1.2. Thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về chế định thành viên
2.2.2. Độc lập về kinh tế
2.2.2.1. Độc lập về việc nhận các khoản lương, thù lao, phụ cấp của cơng ty
Đối với tiêu chí này, LDN năm 2014 không cho phép thành viên độc lập HĐQT đƣợc phép nhận các khoản tiền dƣới dạng tiền lƣơng hay thù lao mà chỉ đƣợc hƣởng phụ cấp của thành viên HĐQT. Hƣớng quy định này đã làm phát sinh nhiều bất cập, mâu thuẫn, làm ảnh hƣởng đến tính độc lập cũng nhƣ hiệu quả hoạt động của thành viên độc lập HĐQT. Về vấn đề này, pháp luật của một số quốc gia trên thế giới quy định nhƣ sau.
Đối với Bộ quy tắc quản trị công ty năm 2018 của Anh97
: “thành viên độc lập HĐQT không phải là người đang nhận hoặc đã nhận thêm tiền thù lao từ công ty ngoại trừ thù lao của thành viên HĐQT; tham gia vào quyền chọn cổ phần của cơng ty hoặc chương trình trả lương liên quan đến hiệu quả làm việc; là thành viên của chương trình hưu bổng của công ty”. Tƣơng tự nhƣ vậy, Hội đồng quản trị
công ty của ASX cũng quy định98:“thành viên độc lập HĐQT không được nhận thù
lao dựa trên hiệu suất (bao gồm các quyền chọn hoặc quyền thực hiện) từ, hoặc tham gia chương trình khuyến khích nhân viên của cơng ty”. Có thể thấy, các quy
định này đều khơng cho phép thành viên độc lập HĐQT đƣợc nhận các khoản lƣơng
97
Financial Reporting Council (2018), tlđd (1), Điều 10.
41
theo hiệu quả công việc hay thậm chí tham gia vào chƣơng trình tặng cổ phiếu thƣởng của công ty. Tuy nhiên, những quy định này vẫn cho phép hoặc không cấm họ đƣợc hƣởng thù lao của thành viên HĐQT. Do đó, theo quan điểm của tác giả, LDN nên học tập những thông lệ trên theo hƣớng cho phép thành viên độc lập HĐQT đƣợc hƣởng thù lao của thành viên HĐQT nhằm phục vụ cho công việc của các thành viên này cũng nhƣ thúc đẩy họ làm việc hiệu quả. Bởi lẽ, thù lao của thành viên HĐQT (trong đó có thù lao của những thành viên độc lập) sẽ đƣợc ĐHĐCĐ thông qua. Và lúc này, các cổ đông, những ngƣời luôn mong muốn thực hiện việc kiểm sốt hiệu quả và tồn diện các thành viên điều hành HĐQT, sẽ cân nhắc một mức thù lao hợp lý, để thành viên độc lập HĐQT, chủ thể thực hiện việc giám sát các thành viên này, có động lực để thực hiện vai trị của mình một cách hiệu quả. Đồng thời, việc quy định các thành viên độc lập HĐQT đƣợc hƣởng phụ cấp khơng nên tiếp tục đƣợc duy trì trong LDN năm 2014 để tránh việc xảy ra mâu thuẫn với những quy định khác cũng nhƣ ngăn ngừa việc các thành viên độc lập đƣợc hƣởng một khoản tiền không phù hợp. Từ những lập luận trên, tác giả kiến nghị việc sửa đổi điểm b khoản 2 Điều 151 nhƣ sau:
“Không phải là người đang hưởng lương, thù lao từ công ty, trừ thù lao mà thành viên Hội đồng quản trị được hưởng theo quy định”.
2.2.2.2. Độc lập trong mối quan hệ kinh doanh với cơng ty
Đối với tiêu chí độc lập trong mối quan hệ kinh doanh với công ty, hiện nay LDN năm 2014 không đƣa ra bất kỳ quy định nào trong việc giới hạn các mối quan hệ nhƣ vậy giữa thành viên độc lập với CTCP, mặc dù những mối quan hệ này hồn tồn có khả năng gây ảnh hƣởng đến sự độc lập của thành viên độc lập HĐQT.
Thứ nhất, đối với các mối quan hệ kinh doanh giữa thành viên độc lập với
CTCP, Các nguyên tắc quản trị công ty và các đề xuất của ASX năm 2019 quy định99: “thành viên độc lập HĐQT khơng phải là người có mối quan hệ kinh doanh
vật chất (ví dụ như nhà cung cấp, cố vấn chuyên nghiệp, nhà tư vấn hoặc khách hàng) với công ty hoặc công ty con của công ty trong 03 năm liền trước đó; khơng phải là nhân viên hoặc người liên quan của một người có mối quan hệ như vậy với cơng ty trong 03 năm liền trước đó”. Với hƣớng tiếp cận khá tƣơng đồng về vấn đề
này, Bộ quy tắc quản trị công ty của Anh năm 2018 quy định nhƣ sau100: “thành
viên độc lập HĐQT hiện tại hoặc trong 03 năm liền trước đó khơng có mối quan hệ kinh doanh vật chất với công ty, một cách trực tiếp hoặc với tư cách là đối tác, cổ
99
ASX Corporate Governance Council (2019), tlđd (17), Box 2.3.
42
đông, thành viên HĐQT hoặc nhân viên cấp cao của một cơ quan có mối quan hệ như vậy với cơng ty”. Theo đó, các quy định này đều không cho phép thành viên
độc lập HĐQT có mối quan hệ kinh doanh với cơng ty, theo quan điểm của tác giả, điều này là hợp lý. Bởi lẽ, nhƣ đã phân tích ở chƣơng 1, việc giữa thành viên độc lập HĐQT và CTCP tồn tại mối quan hệ kinh doanh có thể khiến cho các thành viên độc lập có khuynh hƣớng duy trì các mối quan hệ kinh doanh này, từ đó dẫn đến nguy cơ gây thiệt hại cho quyền và lợi ích hợp pháp của công ty và cổ đông.
Hơn nữa, các quy định này không chỉ giới hạn ở việc thành viên độc lập HĐQT khơng phải là những ngƣời có mối quan hệ kinh doanh với CTCP mà còn mở rộng phạm vi giới hạn đối với những trƣờng hợp thành viên độc lập là cổ đông, nhân viên, thành viên HĐQT của những cá nhân, tổ chức có mối quan hệ này. Theo tác giả, việc đặt ra giới hạn đối với những trƣờng hợp này là hoàn toàn hợp lý, góp phần đảm bảo sự độc lập cho các thành viên độc lập HĐQT. Bởi lẽ, trong những trƣờng hợp này, các thành viên độc lập đều có lợi ích liên quan đến mối quan hệ kinh doanh với CTCP, do đó để duy trì những lợi ích mà mình đƣợc hƣởng, các thành viên độc lập sẽ có khả năng hành động để phát triển những mối quan hệ này vì lợi ích của cá nhân họ hơn là vì lợi ích của cơng ty và cổ đơng. Ngồi ra, nhằm khái quát hơn đối với những trƣờng hợp này, tác giả nhận thấy nên quy định theo hƣớng nêu ra đặc điểm chung là những trƣờng hợp có lợi ích liên quan để có thể mở rộng hơn phạm vi áp dụng đối với những trƣờng hợp đa dạng trên thực tế.
Thông qua những quy định vừa đƣợc phân tích cũng nhƣ những bất cập đƣợc trình bày tại chƣơng 1, tác giả kiến nghị quy định về tiêu chuẩn của thành viên độc lập HĐQT tại khoản 2 Điều 151 nên đƣợc bổ sung tiêu chuẩn về sự độc lập của thành viên độc lập HĐQT trong mối quan hệ kinh doanh với CTCP, cụ thể nhƣ sau:
“Khơng phải là người có mối quan hệ kinh doanh hoặc có lợi ích liên quan trong mối quan hệ kinh doanh với cơng ty trong 03 năm liền trước đó”.
Thứ hai, đối với các mối quan hệ của thành viên độc lập với các tổ chức tƣ
vấn, kiểm toán chuyên nghiệp của CTCP. Tƣơng tự nhƣ tiêu chuẩn về sự độc lập của thành viên độc lập HĐQT trong mối quan hệ kinh doanh với CTCP, hiện nay LDN năm 2014 cũng không quy định thành viên độc lập HĐQT phải độc lập trong mối quan hệ với các tổ chức tƣ vấn, kiểm tốn chun nghiệp của cơng ty. Tuy nhiên, khác với LDN năm 2014, Hƣớng dẫn công ty niêm yết của NYSE đã đặt ra những giới hạn nhất định đối với mối quan hệ giữa thành viên độc lập với các tổ chức kiểm tốn của cơng ty nhƣ sau101:
43
Thành viên HĐQT được xem là không độc lập khi: (A) thành viên này là đối tác hoặc nhân viên của một công ty là kiểm toán nội bộ hoặc bên ngồi của CTNY; (B) thành viên HĐQT có một thành viên gia đình trực tiếp là đối tác hiện tại của một công ty như vậy; (C) thành viên HĐQT có một thành viên gia đình trực tiếp là nhân viên của một công ty như vậy và làm việc một cách cá nhân trong việc kiểm toán của CTNY; hoặc (D) thành viên HĐQT hoặc thành viên gia đình trực tiếp trong vịng 03 năm liền trước đó là đối tác hoặc nhân viên của một công ty như vậy và đã làm việc một cách cá nhân trong việc kiểm toán của CTNY trong thời gian đó.
Nhƣ vậy, có thể thấy rằng, NYSE hiện đang không cho phép thành viên độc lập HĐQT đã hoặc đang là ngƣời làm việc cho các công ty cung cấp dịch vụ dịch vụ kiểm toán cho CTNY. Theo tác giả, giới hạn này đƣợc đặt ra là hợp lý, góp phần đảm bảo tính độc lập cho các thành viên này, tránh việc họ bị ảnh hƣởng bởi những lợi ích, mối quan hệ hay những hiểu biết mà họ có đƣợc trong q trình cung cấp dịch vụ kiểm tốn cho cơng ty. Ngồi ra, NYSE cũng đặt ra những giới hạn về việc thành viên độc lập HĐQT không phải là đối tác của các công ty cung cấp dịch vụ kiểm toán cho CTNY và rộng hơn nữa khi thành viên gia đình trực tiếp của họ cũng khơng là đối tác hoặc nhân viên của công ty này. Việc đặt ra những giới hạn trên có thể đảm bảo rất tốt và góp phần nâng cao tính độc lập cho các thành viên độc lập HĐQT, tuy nhiên việc đặt ra các tiêu chuẩn khắt khe nhƣ vậy chỉ thực sự phù hợp và phát huy đƣợc hiệu quả đối với các CTNY có quy mơ đủ lớn để tham gia vào thị trƣờng chứng khốn có tầm cỡ thế giới nhƣ NYSE.
Đối với mối quan hệ của thành viên độc lập HĐQT với các tổ chức tƣ vấn của CTCP, ASX xem đây là một trƣờng hợp trong mối quan hệ kinh doanh giữa các chủ thể này và do đó, việc tồn tại của một mối quan về tƣ vấn với CTCP cũng không đƣợc cho phép đối với các thành viên độc lập. Cụ thể102: “thành viên độc lập
HĐQT khơng phải là người có mối quan hệ về cố vấn chuyên nghiệp hoặc tư vấn với công ty hoặc công ty con của cơng ty trong 03 năm liền trước đó; khơng phải là nhân viên hoặc người liên quan của một người có mối quan hệ như vậy với công ty trong 03 năm liền trước đó”. Theo quan điểm của tác giả, LDN năm 2014 cũng nên
ghi nhận tiêu chuẩn về sự độc lập của thành viên độc lập HĐQT trong mối quan hệ với các tổ chức cung cấp dịch vụ tƣ vấn cho công ty nhƣ ASX. Tuy nhiên, trong quy định này nên xác định rõ và giới hạn lại theo hƣớng thành viên độc lập HĐQT không phải là ngƣời làm việc cho các tổ chức này để bao hàm đƣợc cả những ngƣời ngƣời quản lý hay thậm chí là các nhân viên thơng thƣờng.
44
Từ những phân tích trên, tác giả kiến nghị việc khoản 2 Điều 151 nên bổ sung quy định nhƣ sau:
“Không phải là người đang hoặc trong 03 năm liền trước đó đã làm việc cho các tổ chức cung cấp dịch vụ tư vấn, kiểm tốn cho cơng ty”.