10 Khoản 2 Điều Nghị định 118/2015/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của
2.4.1. Thực trạng pháp luật điều chỉnh về tư vấn thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồ
vốn đầu tư nước ngồi
• Thành tựu
Sự ra đời của pháp luật về đăng ký thành lập doanh nghiệp và pháp luật về tư vấn thành lập doanh nghiệp có vốn ĐTNN đã tạo nên những thành công nhất định trong việc nâng cao nguồn vốn ĐTNN vào Việt Nam, tăng trưởng kinh tế,…
Thứ nhất, pháp luật về đăng ký kinh doanh xác định rõ quyền và nghĩa vụ của
chủ thể kinh doanh khi tham gia hoạt động kinh doanh
Trong những năm qua LDN trải qua các thời kỳ đều hướng đến việc đảm bảo, mở rộng quyền tự do kinh doanh của công dân đúng theo tinh thần của Hiến pháp. Những quy đinh về đối tượng thành lập doanh nghiệp được pháp luật thành lập doanh nghiệp xây dựng theo nguyên tắc loại trừ. Nghĩa là LDN 2020, Nghị định 78/2015/NĐ-CP đã xác định rõ thẩm quyền thành lập, quản lý DN, trách nhiệm của cơ quan đăng ký kinh doanh, ngoài những vấn đề thuộc về quyền của cơ quan nhà nước thì đó có thể được xem là những vấn đề nhà đầu tư được phép làm. Với những quy định như vậy sẽ đảm bảo được quyền tự do kinh doanh theo hướng ngày càng được mở rộng hơn, tránh được việc tiêu cực gây phiền hà cho chủ thể đăng ký kinh doanh,
đồng thời còn tăng cường sự đảm bảo của nhà nước trong hoạt động đăng ký kinh doanh.
Thứ hai, chuyển từ “ tiền kiếm” sang “ hậu kiếm”
Trước kia thủ tục thành lập doanh nghiệp có vốn ĐTNN được thực hiện rất “chặt chẽ”, phải qua sự kiểm tra, thẩm định, đánh giá và chứng nhận của nhiều cơ quan nhà nước từ Trung ương xuống địa phương. Sự ra đời của LDN đã thay đổi bản chất của công việc đăng ký kinh doanh từ “xin phép được tiến hành kinh doanh” sang “thơng báo với các cơ quan có thẩm quyền về sự hiện hữu của DN”. Nhà nước đặt niềm tin vào DN, vào nhà đầu tư khi họ sử dụng quyền tự do kinh doanh của mình. Hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh đã được rút ngắn nhiều lần so với trước đây; nhà nước không tốn thời gian để hướng dẫn, giải thích những thủ tục mà DN thấy chưa rõ, chưa hiểu và khó trong việc thực thi.
Thứ ba, liên thông ba thủ tục “đăng ký kinh doanh”, “đăng ký thuế” và “khắc
dấu”
LDN 2020 cùng với Nghị định số 78/2015/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh đã đơn giản hoá nhiều về thủ tục đăng ký kinh doanh. Sự ra đời cơ chế “liên thông” đã tạo ra căn cứ pháp lý để các địa phương triển khai đồng loạt việc phối hợp nghiệp vụ của 3 cơ quan đăng ký kinh doanh, đăng ký thuế và đăng ký con dấu; loại bỏ những khâu thủ tục không cần thiết, rút ngắn thười gian đăng ký kinh doanh còn 3 ngày đã tạo tiền lệ tốt về sự phối hợp giữa các cơ quan quản lý nhà nước trong giải quyết thủ tục gia nhập thị trường của DN nói riêng và các thủ tục hành chính cho người dân nói chung.
Ngồi ra, pháp luật về đăng ký kinh doanh cịn quy định về quy trình thành lập doanh nghiệp tập trung ở tại một cơ quan đầu mối là Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh để cấp đăng ký DN và đăng ký thuế cho DN, không bắt DN phải đi lại ở nhiều cơ quan khác nhau. Khi nhà đầu tư nộp hồ sơ cho Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh thông tin về hồ sơ đăng ký DN được chuyển sang cơ sở dữ liệu của Tổng cục Thuế. Sau đó, Tổng cục Thuế có trách nhiệm tạo mã số DN và chuyển mã số DN sang Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký DN để Phòng Đăng ký kinh doanh cấp cho DN. Mã số này đồng thời là mã số thuế của DN. Tổng thời gian để cấp Giấy chứng nhận đăng ký DN theo quy định là chỉ còn 5 ngày.
• Hạn chế
Pháp luật về tư vấn thành lập doanh nghiệp có vốn ĐTNN trong thời gian qua đã đóng góp tích cực trong cơng cuộc phát triển kinh tế, giảm bớt được rào cản gia nhập
thị trường, số lượng DN có vốn ĐTNN thành lập mới ngày càng được gia tăng. Tuy nhiên, bên cạnh những thành tựu đạt được như đã nêu trên, pháp luật về tư vấn thành lập doanh nghiệp có vốn ĐTNN vẫn cịn tồn tại một số những bất cập. Cụ thể:
Thứ nhất, quyền thành lập doanh nghiệp của các nhà đầu tư nước ngoài hiện nay
còn bị hạn chế.
Theo LĐT năm 2020 định nghĩa: “Tở chức kinh tế có vốn ĐTNN là tở chức kinh
tế có nhà đầu tư nước ngồi là thành viên hoặc cổ đông” 11. Định nghĩa này vẫn được
tiếp tục ghi nhận tại Điều 3 Khoản 22 của LĐT năm 2020. Như vậy, nhà đầu tư nước ngoài muốn tự thành lập hoặc tham gia thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam thì chỉ được thành lập những tổ chức kinh tế nào mà nhà đầu tư sẽ trở thành thành viên hoặc cổ đơng. Việc khơng cho phép người nước ngồi đầu tư thành lập doanh nghiệp tư nhân cũng được gián tiếp quy định trong LDN năm 2020. Cụ thể, Điều 19 của LDN 2020 quy định hồ sơ đăng ký DN tư nhân chỉ bao gồm Giấy đề nghị đăng ký DN và Bản sao Thẻ căn cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của chủ DN tư nhân. Trong khi hồ sơ đăng ký DN của tất cả các loại hình cơng ty (từ Điều 19 đến Điều 22 LDN 2020) đều có “Bản sao Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của LĐT”.
Một trong những lý do để giới hạn quyền thành lập DNTN của nhà đầu tư nước ngồi đó là DN tư nhân là DN do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của DN. Có nghĩa là trách nhiệm vơ hạn của chủ DN tư nhân có thể là ngun nhân chính để LĐT 2020 khơng chấp nhận nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN tại Việt Nam, mặc dù DNTN cũng là một loại hình DN nằm trong nhóm các tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật hiện hành. Tuy nhiên, nếu xét về tính trách nhiệm vơ hạn mà khơng cho nhà đầu tư nước ngồi thành lập DNTN thì khơng hợp lý và khơng thống nhất giữa các quy định trong LDN 2020 bởi tại Luật DN năm 2020 thừa nhận nhà đầu tư nước ngồi là cá nhân, vẫn có quyền làm thành viên hợp danh của công ty hợp danh. Điều này đồng nghĩa với việc nếu nhà đầu tư là cá nhân nước ngoài, đầu tư với tư cách là thành viên hợp danh của cơng ty hợp danh thì cũng phải chịu trách nhiệm bằng tồn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty và cũng phải liên đới chịu trách nhiệm thanh tốn hết số nợ cịn lại của công ty nếu tài sản của công ty không đủ để trang trải số nợ của công ty.
Thứ hai, quy định điều kiện có dự án và Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hiện
nay còn chưa hợp lý. Những quy định về điều kiện thành lập dự án đầu tư, giấy chứng nhận đăng kí đầu tư tạo thêm thủ tục rườm rà cho nhà đầu tư nước ngoài. Theo quy định của Luật DN hiện hành, việc đăng ký quy mô vốn, ngành ngành nghề kinh doanh là rất tự do, trừ những ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Đối với nhà đầu tư trong nước, khi thành lập doanh nghiệp thì khơng bắt buộc phải có dự án và giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Do vậy, việc quy định 2 điều kiện này đối với nhà đầu tư nước ngồi sẽ tạo bất bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, làm giảm đi việc thu hút đầu tư nước ngoài. Quy định về giấy chứng nhận đăng kí đầu tư khơng thực sự có giá trị, ý nghĩa khi nhà đầu tư nước ngồi khơng muốn làm thành viên, cổ đông sáng lập của tổ chức kinh tế. Theo quy định hiện hành thì hình thức đầu tư góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế không yêu cầu nhà đầu tư nước ngồi phải có dự án và Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (theo Khoản 2, Điều 37 LĐT năm 2020). Do đó, nhà đầu tư nước ngồi muốn khơng làm dự án và thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư thì họ có thể thực hiện bằng cách thỏa thuận để phía nhà đầu tư Việt Nam thành lập trước tổ chức kinh tế. Ngay sau khi tổ chức kinh tế được thành lập, nhà đầu tư nước ngồi sẽ đầu tư vào làm thành viên, cổ đơng theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và thay đổi nội dung đăng ký để tham gia vào ngay các chức danh quản lý công ty.
Xuất phát từ bất cập nêu trên, LĐT nên bỏ 2 điều kiện phải có dự án và Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư trước khi thành lập hoặc tham gia thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam đối với nhà đầu tư nước ngồi, chứ khơng chỉ dừng lại ở việc bỏ 2 điều kiện này đối với trường hợp thành lập doanh nghiệp nhỏ và vừa, khởi nghiệp sáng tạo và quỹ đầu tư khởi nghiệp sáng tạo theo quy định của pháp luật về hỗ trợ DN nhỏ và vừa như nội dung của Dự thảo nêu trên. Việc bỏ cả hai điều kiện này sẽ không làm ảnh hưởng đến các yếu tố chủ quyền, an ninh, thuần phong mỹ tục, đạo đức xã hội của Việt Nam, bởi vì pháp luật Việt Nam đã có quy định hệ thống ngành nghề kinh doanh có điều kiện áp dụng cho nhà đầu tư nước ngồi.
Thứ ba, quy định về quyền mua phần vốn góp cơng ty hợp danh của nhà đầu tư
nước ngồi cịn chồng chéo, bị giới hạn
Theo Khoản 2, Điều 25 của LĐT năm 2020 quy định nhà đầu tư nước ngoài chỉ được mua phần vốn góp của thành viên góp vốn trong cơng ty hợp danh để trở thành thành viên góp vốn của cơng ty hợp danh. Nói cách khác, LĐT hạn chế quyền của nhà
đầu tư nước ngoài trong việc mua phần vốn góp của thành viên hợp danh để làm thành viên hợp danh của công ty hợp danh. Quy định này vừa mâu thuẫn với các quy định về thành viên hợp danh là nhà đầu tư nước ngồi được thừa nhận trong chính đạo luật này, vừa mâu thuẫn với quyền chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên hợp danh của công ty hợp danh trong LDN 2020. Cụ thể, LĐT năm 2020 thừa nhận nhà đầu tư là cá nhân nước ngồi được đầu tư thành lập cơng ty hợp danh với tư cách là thành viên hợp danh (khoản 1 Điều 22) và được đầu tư góp vốn vào cơng ty hợp danh để trở thành thành viên hợp danh của cơng ty (góp vốn để tăng vốn điều lệ của cơng ty hợp danh theo Khoản 1 Điều 25). Vậy, tại sao nhà đầu tư nước ngồi khơng được mua phần vốn góp của thành viên hợp danh để trở thành thành viên hợp danh của công ty? Trong khi tại Khoản 1, Điều 181 của Luật DN năm 2020 cho phép thành viên hợp danh được quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình tại cơng ty cho người khác nếu được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại.
Thứ tư, quy định về tên DN còn cản trở quyền tự do thành lập doanh nghiệp có
vốn ĐTNN của nhà đầu tư
Việc quy định về tên DN đã được Luật hóa tại Điều 38,39 LDN năm 2020 và Chương III Nghị định số 78/2015/NĐ-CP, cụ thể cấm đặt tên DN trong các trường hợp: Đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của DN đã đăng ký quy định tại Điều 42 của LDN năm 2014; Sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của DN, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó; Sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc. Tuy nhiên, việc xác định cụ thể các nhân vật là danh nhân, nhân vật trong lịch sử bị coi là phản chính nghĩa, kìm hãm sự tiến bộ, thì khơng có căn cứ rõ ràng. Những quy định chung chung như trên đã gây ra nhiều lúng túng cho nhà đầu tư lẫn cơ quan quản lý, dẫn đến sự từ chối “tùy tiện” của cơ quan quản lý trong cấp đăng ký DN, chưa đảm bảo quyền tự do thành lập doanh nghiệp, trong đó có quyền đặt tên cho DN có vốn ĐTNN của nhà đầu tư.
Thứ năm, bất cập trong quy định về hồ sơ thành lập doanh nghiệp có vốn ĐTNN
Đối với từng loại hình DN, khi đăng ký thành lập sẽ được yêu cầu chi tiết thành phần hồ sơ, từ Điều 19 đến Điều 22 LDN năm 2020. Tại khoản 2 Điều 9 của Nghị định 78/2015/NĐ-CP có quy định:“Cơ quan đăng ký kinh doanh không được yêu cầu
người thành lập doanh nghiệp hoặc DN nộp thêm hồ sơ hoặc giấy tờ khác ngoài các giấy tờ trong hồ sơ đăng ký DN theo quy định”. Tuy nhiên vẫn cịn có quy định đối với
một số ngành nghề kinh doanh, khi đăng ký thành lập doanh nghiệp thì cần có giấy phép cho phép thành lập trước của các bộ chuyên ngành. Ví dụ lĩnh vực sản xuất phân bón, thuốc trừ sâu do Bộ Nơng nghiệp và Phát triển Nông thôn cấp; lĩnh vực thuốc chữa bệnh cho người do Bộ Y tế cấp …Vậy Sở Kế hoạch Đầu tư có được quyền yêu cầu nhà đầu tư cung cấp các giấy phép này ngoài thành phần hồ sơ đã ấn định trong LDN năm 2014 không ? Rõ ràng, nếu yêu cầu nộp thêm, Sở Kế hoạch Đầu tư đã vi phạm quy định của khoản 2 Điều 9 Nghị định 78/2015/NĐ-CP: “Cơ quan đăng ký
kinh doanh không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp hoặc DN nộp thêm hồ sơ hoặc giấy tờ khác ngoài các giấy tờ trong hồ sơ đăng ký DN theo quy định”. Song
nếu khơng u cầu thì Sở Kế hoạch Đầu tư lại vi phạm các quy định của luật chuyên ngành khác ?