HĐQT theo yêu cầu của HĐQT và báo cáo đánh giá này có thể đƣợc cơng bố tại cuộc họp ĐHĐCĐ thƣờng niên68. Nghĩa vụ này ngoài việc tạo ra cơ chế giám sát đối với hoạt động của HĐQT, còn ràng buộc trách nhiệm của các thành viên độc lập trong việc thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của mình một cách hiệu quả. Tuy nhiên, hiện nay nghĩa vụ này chỉ mới đƣợc đề cập trong Nghị định số 71/2017/NĐ-CP với phạm vi áp dụng tƣơng đối hẹp, chỉ bao gồm các công ty đại
67
Điểm a khoản 2 Điều 158 LDN năm 2014.
28
chúng. Nhƣ vậy, đối với các loại hình CTCP khác thì hiện nay chƣa có cơ chế bắt buộc thành viên độc lập thực hiện nghĩa vụ báo cáo này69.
Thứ hai, thành viên độc lập có nghĩa vụ tham dự đầy đủ các cuộc họp của
HĐQT70
. Đây có thể đƣợc xem vừa là quyền vừa là nghĩa vụ vô cùng quan trọng của thành viên độc lập, có ý nghĩa quyết định đối với hiệu quả hoạt động của các thành viên này. Bởi lẽ, hầu hết các quyết định quan trọng của HĐQT đều đƣợc thơng qua tại các cuộc họp này và do đó, các thành viên độc lập phải tham gia đầy đủ để thực hiện vai trị của mình trong việc góp phần giúp HĐQT đƣa ra các quyết định khách quan. Cụ thể, thành viên độc lập sẽ thực hiện việc phản biện cũng nhƣ đóng góp ý kiến về những lĩnh vực mà mình chun mơn, chẳng hạn nhƣ tài chính, cơng nghệ, thị trƣờng,…. từ đó, giúp HĐQT có đƣợc cái nhìn khách quan, tồn diện và rộng lớn hơn về những vấn đề cụ thể trong các quyết định71. Ngoài ra, sự hiện diện của các thành viên độc lập cịn nhằm mục đích giám sát quy trình ban hành các quyết định này, tránh việc HĐQT ban hành các quyết định trái pháp luật hoặc các