1.4.1 .Quy định của Công ước Liên Hợp Quốc về chống thamnhũng
2.3. Những kiến nghị cụ thể
2.3.1. Kiến nghị về hoàn thiện pháp luật
Kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định của Điều 3 Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2 18 về chủ thể tội tham ô tài sản.
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 352 BLHS năm 2015 thì: “Các tội phạm về chức vụ là những hành vi xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức do người có chức vụ thực hiện trong khi thực hiện cơng vụ, nhiệm vụ”. việc quy đinh chủ thể là người có chức vụ như vậy đã bao hàm cả việc có quyền hạn. Bởi lẽ trên thực tế những người có chức vụ đều là người có quyền hạn nhất định.
Ngoài ra, khi tham khảo các ngành luật liên quan trong hệ thống pháp luật nước ta, có thể thấy ngành luật gắn liền với pháp luật hình sự và chế định về tội phạm tham nhũng chính là Luật Phịng, chống tham nhũng năm 2018.Tại Khoản 2 Điều 3 Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018 đã đưa ra khái niệm về người có chức vụ, quyền hạn như sau:
“2. Người có chức vụ, quyền hạn là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do tuyển dụng,
54
lương, được giao thực hiện nhiệm vụ, cơng vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện nhiệm vụ, cơng vụ đó, bao gồm:
a) Cán bộ, cơng chức, viên chức;
b) Sĩ quan, quân nhân chun nghiệp, cơng nhân, viên chức quốc phịng trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên môn kỹ thuật, công nhân công an trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân;
c) Người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp;
d) Người giữ chức danh, chức vụ quản lý trong doanh nghiệp, tổ chức;
đ) Những người khác được giao thực hiện nhiệm vụ, cơng vụ và có quyền hạn trong khi thực hiện nhiệm vụ, cơng vụ đó”.
Từ quy định trên, có thể thấy rằng chủ thể theo quy định tại Khoản 2 Điều 3 Luật Phịng, chống tham nhũng năm 2018 có quy định thêm khái niệm “chức vụ, quyền hạn” trong khi đó Điều 352 BLHS năm 2015 quy đinh “người có chức vụ”. Như vậy, khơng có sự thống nhất trong việc sử dụng thuật ngữ về chủ thể. Thực tiễn cho thấy người có chức vụ sẽ có quyền hạn để quản lý các công việc nhiệm vụ được giao. Quyền hạn là một thuộc tính của chức vụ. Đây mới chính là chủ thể của tội tham ô tài sản vì tội tham ơ tài sản cũng là một trong các tội phạm về tham nhũng. Từ những đánh giá và nhận xét nêu trên, tác giả đề xuất việc dẫn chiếu sang Điều 3
Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2 18 đảm bảo tính đầy đủ, ngắn gọn và đảm
bảo tính thống nhất trong hệ thống pháp luật, tạo điều kiện cho người THTT xác định chủ thể của tội phạm tham ô tài sản dựa vào phạm vi chủ thể được liệt kê trong luật. Cần thống nhất sử dụng thuật ngữ theo Điều 352 BLHS năm 2015, bỏ cụm ừ “quyền hạn”. Như vậy, khoản 2 Điều 3 Luật Phòng, chống tham nhũng năm 2018 sửa đổi, bổ sung như sau:
“2. Người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do tuyển dụng, do hợp đồng
hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện nhiệm vụ, cơng vụ đó.”
55
2.3.2. Kiến nghị trong thực tiễn áp dụng pháp luật Ban hành và bổ sung các văn bản hướng dẫn pháp luật
Bên cạnh việc xây dựng hệ thống pháp luật chặt chẽ, thống nhất, để nâng cao hiệu quả hoạt động định tội danh và quyết định hình phạt đối với tội tham ơ tài sản cần có việc giải thích pháp luật rõ ràng, hiệu quả và đầy đủ. Bởi lẽ dù pháp luật có được xây dựng cơng phu đến đâu, ban hành liên tục thì cũng khơng thể nào tránh khỏi tình trạng chồng chéo và khoảng trống giữa các quy định. Đối với hoạt động lập pháp ở nước ta thì điều này càng chính xác khi mà có nhiều văn bản quy phạm cịn mang tính định khung, định hướng để dễ dàng sửa đổi, bổ sung bằng các văn bản dưới luật, dễ dẫn đến việc tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau trong quá trình áp dụng pháp luật.
Như đã phân tích ở phần hạn chế trong thực tiễn áp dụng pháp luật, còn tồn tại nhiều vấn đề cần được cơ quan có thẩm quyền giải thích pháp luật, cụ thể là:
Thứ nhất, hướng dẫn xác định khách thể của tội tham ô tài sản.
Cần hướng dẫn rõ ràng và cụ thể trong việc xác định khách thể của tội tham ô tài sản theo những nội dung:
- Xác định chính xác khách thể trực tiếp của tội tham ô tài sản gồm hai nội dung là: hoạt động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức (khách thể trực tiếp cơ bản) và quan hệ sở hữu về tài sản (khách thể trực tiếp phụ).
- Không xác định những quan hệ xã hội khác không phải là khách thể của tội tham ô tài sản (chẳng hạn như trật tự trị an xã hội, trật tự công cộng, trật tự pháp luật).
Thứ hai, hướng dẫn xác định hành vi khách quan của tội tham ô tài sản
Việc xác định hành vi khách quan của tội tham ơ tài sản cần được giải thích, hướng dẫn cụ thể theo những hướng sau:
Chứng minh người thực hiện hành vi chiếm đoạt, có nghĩa là chuyển bất hợp pháp tài sản của Nhà nước mà họ có trách nhiệm quản lý thành tài sản của họ, hoặc chuyển cho người khác, tổ chức khác.
Điều này có nghĩa là bên cạnh việc chứng minh chủ sở hữu tài sản đã mất đi quyền sỡ hữu trên thực tế của mình (bao gồm cả quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt), thì cịn phải chứng minh quyền sỡ hữu tài sản đã chuyển sang cho người
56
phạm tội. Bởi lẽ, bản thân việc quản lý đã bao gồm cả việc chiếm hữu, quản lý, sử dụng nên dễ gây nhầm lần với hành vi chiếm đoạt (tức là việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt) trái pháp luật đối với tài sản. Nếu như chỉ chứng minh được người chủ sở hữu mất đi quyền sở hữu thực tế về tài sản mà không chứng minh được quyền sở hữu tài sản đã chuyển sang người phạm tội thì sẽ khơng chứng minh được hành vi chiếm đoạt tài sản.
Một nội dung khác cần được hướng dẫn là hành vi chiếm đoạt tài sản ngoài việc chuyển dịch tài sản chiếm đoạt thành tài sản của người quản lý tài sản, còn bao gồm cả việc chuyển dịch tài sản chiếm đoạt thành tài sản của một người khác, của tổ chức khác mà người quản lý tài sản có mối quan hệ nhất định.
Quy định này đảm bảo việc thống nhất với nội dung lại Công ước của Liên Hiệp Quốc về chống tham nhũng. Cụ thể, tại Điều 17 Công ước của Liên Hiệp Quốc về chống tham nhũng ghi nhận như sau:
“Mỗi Quốc gia thành viên sẽ áp dụng các biện pháp lập pháp hoặc các biện pháp
cần thiết khác để quy định thành tội phạm, khi được thực hiện một cách cố ý, hành vi của công chức tham ơ, biển thủ hoặc chiếm đoạt dưới các hình thức khác cho bản thân hoặc cho người hay tổ chức khác cơng quỹ hoặc tư quỹ hoặc chứng khốn hay bất cứ thứ gì có giá trị mà cơng chức này được giao quản lý do địa vị của mình”12
. Việc hướng dẫn về nội dung này nhằm để đảm bảo cho những trường hợp người phạm tội có hành vi chuyển dịch tài sản chiếm đoạt cho những người khác (chẳng hạn như vợ chồng, con, cháu, người thân, bạn bè, nhóm thành viên,...) có liên quan đến người phạm tội.Trong những trường hợp này thì vẫn có thể xác định là hành vi chiếm đoạt tài sản, là hành vi khách quan của tội tham ô tài sản nếu thỏa mãn các dấu hiệu khác.
Việc bổ sung những hướng dẫn như trên sẽ hạn chế được việc bỏ lọt tội phạm trong các trường hợp người phạm tội che giấu hành vi chiếm đoạt bằng cách thức chuyển dịch tài sản chiếm đoạt cho những người khác, các tổ chức khác, cũng như việc nhân danh tổ chức để thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản.
12
https://thuvienphapluat.vn/van-ban/Bo-may-hanh-chinh/Cong-uoc-chong-tham-nhung-cua-Lien-Hop-quoc- 09-12-2003-94971.aspx
57
Thứ ba, hướng dẫn xác định dấu hiệu về chủ thể của tội tham ô tài sản.
Bên cạnh việc sửa đổi, bổ sung nội dung Điều 352 BLHS năm 2015 quy định về chủ thể của tội phạm chức vụ nói chung vàtội tham ơ tài sản nói riêng, thì việc giải thích, hướng dẫn để xác định chủ thể đặc biệt của tội tham ô tài sản là rất cần thiết, nhằm hạn chế việc tồn tại nhiều cách hiểu, cách vận dụng khác nhau như thực tế đang diễn ra.
Theo quan điểm của cá nhân tác giả, không phải tất cả mọi người được giao tài sản để quản lý đều là người có chức vụ, màtheo quan điểm được nêu tại Giáo trình Luật Hình sự Việt Nam của Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh mới là rõ ràng và đầy đủ nhất. Cụ thể là:
“Người có chức vụ có quyền năng trong khi thực hiện cơng vụ, nghĩa là người thực
hiện cơng vụ có quyền giải quyết hoặc tham gia vào việc giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, có quyền đưa ra các quyết định ảnh hưởng đến quyền từ lợi ích nguời khác. Quyền năng này thể hiện thông qua chức năng đại diện quyền lực nhà nước, chức năng điều hành, quản lý, chức năng tổ chức sản xuất, kinh doanh”13. Quyền hạn nhất định của người có chức vụ, quyền hạn không đơn thuần chỉ là quyền hạn đối với tài sản họ được giao, mà còn là quyền hạn trong việc giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, thể hiện thông qua chức năng đại diện quyền lực nhà nước, chức năng điều hành, quản lý, tổ chức sản xuất, kinh doanh. Vì vậy, khi quyền năng này bị lạm dụng để chiếm đoạt tài sản của cơ quan, tổ chức thì hoạt động đúng đắn, bình thường của cơ quan, tổ chức sẽ bị xâm phạm, đây chính là khách thể trực tiếp cơ bản của tội phạm tham ô tài sàn.
Từ phân tích nêu trên cho thấy những người tuy được giao trực tiếp quản lý tài sản của doanh nghiệp Nhà nước, có quyền đổi với tài sàn được giao, nhưng họ khơng có quyền năng gì trong việc điều hành, quản lý, tổ chức sản xuất, kinh doanh, thì khơng phải là chủ thể của tội tham ô tài sản.
Thứ tư, hướng dẫn xác định các tình tiết định tội, tăng nặng định khung
Các tình tiết định tội, tăng nặng định khung tại Điều 353 BLHS năm 2015 gồm“gây hậu quả nghiêm trọng”, “gây hậu quả rất nghiêm trọng” và “gây hậu quả đặc biệt
13 Trần Thị Quang Vinh (Chủ biên) (2013), Giáo trình luật hình sự Việt Nam (Phần các tội phạm – Quyển 2),
58
nghiêm trọng” cần được giải thích, hướng dẫn áp dụng cụ thể để các cơ quan tiến hành tố tụng có thể áp dụng.
Qua nghiên cứu tham khảo, tác giả phát hiện những văn bản hướng dẫn có liên quan dưới đây:
- Thơng tư liên tịch số 02/2001/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BCA-BTP ngày 25/12/2001 về việc hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Chương XIV “Các tội xâm phạm sở hữu” của BLHS năm 1999, các tình tiết về tiết “gây hậu quả nghiêm trọng”, “gây hậu quả rất nghiêm trọng”, “gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng".
- Nghị quyết số 02/2003/NQ-HĐTP ngày 17/4/2003 của Hội đồng Thẩm phán TANDTC;
- Thông tư liên tịch số 09/2013/TTLT-BCA-BQP-BTP-VKSNDTC- TANDTC ngày 28/8/2013 của TANDTC, VKSNDTC, Bộ Công an, Bộ Quổc phòng, Bộ Tư pháp
Theo quan điểm cá nhân, tác giả nhận thấy nội dung hướng dẫn tại Thông tư liên
tịch số 02/2001/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BCA-BTP đã giải thích, hướng dẫn rất rõ ràng và được định lượng cụ thể, các tình tiết được hướng dẫn này khá phù hợp đối với các tình tiết tương tự được quy định trong tội tham ơ tài sản nên có thể áp dụng. Tuy nhiên, để đảm bảo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng, thiết nghĩ các nhà làm luật cần thay đổi, sổ sung về mặt tên gọi, cũng như bổ sung một số nội dung chẳng
hạn như cần ghi nhận rõ ràng hơn về việc áp dụng đối với tội tham ô tài sản, mức độ thiệt hại cần tính lại cho phù hợp với thời giá hiện tại, đồng thời xác định lại giá trị chiếm đoạt trong từng khoản của điều luật.
Ngoài ra, lý do tác giả đề xuất xem xét các tình tiết về hậu quả của tội tham ô tài sản theo nội dung tương tự của Thông tư liên tịch số 02/2001/TTLT-TANDTC- VKSNDTC-BCA-BTP mà không phải của Nghị quyết số02/2003/NQ-HĐTPhay Thơng tư liên tịch số 09/2013/TTLT-BCA-BQP-BTP-VKSNDTC- TANDTC là vì giữa tội tham ô tài sản và các tội phạm được hướng dẫn tại Thông tư liên tịch số 02/2001/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BCA-BTP có sự tương đồng với nhau, bởi lẽ bản chất tội tham ô tài sản cũng là tội xâm phạm về sở hữu, tương tự như các tội xâm phạm sở hữu quy định tại Chương XIV BLHS năm 1999, nay là Chương XVI BLHS năm 2015.
59
Chi khi các tình tiết về “gây hậu quả nghiêm trọng”, “gây hậu quả rất nghiêm trọng” và “gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng” trong tội tham ơ tài sản được các cơ quan có thẩm quyền hướng dẫn, giải thích rõ ràng thì việc áp dụng các tình tiết này mới có cơ sở pháp lý vững chắc, tránh việc suy diễn, áp đặt không đúng, không thống nhất cũng như việc quy định mang tính hình thức, khơng thực tiễn như hiện nay.
Nâng cao năng lực của các cơ quan bản vệ pháp luật trong điều tra, xử lý tội phạm tham ô tài sản
Yếu tố cơ bản quyết định hiệu quả của cơng tác đấu tranh phịng chống tham nhũng nói chung và xử lý tội phạm tham ơ nói riêng chính là năng lực của các cơ quan bảo vệ pháp luật. Bởi pháp luật thì ổn định và thực tiễn ln thay đổi, dẫn tới việc vận dụng ln có những kẽ hở hay tồn tại những bất cấp nhất định nên quy định của luật pháp trong trấn áp tội phạm có được phát huy phụ thuộc vào năng lực của các cơ quan này. Từ đó đặt ra yêu cầu của việc nâng cao năng lực của các cơ quan này. Thực tiễn xử lý tội phạm tham ô của nước ta trong thời gian qua cũng cho thấy, nguyên nhân cơ bản dẫn tới những tồn tại và vướng mắc là do trình độ chuyên môn của những người thực hiện áp dụng pháp luật; nhiều vụ án kéo dài, phải tiến hành điều tra, xét xử lại nhiều lần là do cán bộ của các cơ quan này còn hạn chế về năng lực, đặc biệt tại các đơn vị ở cấp cơ sở trình độ của các đơn vị này cịn nhiều hạn chế, nhiều cán bộ, công chức chưa được đào tạo bài bản, chắp vá; khả năng cập nhật kiến thức chun mơn cịn hạn chế; mặt khác, điều kiện để họ được tập huấn, bồi dưỡng chun mơn, nâng cao năng lực cơng tác cịn gặp khó khăn.
Trong khiđó, yêu cầu của hoạt động tố tụng, điều tra, xét xử ln địi hỏi tính chính xác, khoa học và vận dụng linh hoạt các quy định của luật cho phù hợp với thực tiễn; hơn nữatội phạm tham nhũng ngày nay sử dụng nhiều thủ đoạn tinh vi, xảo quyệt khó phát hiện; xu thế hội nhập quốc tế đặt ra việc phối hợp điều tra, xét xử tội phạm vượt ra ngồi biên giới địi hỏi các cơ quan này cần nâng cao năng lực, nắm vững pháp luật và pháp luật quốc tế từ đó vận dụng đúng đắn và phù hợp với thơng lệ quốc tế, góp phần đẩy lùi tệ nạn tham ô, tham nhũng.
Việc nâng cao năng lực, trình độ các cơ quan bảo vệ pháp luật cần chú trọng trình độ chun mơn, năng lực phối hợp, kỹ năng vận dụng các nội dung trong luật định, khả năng đánh giá và đề xuất để điều chỉnh và hoàn thiện pháp luật cho phù hợp với tình hình thực tiễn. Bên cạnh nâng cao trình độ cho cán bộ của các cơ quan bảo vệ
60
pháp luật cần cung cấp trang thiết bị, phương tiện làm việc cho các cơ quan này, đặc biệt tại cơ sở. Bởi các vụ án bị phát hiện chủ yếu ở cơ sở và các cơ quan công an, viện kiểm sốt, tịa án ở các địa phương là đơn vị trực tiếp thụ lý, điều tra, giải