2.1. Căn cứ áp dụng trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại
2.1.1. Hành vi vi phạm hợp đồng thương mại
Trách nhiệm hợp đồng chỉ có thể đặt ra khi có hành vi vi phạm hợp đồng, như khơng thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, thực hiện không đúng, chậm trễ trong việc thực heinej nghĩa vụ…Tuy nhiên không phải người vi phạm nghĩa vụ luôn phải chịu trách nhiệm cho việc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mà hành vi đó phải trái pháp luật hay thỏa thuận của các bên và không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm do bất khả kháng, do lỗi hoàn toàn của người có quyền…Hợp đồng trên nguyên tắc cơ bản khi mà được tạo ra một cách hợp pháp thì nó được coi là có hiệu lực như luật đối với các bên giao kết. Những ràng buộc của nghĩa vụ trong hợp đồng được pháp luật bảo vệ, người có nghĩa vụ phải thi hành nghiêm chỉnh nghĩa vụ đã cam kết. Những xử sự không phù hợp với thỏa thuận của các bên, trái với pháp luật, tập quán sẽ là bất hợp pháp và là cơ sở của trách nhiệm hợp đồng
Trong thực tiễn, để xác định việc có hay khơng hành vi vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm cần chứng minh hai vấn đề:
Thứ nhất, có hợp đồng có hiệu lực pháp luật giữa các bên. Hợp đồng hợp
pháp là cơ sở phát sinh nghĩa vụ giữa các bên và là căn cứ quan trọng để xác định hành vi vi phạm. Khi hợp đồng chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng bị vơ hiệu tồn bộ thì khơng làm phát sinh nghĩa vụ pháp lý ràng buộc các bên với nhau và vì vậy, khơng có hành vi vi phạm hợp đồng.
Thứ hai, có hành vi vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng. Để làm rõ điều này
cần đối chiếu giữa thực tế thực hiện hợp đồng với các cam kết trong hợp đồng hoặc với các quy định của pháp luật. Hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều khoản đã giao kết này sẽ được coi là hành vi
vi phạm hợp đồng. Ngoài việc vi phạm các điều khoản trong hợp đồng, có trường hợp có những điều khoản tuy các bên khơng thỏa thuận nhưng pháp luật có quy định, như vậy nếu các bên khơng tn thủ thì cũng coi như có hành vi vi phạm hợp đồng. Trong trường hợp đó, cần dựa vào các quy định của pháp luật để xác định hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng.
Mặt khác, khi xem xét hành vi vi phạm hợp đồng thương mại với tư cách là căn cứ để áp dụng trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại cần phải có sự đánh giá, phân tích vấn đề: vi phạm cơ bản hay vi phạm không cơ bản.
Trước hết, đối với vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản, đây là vấn đề mới được đưa vào Luật Thương mại năm 2005. Điều 293 quy định: "Trừ
trường hợp có thỏa thuận khác, bên bị vi phạm không được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản". Các nhà làm luật đã có sự tham khảo pháp luật
các nước cũng như Công ước viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Việc có sự phân biệt thế nào là vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản là điều cần thiết bởi vì hậu quả pháp lý của chúng sẽ hoàn toàn khác nhau và nhằm đảm bảo được sự công bằng trong hoạt động kinh doanh, thương mại, tránh trường hợp một trong các bên lấy cớ vi phạm hợp đồng để yêu cầu hủy hợp đồng trong trường hợp sự vi phạm là không đáng kể.
Bộ luật Dân sự năm 2005 khơng có quy định về vi phạm cơ bản và vi phạm khơng cơ bản, cịn Luật thương mại năm 2005 đưa ra khái niệm: "Vi phạm
cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia khơng đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng" (Khoản
13 Điều 3). Đây là một khái niệm phức tạp và đến nay vẫn chưa có văn bản hướng dẫn, giải thích rõ nội hàm của khái niệm này. Nhiều vấn đề được đặt ra như: thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra đến mức nào thì được coi là vi phạm cơ bản hợp đồng? Mục đích của các bên khi giao kết hợp đồng được xác định như thế nào nếu trong hợp đồng không ghi rõ? Công ước viên 1980 cũng đã quy định về vấn đề này, khi Điều 25 Công ước quy định: vi phạm hợp
đồng được coi là cơ bản, nếu vi phạm đó gây ra cho bên bị vi phạm một sự tổn thất, một khoản lợi đáng kể mà họ phải có được trên cơ sở hợp đồng, ngoại trừ trường hợp, nếu bên vi phạm khơng nhìn thấy trước hậu quả đó và những người bình thường trong những hồn cảnh, tình huống tương tự cũng khơng thể nhìn thấy trước được. Quy định này đưa ra căn cứ khá rõ ràng để xác định một hành vi vi phạm hợp đồng là vi phạm cơ bản. Tuy nhiên, trong thực tiễn, việc xác định một hành vi vi phạm là vi phạm cơ bản khơng hề đơn giản. Để tránh những khó khăn và tranh chấp về vấn đề này, trong hợp đồng các bên có thể thỏa thuận trước loại vi phạm nào có thể cho phép tạm ngừng, đình chỉ hay hủy bỏ hợp đồng.
Một vấn đề khác được pháp luật nhiều nước quan tâm là vi phạm hợp đồng trước thời hạn hay vi phạm hợp đồng khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ. Loại vi phạm này không được quy định trực tiếp trong pháp luật Việt Nam hiện hành. Vi phạm hợp đồng trước thời hạn thể hiện như sau: trước khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng theo thỏa thuận, nếu bên có quyền biết được rằng nghĩa vụ sẽ khơng thể thực hiện, thì có thể thực hiện ngay các quyền hoặc một số quyền mà thông thường chỉ dành cho các trường hợp nghĩa vụ đã không được thực hiện trên thực tế. Vấn đề này, pháp luật Việt Nam đã có một số quy định tương tự: Điều 415 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định là trong trường hợp nếu bên có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng trước có căn cứ cho rằng, bên kia khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình thì có quyền hỗn việc thực hiện nghĩa vụ của mình cho đến khi phía bên kia có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc có sự bảo lãnh của người thứ ba. Tuy nhiên, quy định của Bộ luật Dân sự chỉ dừng lại ở đó thì bản chất của vấn đề vẫn chưa được giải quyết, bởi vì nếu chờ đến khi bên kia có khả năng thực hiện nghĩa vụ thì có thể thiệt hại sẽ lớn hơn rất nhiều và sẽ vi phạm nghĩa vụ hạn chế tổn thất.
Những người phản đối học thuyết về vi phạm hợp đồng trước thời hạn thì lập luận rằng: về mặt logic khơng thể có vi phạm nghĩa vụ trước thời điểm khi mà thời hạn thực hiện vẫn chưa hết. Một người theo hợp đồng có nghĩa vụ phải
thực hiện một nghĩa vụ nào đó khi có xuất hiện một sự kiện hay một thời hạn nhất định, trong mọi trường hợp không thể vi phạm nghĩa vụ của mình trước thời điểm sự kiện đó được xuất hiện hay đến thời hạn nhất định đó. Quan điểm này cũng được thể hiện rõ trong pháp luật của một số nước, như Điều 1186 Bộ luật dân sự của Pháp quy định, khơng thể u cầu thực hiện một nghĩa vụ có kỳ hạn, trước khi đến kỳ hạn đó.
Hiện nay vi phạm hợp đồng trước thời hạn được quy định trong pháp luật của nhiều nước. Bộ luật Thương mại chung của Hoa kỳ (UCC) quy định nếu người mua có cơ sở để chứng minh người bán khơng thực hiện nghĩa vụ hợp đồng thì người mua có quyền yêu cầu người bán bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ khi chưa nhận được sự trả lời của người bán về sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình.
Trong thời hạn 30 ngày sau khi nhận được yêu cầu có cơ sở của người mua mà người bán không đưa ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, người mua có quyền hủy hợp đồng trước thời hạn và yêu cầu bồi thường thiệt hại.
Theo Điều 71 Cơng ước Viên 1980, một trong các bên có thể ngừng việc thực hiện nghĩa vụ của mình nếu như sau khi hợp đồng được ký kết có cơ sở để cho rằng bên kia sẽ không thực hiện phần lớn nghĩa vụ của mình do: một sự khiếm khuyết nghiêm trọng trong khả năng tài chính hoặc hành vi của phía bên kia trong việc chuẩn bị thực hiện hay trong khi thực hiện hợp đồng.
Nếu có nghi ngờ về khả năng thực hiện hợp đồng của bên kia, bên nghi ngờ phải thông báo và tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình nếu bên kia trả lời sẽ thực hiện nghĩa vụ. Khi xác minh vi phạm hợp đồng trước khi đến hạn, chỉ cần dựa trên các hoàn cảnh cũng như hành vi của bên kia, không cần thiết phải có tuyên bố khơng thực hiện hợp đồng của bên đó.
Quy định trên của Cơng ước viên 1980 hoàn toàn phù hợp với thực tiễn hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế nói riêng và hoạt động thương mại nói chung cũng như pháp luật của nhiều nước. Trong trường hợp một bên có cơ sở để nghi ngờ rằng phía bên kia sẽ khơng thực hiện nghĩa vụ của mình nhưng đã
không sử dụng quy định về vi phạm hợp đồng trước thời hạn, vì vậy, thiệt hại có thể lớn hơn. Trong trường hợp này, tịa án có thể viện dẫn đến việc bên bị thiệt hại đã không áp dụng các biện pháp cần thiết để ngăn chặn thiệt hại.