34 Điều 152, Bộ luật tố tụng hình sự Cộng hoà nhân dân Trung Hoa,
3.1.2.1. Nguyên nhân về quy định của pháp luật
Điều 223 BLTTHS năm 2015, chỉ sau khi khởi tố vụ án hình sự thì mới được áp dụng biện pháp điều tra đặc biệt. Đây là một điểm bất cập trong Luật TTHS 2015 vì theo lý luận, biện pháp điều tra được sử dụng để phòng ngừa, chứng minh tội phạm, nếu việc áp dụng BPĐTTTĐB để thu thập chứng cứ từ nguồn dữ liệu điện tử chỉ được tiến hành sau khi khởi tố vụ án thì liệu có đảm bảo được tính phịng ngừa tội phạm. Trên thực tế, trước khi khởi tố vụ án, cơ quan điều tra vẫn tiến hành các biện pháp nghiệp vụ nhằm thu thập thông tin, dữ liệu điện tử từ các đối tượng tình nghi phạm tội, nhưng sau khi đủ căn cứ để khởi tố vụ án lại phải tiến hành chuyển hố các thơng tin, dữ liệu điện tử đó thành chứng cứ - mà đây là một việc khơng hề đơn giản, gặp nhiều khó khăn.
Hiện nay, theo quy định của BLTTHS 2015 thì cơ quan có thẩm quyền chỉ có thể áp dụng các biện pháp này một cách giới hạn với các tội xâm phạm an ninh quốc gia, tội phạm về ma túy, tội phạm về tham nhũng, tội khủng bố, tội rửa tiền hoặc tội phạm khác có tổ chức thuộc loại tội phạm đặc biệt nghiêm trọng. Thế nên, thiết nghĩ việc mở rộng phạm vi áp dụng các BPĐTTTĐB để thu thập cứ từ nguồn dữ liệu điện tử là cần thiết. Mặt khác, mở rộng phạm vi áp dụng BPĐTTTĐB để thu thập chứng cứ điện tử không đồng nghĩa với việc “phổ biến” biện pháp này trong giai đoạn điều tra vì dù sao đây cũng là biện pháp điều tra “nhạy cảm”, ảnh hưởng đến quyền riêng tư của đối tượng bị áp dụng. Thực tế ở một số vụ án, các biện pháp điều tra thông thường tỏ ra không hiệu quả trong quá trình tìm kiếm chứng cứ chứng minh tội phạm nhưng lại không thuộc phạm vi áp dụng BPĐTTTĐB để thu thập chứng cứ từ nguồn dữ liệu điện tử. Ngoài ra, trường hợp áp dung đối với “tội phạm khác có tổ chức thuộc loại tội phạm đặc biệt nghiêm trọng” cũng gây khó hiểu đối với cơ quan tiến hành tố tụng. Rõ ràng quy định này cần được hướng dẫn, định nghĩa cụ thể trường hợp này bao gồm những tội gì để đảm bảo tính minh bạch, cơng khai, chặt chẽ của pháp luật, phòng ngừa việc
áp dụng BPĐTTTĐB để thu thập chứng cứ điện tử một cách tràn lan, không cần thiết.
Về quy định trong việc huỷ bỏ việc áp dụng BPĐTTTĐB, căn cứ “có vi phạm trong q trình áp dụng BPĐTTTĐB” là một căn cứ cần thiết phải có để huỷ bỏ việc áp dụng BPĐTTTĐB. Nhưng dường như quy định này chỉ mới dừng lại ở mức “khái quát”, chưa đưa ra quy định cụ thể vi phạm thế nào, chủ thể nào vi phạm, chủ thể nào chịu trách nhiệm phát hiện ra vi phạm, nếu vi phạm thì sẽ bị xử lí như thế nào. Hiện nay đang có hai ý hiểu về căn cứ trên. Ý hiểu thứ nhất cho rằng: đây là trường hợp Thủ trưởng Cơ quan điều tra ra quyết định áp dụng BPĐTTTĐB không đúng quy định của pháp luật nên Viện trưởng Viện kiểm sát ra quyết định huỷ bỏ quyết định đó. Ý hiểu thứ hai là cơ quan chuyên trách thi hành quyết định áp dụng BPĐTTTĐB không đúng đối tượng, biện pháp, địa điểm, thời hạn, … thì Viện trưởng Viện kiểm sát có thẩm quyền huỷ bỏ quyết định áp dụng BPĐTTTĐB ngay để ngăn ngừa hậu quả xấu kịp xảy ra.40
BLTTHS năm 2015 đã chính thức thừa nhận biện pháp thu thập bí mật dữ liệu điện tử như một BPĐTTTĐB. Tuy nhiên các quy định này chỉ dừng lại ở việc ghi nhận các thủ tục cần thiết trước khi tiến hành mà không quy định thủ thuật pháp lý sau khi tiến hành các BPĐTTTĐB này. Các thông tin, tài liệu thu thập được sẽ được bảo quản, lưu trữ như thế nào, có giống như việc bảo quản, lưu trữ các loại nguồn chứng cứ thông thường hay không.
Về quy định của pháp luật, theo quy định tại các Điều 86, Điều 87, Điều 88, Điều 107 và Điều 223 Bộ luật TTHS quy định về dữ liệu điện tử cịn có sự chưa đồng nhất, như tại khoản 1 Điều 107 như “Phương tiện điện tử
phải được thu giữ kịp thời, đầy đủ, mô tả đúng thực trạng và niêm phong