1.2. Thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về chế định thành viên
2.2.1. Độc lập về nhân thân
2.2.1.1. Độc lập trong mối quan hệ lao động với cơng ty
Đối với tiêu chí này, thực trạng hiện nay của pháp luật Việt Nam là phạm vi các công ty mà thành viên độc lập HĐQT không đƣợc làm việc để đảm bảo sự độc lập trong mối quan hệ lao động với cơng ty cịn tƣơng đối hẹp. LDN chỉ mới đặt ra giới hạn đối với chính cơng ty và công ty con của cơng ty đó. Nhƣ đã phân tích, hiện nay vẫn cịn tồn tại những loại hình cơng ty khác có khả năng chi phối, tác động đến các thành viên độc lập HĐQT khi họ đã hoặc đang làm việc cho các công ty này nhƣng chƣa đƣợc LDN đề cập, cụ thể là công ty mẹ và các công ty cùng thuộc tập đồn kinh tế, tổng cơng ty.
Tại Anh, theo Bộ quy tắc quản trị công ty năm 201885: “Sự độc lập của thành viên không điều hành HĐQT bị suy yếu hoặc có khả năng bị suy yếu nếu thành viên đó đang hoặc đã từng là nhân viên của cơng ty hoặc cơng ty trong nhóm trong vịng 05 năm liền trước đó”. Mặc dù thuật ngữ “nhóm cơng ty” khơng đƣợc
Bộ quy tắc định nghĩa cụ thể, nhƣng dựa vào các quy định của những văn bản pháp luật khác, nhóm cơng ty theo quy định của pháp luật Anh có thể hiểu nhƣ sau. Theo Quy chế thuế thu nhập số 358 năm 1999 của Bộ Tài chính Anh, “nhóm cơng ty” bao gồm86: “công ty mẹ, công ty con do công ty mẹ sở hữu 51% và công ty con của
cơng ty này”. Ngồi ra, Luật ngƣời cho thuê nhà và ngƣời thuê nhà 1954 (đƣợc sửa
đổi bởi Luật tài sản năm 1969 và Lệnh Cải cách quy định tại Anh và xứ Wales năm 2003) quy định87
: “hai cơng ty được xem là thành viên của “nhóm cơng ty” khi và
chỉ khi công ty này là con của công ty kia hoặc cả hai là công ty công con của cơng ty thứ ba hoặc một người có quyền kiểm sốt cả hai cơng ty”. Nhƣ vậy, nhóm cơng
ty theo định nghĩa của những văn bản pháp luật này là các công ty tồn tại trong mối quan hệ sở hữu lẫn nhau là công ty mẹ và các công ty con. Tƣơng tự, đất nƣớc láng giềng Singapore cũng có hƣớng giới hạn các cơng ty có khả năng ảnh hƣởng đến tính độc lập của thành viên độc lập HĐQT tại Bộ nguyên tắc quản trị công ty năm
85 Financial Reporting Council (2018), tlđd (1), Điều 10.
86 The Treasury (1999), Income Tax – The Corporation Tax (Treatment of Unrelieved Surplus Advance Corporation Tax) Regulations 1999 (Thuế thu nhập – Quy chế thuế công ty (Điều chỉnh thuế công ty ứng trước
dư thừa còn tồn đọng) năm 1999, Khoản 1 Điều 6,
http://www.legislation.gov.uk/uksi/1999/358/pdfs/uksi_19990358_en.pdf, truy cập ngày 08/5/2020. 87
Khoản 1 Điều 42 Landlord and Tenant Act 1954 (Luật Người cho thuê nhà và người thuê nhà năm 1954),
37
2018 của họ nhƣ sau88: “Thành viên độc lập HĐQT là người khơng có mối quan hệ
với cơng ty hoặc các cơng ty liên quan đến cơng ty đó […]”. Trong đó, các cơng ty
có liên quan đƣợc Bộ nguyên tắc dẫn chiếu đến Luật Công ty của Singapore và cụ thể, các cơng ty có liên quan bao gồm công ty mẹ, công ty con và các công ty con của các công ty này89.
Tại Mỹ, theo Hƣớng dẫn CNTY của NYSE90: “thành viên HĐQT không được xem là độc lập nếu thành viên HĐQT đó đang là hoặc trong 03 năm liền trước đó đã từng là nhân viên của CTNY”. Trong đó, thuật ngữ CTNY theo NYSE khơng
chỉ đƣợc hiểu là chính cơng ty đó mà cịn bao gồm91: “bất kỳ cơng ty mẹ hoặc công
ty con nào trong một nhóm vững chắc với công ty niêm yết hoặc cơng ty khác có liên quan đến bất kỳ quyết định nào về các tiêu chuẩn độc lập được nêu trong Mục 303A.02(b) của Hướng dẫn này”. Trong đó, các quyết định về các tiêu chuẩn độc
lập đƣợc nêu trong Mục 303A.02(b) của Hƣớng dẫn chính là các quyết định của HĐQT khẳng định về sự độc lập của một thành viên HĐQT theo các tiêu chuẩn này92. Theo đó, phạm vi các cơng ty mà thành viên độc lập HĐQT không đƣợc làm việc khơng chỉ giới hạn đối với CTNY đó mà cịn là các cơng ty có quan hệ sở hữu cổ phần với CTNY nhƣ công ty mẹ, công ty con hoặc các cơng ty có liên quan đến việc HĐQT khẳng định một thành viên HĐQT đƣợc xem là độc lập. Có thể thấy giới hạn mà NYSE đặt ra có phạm vi rất rộng, đặc biệt là đối với tiêu chí các cơng ty có liên quan đến việc HĐQT khẳng định một thành viên HĐQT đƣợc xem là độc lập. Các cơng ty này có thể là các cơng ty trong cùng một tập đồn hoặc nhóm cơng ty hay thậm chí chỉ đơn thuần là các cơng ty có quan hệ kinh doanh với CTNY. Chỉ cần các cơng ty này có liên quan đến việc HĐQT của CTNY khẳng định sự độc lập của một thành viên HĐQT, thì cũng bị xem là thuộc phạm vi giới hạn mà thành viên độc lập không đƣợc làm việc. Phạm vi giới hạn mà NYSE gần nhƣ đã loại trừ hầu hết các cơng ty có khả năng ảnh hƣởng đến tính độc lập trong mối quan hệ lao động của thành viên độc lập HĐQT. Tuy nhiên, việc áp dụng giới hạn có phạm vi rộng nhƣ vậy chỉ thực sự hiệu quả đối với những thị trƣờng chứng khoán có quy mơ lớn và lâu đời nhƣ NYSE.
88 Monetary Authority of Singapore (2018), Code of Corporate Governance 2018 (Bộ nguyên tắc quản trị công ty năm 2018), Điều 2.1, https://www.mas.gov.sg/-/media/MAS/Regulations-and-Financial- Stability/Regulatory-and-Supervisory-Framework/Corporate-Governance-of-Listed-Companies/Code-of- Corporate-Governance-6-Aug-2018.pdf, truy cập ngày 23/5/2020.
89 Khoản 1 Điều 4, Điều 6 Luật Công ty Singapore (Chƣơng 50) năm 1967 (sửa đổi năm 2006),
https://sso.agc.gov.sg/Act/CoA1967?ValidDate=20181008, truy cập ngày 23/5/2020. 90 NYSE (2009), tlđd (15), Mục 303A.02(b)(i).
91
NYSE (2009), tlđd (15), General Commentary to Section 303A.02(b).
38
Dựa vào những phân tích nói trên, tác giả nhận thấy LDN năm 2014 nên mở rộng phạm vi các doanh nghiệp mà thành viên độc lập HĐQT không đƣợc làm việc, theo hƣớng bổ sung loại hình cơng ty mẹ và các cơng ty cùng thuộc tập đoàn kinh tế, tổng công ty, vốn cũng đã đƣợc pháp luật của một số quốc gia ghi nhận, để góp phần đảm bảo tính độc lập của các thành viên độc lập HĐQT trong mối quan hệ lao động với công ty cũng nhƣ giúp pháp luật Việt Nam từng bƣớc tiệm cận với các thông lệ tốt trên giới. Cụ thể, điểm a khoản 2 Điều 151 LDN năm 2014 nên bổ sung nhƣ sau:
“Không phải là người đang hoặc ít nhất trong 03 năm liền trước đó đã từng làm việc cho cơng ty, cơng ty con, công ty mẹ, các công ty cùng thuộc tập đồn kinh tế, tổng cơng ty của cơng ty”.
2.2.1.2. Độc lập với cổ đông lớn, người quản lý công ty
Hiện nay, LDN năm 2014 đang giới hạn phạm vi các mối quan hệ của thành viên độc lập HĐQT với cổ đông lớn, ngƣời quản lý công ty hoặc công ty con của công ty bằng cách liệt kê. Và nhƣ đã phân tích tại chƣơng 1 của khố luận, cách quy định này đang tạo ra rất nhiều kẽ hở, không chỉ đối với các mối quan hệ gia định đƣợc LDN liệt kê mà còn đối với các mối quan hệ xã hội khác có khả năng ảnh hƣởng đến tính độc lập của thành viên độc lập HĐQT nhƣng chƣa đƣợc đề cập.
Khác với Việt Nam, đối với vấn đề này, hiện nay một số quốc gia trên thế giới quy định theo hƣớng nêu ra các mối quan hệ một cách khái quát nhằm hƣớng đến cách hiểu chung nhất và tạo điều kiện cho việc giải thích, áp dụng đối với nhiều mối quan hệ khác nhau có nguy cơ ảnh hƣởng đến tính độc lập của thành viên độc lập HĐQT.
Chẳng hạn nhƣ Bộ quy tắc quản trị công ty năm 2018 của Anh, đối với mối quan hệ với ngƣời quản lý công ty, thành viên độc lập là ngƣời khơng có những mối quan hệ sau93: “(i) mối quan hệ gia đình thân thiết với cố vấn, thành viên HĐQT hoặc nhân viên cấp cao của công ty; (ii) không phải là người đang là thành viên HĐQT của một công ty khác nơi mà thành viên HĐQT của công ty cũng đang là thành viên HĐQT của công ty đó; hoặc có những mối quan hệ quan trọng với các thành viên HĐQT khác trong công ty thông qua việc tham gia vào các công ty khác hoặc các tổ chức khác”. Trƣớc hết, đối với mối quan hệ gia đình thân thiết, có thể
thấy cách giới hạn của Bộ quy tắc có phạm vi khá rộng, quy định này có thể đƣợc áp dụng đối với tất cả các mối quan hệ gia đình tỏ ra thân thiết chứ khơng chỉ bó hẹp trong các mối quan hệ nhƣ cha, mẹ, con, vợ, chồng, anh, chị, em. Ngoài ra, quy
39
định này còn đặc biệt quan tâm đến mối quan hệ của thành viên độc lập với những thành viên HĐQT khác trong công ty. Họ không nên cùng tham gia vào HĐQT của một cơng ty khác hoặc có những mối quan hệ thân quen, quan trọng thông qua việc cùng làm việc ở các công ty hoặc tổ chức khác.
Trong khi đó, đối với mối quan hệ với cổ đông lớn của công ty, Bộ quy tắc quy định thành viên độc lập không phải là ngƣời “đại diện cho cổ đông lớn của công ty”94. Mối quan hệ bị giới hạn ở tiêu chí này là mối quan hệ đại diện, chỉ cần có căn cứ cho rằng việc tham gia vào HĐQT của thành viên độc lập là để đại diện cho cổ đông lớn của công ty thì thành viên này sẽ bị coi là không độc lập. Tuy nhiên, việc xác định thành viên độc lập HĐQT có phải là ngƣời đại diện cho cổ đông lớn hay khơng là việc làm rất khó khăn trên thực tế. Bởi lẽ những mối liên kết này thƣờng rất mờ nhạt và do đó rất khó để chứng minh về sự đại diện này.
Đối với NYSE, khi quy định về sự độc lập của thành viên HĐQT với ngƣời quản lý công ty, Hƣớng dẫn công ty niêm yết của tổ chức này xác định thành viên HĐQT sẽ không đƣợc xem là độc lập khi thành viên này có “thành viên gia đình trực tiếp đang là hoặc trong 03 năm liền trước đó đã từng là cán bộ điều hành của CTNY”95. Trong đó, “một thành viên gia đình trực tiếp bao gồm vợ, chồng, cha mẹ
ruột, anh chị em ruột, cha mẹ chồng (vợ), con dâu, con rể, anh, chị, em của chồng (vợ) và bất kỳ ai (ngoại trừ những người làm cơng trong gia đình) ở chung nhà với người đó”96. Sau khi liệt kê một cách khá đầy đủ những mối quan hệ gia đình trực tiếp, NYSE cịn đƣa ra một quy định mở đối với những trƣờng hợp có thể làm ảnh hƣởng đến tính độc lập của thành viên HĐQT khá độc đáo, đó là trƣờng hợp “sống chung nhà”. Theo đó, trong trƣờng hợp giữa thành viên độc lập HĐQT và cán bộ điều hành của CTNY mặc dù không tồn tại những mối quan hệ gia đình đƣợc liệt kê nhƣng nếu nhƣ họ đang sống chung dƣới một mái nhà thì cũng có thể khẳng định rằng những thành viên HĐQT này khơng thật sự độc lập. Quy định này có phạm vi điều chỉnh khá rộng có thể đƣợc áp dụng đối với rất nhiều trƣờng hợp có khả năng ảnh hƣởng nghiêm trọng đến sự độc lập của thành viên HĐQT nhƣng không phải là mối quan hệ về hôn nhân hoặc huyết thống trực tiếp, điển hình nhƣ những mối quan hệ tình cảm. Tuy nhiên, quy định theo hƣớng này cũng chƣa thể loại trừ một cách toàn diện những mối quan hệ có thể gây ảnh hƣởng đến tính độc lập của thành viên HĐQT, khi mà họ và những cán bộ điều hành này không sống chung với nhau.
94 Financial Reporting Council (2018), tlđd (1), Điều 10.
95
NYSE (2009), tlđd (15), Mục 303A.02(b)(i).
40
Từ những phân tích trên, tác giả có những đề xuất đối với tiêu chuẩn về sự độc lập của thành viên độc lập HĐQT với cổ đông lớn, ngƣời quản lý công ty nhƣ sau:
Thứ nhất, mở rộng các mối quan hệ gia đình thân thiết theo hƣớng hoàn
thiện những mối quan hệ đƣợc liệt kê nhƣ Hƣớng dẫn công ty niêm yết của NYSE.
Thứ hai, bổ sung quy định mở đối với những trƣờng hợp có căn cứ rõ ràng
để cho rằng có khả năng ảnh hƣởng đến tính độc lập của thành viên độc lập HĐQT nhƣng chƣa đƣợc quy định trong luật.
Nhƣ vậy, quy định về tiêu chuẩn này tại điểm c khoản 2 Điều 151 nên đƣợc bổ sung nhƣ sau:
“Khơng phải là người có vợ hoặc chồng, cha, mẹ đẻ; cha, mẹ nuôi; cha, mẹ vợ (chồng), con ruột, con nuôi, con dâu, con rể; anh, chị, em ruột; anh, chị, em của vợ (chồng) là cổ đông lớn hoặc người quản lý công ty hoặc công ty con của công ty; không phải là người có những mối quan hệ có căn cứ rõ ràng để cho rằng có thể gây ảnh hưởng đến tính độc lập, khách quan của họ”.