40 Đào Anh Tới (2017), “Biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt và một số vấn đề về kiểm sát việc áp dụng biện pháp điều tra tố tụng đặc biệt”, Tạp chí kiểm sát (11), tr 34.
3.1.2.2. Nguyên nhân khác
Về năng lực của những người làm công tác kiểm tra, đánh giá chứng cứ điện tử. Khi tiến hành giải quyết vụ án hình sự có liên quan đến dữ liệu điện tử địi hỏi những người tiến hành tố tụng phải có trình độ am hiểu nhất định về cơng nghệ thông tin và dữ liệu điện tử, nhất là trong các vụ án đối tượng phủ nhận hành vi phạm tội và sử dụng các thao tác trên máy tính, đường truyền thì địi hỏi phải có cách tiếp cận dữ liệu, thu giữ kịp thời, bảo vệ dữ liệu và giải mã dữ liệu. Vì vậy, cần địi hỏi phải có sự hỗ trợ từ các cơ quan chuyên môn cao hơn, nhưng việc này sẽ ảnh hưởng đến thời hạn theo quy định của tố tụng hình sự. Cho nên, cần phải có quy chế giữa các cơ quan tiến hành tố tụng và cơ quan chun mơn để có sự phối hợp kịp thời, đúng quy định.
Việc thu giữ dữ liệu điện tử: Do nhận thức và hiểu biết về phương tiện điện tử của người tiến hành tố tụng còn hạn chế nên việc thu giữ phương tiện, dữ liệu điện tử hiện nay chưa được thống nhất về cách thức tiến hành; việc sao lưu dữ liệu từ phương tiện điện tử này, sang phương tiện điện tử khác (sao lưu từ ổ cứng camera an ninh, máy tính, điện thoại sang USB, đĩa DVD…) đều được thực hiện thủ cơng mà chưa có thiết bị chun dùng nên chất lượng, hiệu quả, tính ngun vẹn khơng được bảo đảm, phụ thuộc vào khả năng của người thu giữ; một số trường hợp, khi thu giữ điện thoại, cơ quan điều tra không tiến hành niêm phong theo quy định tại điều 107 Bộ luật TTHS. Điều này ảnh hưởng đến tính khách quan và nguyên gốc của dữ liệu, cần phải có hướng dẫn cụ thể.
Về vấn đề giám định dữ liệu điện tử: Dữ liệu điện tử không thuộc trường hợp bắt buộc phải giám định theo quy định của Bộ luật TTHS dẫn đến việc giám định hay không tùy thuộc vào đánh giá của cơ quan tiến hành tố tụng. Nội dung giám định cũng chỉ u cầu xác định tính tồn vẹn của dữ liệu điện tử mà khó có thể yêu cầu chi tiết các nội dung khác. Trong một số trường hợp, nhìn bằng mắt thường có thể xác định được người, vật trong đoạn video clip, tuy nhiên, khi kết luận giám định, cơ quan giám định lại không khẳng định do khơng có đặc điểm riêng rõ ràng, đây là vấn đề đã xảy ra nhưng chưa có biện pháp giải quyết. Theo quy định tại Điều 206 BLTTHS thì dữ liệu điện tử không thuộc trường hợp bắt buộc phải giám định, do đó, có tiến hành giám định hay khơng là phụ thuộc vào nhận định của cơ quan tiến hành tố tụng. Như đã phân tích ở trên, để xem xét dữ liệu điện tử có giá trị làm chứng cứ hay không, cơ quan tiến hành tố tụng sẽ phải xem xét rất nhiều các yếu tố khác nhau như: Cách thức khởi tạo, lưu trữ hoặc truyền gửi dữ liệu điện tử; cách thức bảo đảm và duy trì tính tồn vẹn của dữ liệu điện tử; cách thức xác định người khởi tạo và các yếu tố phù hợp khác.
Về khai thác dữ liệu điện tử: Các cơ quan tố tụng đang gặp nhiều khó khăn khi chuyển hóa những đoạn video clip thành chứng cứ dưới dạng có thể đọc được. Đối với dữ liệu điện tử được thu từ camera an ninh dưới dạng video clip, hiện nay thường sử dụng phương pháp cho người tham gia tố tụng xem trực tiếp để xác định người, vật và các hoạt động diễn ra trong đoạn video clip thu được rồi lập biên bản ghi nhận. Tuy nhiên, hệ thống mẫu tố tụng do Bộ Công an ban hành theo Thơng tư 61/2017 lại chưa có mẫu này, dẫn đến việc sử dụng mẫu và cách thức khai thác, xác nhận kết quả không thống nhất. Trong một số trường hợp, người xem có sự thay đổi về kết quả quan sát, điều này rất dễ dẫn đến kết quả nhận định, đánh giá sai lầm. Trong một số trường hợp, dữ liệu điện tử do người tham gia tố tụng tự sao in, giao nộp, tự in hình ảnh, tin nhắn có nội dung liên quan đến vụ án thì giá trị chứng minh thế nào? Biên bản cho người tham gia tố tụng trực tiếp xem hình ảnh, video clip là hoạt động gì trong các hoạt động điều tra theo quy định của Bộ luật TTHS (có thể coi là hoạt động nhận dạng hay khơng?).
Khó khăn trong khai thác dữ liệu điện tử. Khoản 4 Điều 107 BLTTHS
quy định: “kết quả phục hồi, tìm kiếm, giám định phải chuyển sang dạng có
thể đọc, nghe hoặc nhìn được”. Các cơ quan tố tụng đang gặp nhiều khó khăn
khi chuyển hóa những đoạn video clip thành chứng cứ dưới dạng có thể đọc được. Đối với dữ liệu điện tử được thu từ các thiết bị, phương tiện điện tử có thể ghi hình và lưu dữ liệu điện tử dưới dạng file video, hiện nay thường sử dụng phương pháp cho người tham gia tố tụng xem trực tiếp để xác định người, vật và các hoạt động diễn ra trong đoạn video thu được, sau đó tiến hành lập biên bản ghi nhận. Biên bản cho người tham gia tố tụng trực tiếp xem hình ảnh, video là hoạt động gì trong các hoạt động điều tra theo quy định của BLTTHS. Trường hợp người xem có sự xác nhận khác, ảnh hưởng đến tính xác thực của hình ảnh thì sẽ ảnh hưởng lớn đến nhận định, đánh giá của người tiến hành tố tụng.