1.2. Thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về chế định thành viên
1.2.6. Cơ cấu và vai trò của thành viên độc lập trong các tiểu ban trực thuộc
hội đồng quản trị
Trong cơ cấu tổ chức quản lý CTCP có thành viên độc lập, ngồi các thành viên độc lập cịn có thể có sự hiện diện của ban kiểm toán nội bộ và các tiểu ban chuyên trách nhƣ tiểu ban nhân sự và tiểu ban lƣơng thƣởng. Đối với ban kiểm toán nội bộ, việc thành lập tiểu ban này là yêu cầu bắt buộc đối với tất cả các CTCP lựa chọn tổ chức quản lý và hoạt động theo mơ hình có thành viên độc lập74. Trong khi đó, đối với các tiểu ban chuyên trách, pháp luật doanh nghiệp chỉ khuyến khích việc thành lập các tiểu ban này đối với các CTNY75 (loại hình cơng ty bắt buộc phải đảm bảo tổi thiểu 1/3 tổng số thành viên HĐQT là thành viên độc lập)76. Mặc dù các tiểu ban này đều đƣợc thành lập trong mơ hình quản trị có thành viên độc lập nhƣng cơ cấu và vai trò của thành viên độc lập trong các tiểu ban này lại chƣa đƣợc pháp luật quy định rõ.
1.2.6.1. Ban kiểm toán nội bộ
Hiện nay, ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT chỉ mới đƣợc LDN năm 2014 ghi nhận sự tồn tại mà chƣa có bất kỳ một quy định nào khác về cơ cấu tổ chức hay nhiệm vụ và quyền hạn của cơ quan này trong mơ hình tổ chức quản lý CTCP có thành viên độc lập. Sự thiếu vắng của các quy định trên sẽ gây ra nhiều
73 Khoản 2 Điều 159 LDN năm 2014.
74 Điểm b khoản 1 Điều 134 LDN năm 2014.
75
Điều 17 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP.
30
bất cập trong q trình hoạt động của ban kiểm tốn nội bộ cũng nhƣ các thành viên độc lập trên thực tế. Điển hình nhƣ việc các CTCP có thể bổ nhiệm hầu hết những thành viên điều hành trong HĐQT vào ban kiểm tốn nội bộ thì liệu rằng cơ quan này có khách quan, độc lập với HĐQT trong quá trình kiểm toán các số liệu tài chính của cơng ty? Hay thậm chí ban kiểm tốn nội bộ gồm tồn bộ những thành viên điều hành sẽ có khả năng kiểm sốt tồn bộ q trình kiểm tốn của cơng ty và trở thành cơ quan đối trọng ngƣợc lại với các thành viên độc lập HĐQT. Bởi lẽ lúc này ban kiểm toán nội chính là cơ quan có thẩm quyền quản lý và giám sát hoạt động kiểm tốn tài chính của cơng ty, do đó họ sẽ có khả năng hạn chế và ngăn chặn việc giám sát của các thành viên độc lập đối với những vấn đề này.
1.2.6.2. Các tiểu ban trực thuộc hội đồng quản trị của công ty niêm yết
Đối với các CTNY, để đảm bảo sự minh bạch trong hoạt động và bảo vệ lợi ích chính đáng của các cổ đơng, đặc biệt là cổ đông công chúng, pháp luật ngoài việc đặt ra yêu cầu 1/3 tổng số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập thì cũng khuyến khích các cơng ty này thành lập các tiểu ban trực thuộc HĐQT. Mục đích của việc thành lập các tiểu ban này là để hỗ trợ HĐQT và các thành viên độc lập trong việc quản lý những vấn đề quan trọng của công ty cũng nhƣ thực hiện việc giám sát đối với các thành viên điều hành của HĐQT trong việc giải quyết các vấn đề này. Theo đó, HĐQT của CTNY có thể thành lập các tiểu ban trực thuộc là tiểu ban nhân sự, tiểu ban lƣơng thƣởng và các tiểu ban khác. Ngoài ra, HĐQT cần bổ nhiệm 01 thành viên độc lập HĐQT làm trƣởng ban các tiểu ban nhân sự, tiểu ban lƣơng thƣởng. Tuy nhiên, trong trƣờng hợp không thành lập các tiểu ban nhân sự, tiểu ban lƣơng thƣởng, HĐQT có thể phân công thành viên độc lập giúp HĐQT trong các hoạt động nhân sự, lƣơng thƣởng77.
Có thể thấy, quy định về việc thành lập các tiểu ban chuyên trách trực thuộc HĐQT của pháp luật doanh nghiệp hiện nay chỉ dừng lại ở mức khuyến nghị, việc có thành lập các tiểu ban này hay không là tuỳ thuộc vào quyết định của mỗi công ty. Theo tác giả, cách thức quy định nhƣ vậy là hợp lý, thể hiện sự tôn trọng đối với quyền do kinh doanh của công ty của pháp luật doanh nghiệp. Bởi lẽ, việc thành lập các tiểu ban chỉ nên đƣợc thực hiện khi công ty nảy sinh nhu cầu, việc có quá nhiều các tiểu ban đơi khi sẽ gây khó khăn cho việc quản lý, thậm chí có thể dẫn tới sự phân tán trong HĐQT78.
77 Điều 17 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP.
78
Uỷ ban Chứng khoán Nhà nƣớc Việt Nam, Tổ chức Tài chính Quốc tế (2010), Cẩm nang quản trị công ty, Hà Nội, tr. 134.
31
Tuy nhiên, những quy định hiện nay của pháp luật đối với vấn đề cơ cấu tổ chức và vai trò của thành viên độc lập trong các tiểu ban này lại bộc lộ nhiều bất cập. Cụ thể, trong trƣờng hợp công ty thành lập tiểu ban nhân sự và tiểu ban lƣơng thƣởng, pháp luật chỉ quy định trƣởng ban của các tiểu ban này cần là thành viên độc lập. Việc quy định theo hƣớng tuỳ nghi nhƣ vậy làm phát sinh mối lo ngại về việc các công ty có thể sẽ khơng bổ nhiệm các thành viên độc lập vào những vị trí này. Ngồi ra, trong trƣờng hợp CTNY khơng thành lập các tiểu ban chuyên trách thì việc cho phép HĐQT có thể phân cơng thành viên độc lập giúp HĐQT trong các hoạt động nhân sự, lƣơng thƣởng cũng có thể dẫn đến tình trạng thành viên độc lập sẽ không phải là ngƣời phụ trách các vấn đề này79. Nhân sự và lƣơng thƣởng là hai vấn đề quan trọng trong việc quản lý điều hành CTNY, do đó nếu thành viên độc lập không phải là ngƣời quản lý và phụ trách những cơng việc này thì việc đảm bảo sự khách quan, minh bạch trong việc giải quyết các vấn đề liên quan đến nhân sự và lƣơng thƣởng là điều hết sức khó khăn, nhất là trong trƣờng hợp thành viên điều hành HĐQT là ngƣời quản lý và kiểm soát những vấn đề này.
32
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1
Trong chƣơng 1 của khóa luận này, tác giả đã trình bày và phân tích những vấn đề cơ bản về thực trạng của chế định thành viên độc lập HĐQT trong CTCP của pháp luật Việt Nam mà chủ yếu dựa trên những quy định của LDN năm 2014 và các văn bản hƣớng dẫn thi hành. Mặc dù pháp luật Việt Nam đã có nhiều điểm tiến bộ trong việc quy định về chế định này, nhƣng trong quá trình thực thi cũng đã bộc lộ nhiều bất cập cần phải tiếp tục sửa đổi và hoàn thiện. Những bất cập đã đƣợc phân tích tại chƣơng 1 cụ thể nhƣ sau:
Thứ nhất, bất cập về định nghĩa thành viên độc lập hội đồng quản trị.
Thứ hai, bất cập về các tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập HĐQT, bao gồm các tiêu chuẩn, điều kiện đảm bảo sự độc lập về nhân thân và độc lập về kinh tế cũng nhƣ những bất cập trong vấn đề đánh giá việc đáp ứng các tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập này.
Thứ ba, bất cập về quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập HĐQT. Cụ thể, đối với vấn đề quyền của thành viên độc lập, những bất cập còn tồn động chủ yếu xoay quanh các quyền cụ thể nhƣ quyền giám sát đối với việc quản lý, điều hành công ty; quyền triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ và quyền hƣởng thù lao từ công ty. Trong khi đó, những bất cập về nghĩa vụ của thành viên độc lập HĐQT bao gồm nghĩa vụ báo cáo đánh giá kết quả hoạt động giám sát và nghĩa vụ công khai thông tin.
Thứ tƣ, bất cập về cơ cấu và vai trò của thành viên độc lập trong các tiểu ban trực thuộc HĐQT.
Những bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam về chế định thành viên độc lập HĐQT đã đƣợc trình bày và phân tích tại chƣơng 1 sẽ là cơ sở cho việc đề xuất những kiến nghị hoàn thiện theo kinh nghiệm một số nƣớc trên thế giới sẽ đƣợc trình bày tại chƣơng 2 của khoá luận này.
33
CHƢƠNG 2. KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CHẾ ĐỊNH THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO KINH NGHIỆM MỘT SỐ NƢỚC
TRÊN THẾ GIỚI
2.1. Định nghĩa thành viên độc lập hội đồng quản trị
Sự ra đời của LDN năm 2014 đã chính thức ghi nhận sự tồn tại của chế định thành viên độc lập HĐQT trong tất cả các loại hình CTCP. Mặc dù vậy, xét trong mối tƣơng quan với các quốc gia khác trên thế giới thì các quy định về chế định này của Việt Nam hiện nay vẫn chƣa thật sự hoàn thiện, đặc biệt là một định nghĩa chung mang tính thống nhất về loại thành viên này vẫn chƣa đƣợc LDN quy định.
Tại Mỹ, thuật ngữ thành viên HĐQT bên ngoài (outside director) đƣợc sử
dụng rộng rãi để chỉ các thành viên HĐQT không tham gia điều hành80. Theo đó, trừ khi có bằng chứng chứng minh điều ngƣợc lại, các thành viên HĐQT bên ngồi nói chung đƣợc coi là độc lập. Theo pháp luật liên bang Mỹ81
, sự độc lập đòi hỏi một thành viên HĐQT không đƣợc nhận bất cứ khoản thù lao hay tiền bồi dƣỡng nào từ công ty, khơng phải là ngƣời có liên quan đến cơng ty hay bất kỳ cơng ty con nào của nó. Dựa trên quy định này, khái niệm thành viên độc lập HĐQT đƣợc NYSE định nghĩa trong Hƣớng dẫn cơng ty niêm yết của mình nhƣ sau82: “Khơng
có thành viên HĐQT nào đạt tiêu chuẩn “độc lập” trừ khi HĐQT khẳng định chắc chắn rằng thành viên HĐQT đó khơng có mối quan hệ vật chất nào với CTNY (một cách trực tiếp hoặc với tư cách là đối tác, cổ đông hoặc nhân viên của một tổ chức có mối quan hệ như vậy với cơng ty)”. Theo đó, thành viên độc lập HĐQT là thành
viên khơng có mối quan hệ vật chất nào với CTNY và đƣợc HĐQT của công ty khẳng định chắc chắn về tính độc lập này. Bên cạnh đó, để cụ thể hố quy định này, NYSE đã liệt kê các trƣờng hợp một thành viên HĐQT đƣợc xem là không độc lập83.
Với một mức độ tƣơng đối chi tiết hơn, Hội đồng quản trị công ty của ASX cũng đã đƣa ra định nghĩa về thành viên độc lập HĐQT nhƣ sau84: “Thành viên độc
lập HĐQT là một thành viên HĐQT khơng có bất kỳ lợi ích, vị trí hoặc mối quan hệ nào có thể gây ảnh hưởng, hoặc được coi là có ảnh hưởng một cách hợp lý, trong một khía cạnh thực tế, đến khả năng của họ trong việc đưa ra một phán quyết độc lập để giải quyết các vấn đề trước HĐQT và hành động vì lợi ích tốt nhất của tồn
80 Bob Tricker (2012), tlđd (23), tr. 111.
81 Luật Sarbanes-Oxley 2002, Điều 301.
82 NYSE (2009, tlđd (15), Điều 303A.02(a)(i).
83
NYSE (2009, tlđd (15), Điều 303A.02(b).
34
bộ cơng ty thay vì của một cổ đơng hay nhóm cổ đơng”. Định nghĩa của ASX đã bổ
sung thêm một số yếu tố khác có thể gây ảnh hƣởng đến tính độc lập của thành viên độc lập HĐQT nhƣ vị trí hoặc mối quan hệ của thành viên này. Mặc dù những yếu tố trên cũng đều chủ yếu xoay quanh vấn đề về lợi ích, nhƣng việc liệt kê của ASX cũng có thể coi là góp phần cụ thể hố và giúp dễ hình dung hơn đối với định nghĩa của họ. Đồng thời, ASX cũng đã đặt ra một giới hạn có phạm vi khá rộng đối với những yếu tố này. Cụ thể, chúng không chỉ bị giới hạn trong những yếu tố có thể gây ảnh hƣởng đến sự độc lập của thành viên độc lập HĐQT, mà những yếu tố khác nếu nhƣ đƣợc coi là có ảnh hƣởng một cách hợp lý trong một khía cạnh thực tế, thì cũng đƣợc bao hàm trong giới hạn này. Có thể thấy, hƣớng quy định trên có tính dự liệu cao, góp phần nâng cao tính khả thi của các quy định này đối với thực tế nhiều thay đổi, biến động, có thể dẫn đến sự xuất hiện của những yếu tố mới có thể gây ảnh hƣởng đến tính độc lập của thành viên độc lập HĐQT nhƣng chƣa đƣợc quy định.
Ngoài ra, ASX cũng đã cơ bản xác định sự độc lập của thành viên độc lập ngay trong định nghĩa này. Theo đó, sự độc lập này đƣợc hiểu một cách tổng quát là khả năng của thành viên độc lập trong việc đƣa ra một phán quyết độc lập để giải quyết các vấn đề đƣợc đƣa ra trƣớc HĐQT và khả năng hành động vì lợi ích tốt nhất của tồn bộ cơng ty thay vì của một cổ đơng hay nhóm cổ đơng. Theo quan điểm của tác giả, việc ASX xác định rõ sự độc lập của thành viên độc lập HĐQT ngay từ ban đầu tại định nghĩa về thành viên này là hƣớng đi phù hợp. Bởi lẽ, điều này sẽ thống nhất một cách hiểu chung duy nhất về sự độc lập của thành viên độc lập trong toàn bộ chế định cũng nhƣ việc áp dụng chế định này trên thực tế, tránh việc phát sinh bất cập do tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau. Hơn nữa, việc quy định một định nghĩa chung về sự độc lập sẽ là căn cứ pháp lý vững chắc để giải thích những trƣờng hợp khơng độc lập đƣợc liệt kê cụ thể sau đó. Ngồi ra, có thể thấy sự độc lập này đƣợc xác định thơng qua mục đích của việc thành lập chế định thành viên độc lập HĐQT, chính là để bảo vệ lợi ích của tất cả các cổ đơng và cơng ty. Do đó, là hợp lý khi quy định họ chỉ đƣợc coi là độc lập khi họ hành động vì lợi ích tốt nhất của tồn bộ cơng ty, bởi lẽ lợi ích của tồn bộ cơng ty cũng chính là lợi ích của tất cả cổ đơng. Bên cạnh đó, hành động vì lợi ích tốt nhất của tồn bộ cơng ty cịn đƣợc ASX nhấn mạnh ở khả năng của thành viên này trong việc đƣa ra một phán quyết độc lập để giải quyết các vấn đề đƣợc đƣa ra trƣớc HĐQT. Tuy nhiên, một chức năng quan trọng khác của việc thành lập chế định này chính là giám sát hoạt động quản lý điều hành công ty. Mặc dù vậy, việc ASX không trực tiếp ghi nhận chức năng này cũng khơng thể đƣợc coi là một thiếu sót, bởi lẽ việc kiểm tra, giám sát
35
hoạt động quản lý điều hành cơng ty cũng có thể đƣợc hiểu là hành động vì lợi ích tốt nhất của cơng ty.
Từ những phân tích trên, tác giả có kiến nghị đối với vấn đề này nhƣ sau: LDN năm 2014 nên bổ sung định nghĩa về thành viên độc lập HĐQT trong CTCP nhằm mục đích xây dựng một cách hiểu chung thống nhất về loại thành viên này, từ đó tạo thuận lợi cho q trình áp dụng chế định thành viên độc lập HĐQT cũng nhƣ mô hình quản trị có thành viên độc lập trên thực tế. Trong đó, LDN nên ghi nhận theo hƣớng xác định rõ thành viên độc lập HĐQT là thành viên HĐQT của CTCP để củng cố địa vị pháp lý của họ tƣơng đƣơng với các thành viên HĐQT khác nhằm chính thức cơng nhận cho các thành viên này những quyền hạn cũng nhƣ ràng buộc trách nhiệm pháp lý của họ một cách công bằng với những ngƣời quản lý cơng ty. Bên cạnh đó, theo quan điểm của tác giả, với những ƣu điểm của định nghĩa về thành viên độc lập HĐQT của ASX vừa đƣợc trình bày, chúng ta nên tiếp thu một cách có hợp lý về việc ghi nhận sự độc lập của thành viên độc lập HĐQT ngay tại định nghĩa về thành viên này. Theo đó, sự độc lập của thành viên độc lập HĐQT nên đƣợc xác định theo hƣớng phù hợp với chức năng của loại thành viên này. Cụ thể, chức năng quan trọng hàng đầu của thành viên độc lập theo quy định của LDN chính là chức năng giám sát và tổ chức thực hiện việc kiểm soát đối với hoạt động