1.4. Phuong thức thực hiện nguyên tắc đồng thuận và kinh nghiệm thực tiễn trên thế giói
1.4.1. Định nghĩa và nội dung của nguyên tắc FPIC trong quan niệm quốc tế
Nguyên tắc FPIC trước tiên và trên hết mang mục đích bảo vệ người bản địa trong những vụ việc liên quan đến họ, khi mà các thiết chế pháp lý dân sự thông thường là không đủ để đáp ứng nhu cầu thực tiễn. Nguyên tắc FPIC được đúc rút ra từ các quyền cùa người bản địa được quy định tại Tuyên ngôn về quyền của các dân tộc bản địa 2007. Theo các Điều 10, 19, 8, 29 và 32 của bản Tuyên ngôn này, đặc biệt là điều 28, quy định rằng nhà nước và các chủ thế khác cần phải có được sự chấp thuận một cách tự do và thỏa đáng cùa cộng đồng bản địa trước khi tiến hành bất kỳ cơng việc này có tác động (đặc biệt là tác động có hại) đến cuộc sống của họ. Tại Điều 28 kể trên, lần đầu tiên thuật ngữ “đồng thuận tự nguyện, trước và được thơng tin đầy đủ” được sử dụng chính thức.
Với tư cách là một “quyền”, FPIC được Hội đồng nhân quyền LHQ (“HRC”) giải thích “tó một quy tắc / chuẩn mực (social norms) được xây dựng trên nền tảng quyền tự
định đoạt và quyền không bị phân biệt chủng tộc... ” và trước tiên là bảo vệ quyền đối với
đất đai và tài nguyên, bắt nguồn từ nhừng quyền mang tính lịch sử của cư dân bản địa.40
Cơ quan này nhân mạnh FPIC là một quyên tập thê cùa cộng đồng bản địa. Vê điêm này học giả Siegfried Weissner đã bình luận thêm rằng việc xem xét FPIC dưới góc độ quyền cùa cá nhân riêng lẻ sẽ gây tổn hại đến chính những mục tiêu mà Tuyên ngôn về quyền của các dân tộc bản địa mong muốn đạt được.41
41 Siegfried Weissner, ‘Rights and Status of Indigenous Peoples: A Global Comparative and International Legal Analysis’ (1999) 12 Havard Human Rights Journal.
42 FAO, FAO Policy on Indigenous and Tribal Peoples (Food and Agriculture Organization of the United Nations 2015)5.
FAO là một trong các tố chức nổi bật thể hiện sự nhiệt thành trong việc phát triển FPIC trở thành một nguyên tắc hành động, nói cách khác, chuyển từ việc quy định về quyền của nhóm bản địa sang quy định trực tiếp về các nghĩa vụ của nhừng chủ thể khác trong sự tưong tác với nhóm. Đây cũng là một tổ chức tiên phong trong việc vạch rõ sự phân biệt sự đồng thuận tự nguyện, trước và được thông tin đầy đủ với sự tham gia của người dân.42 Tổ chức này lý giải FPIC tức là:
Nguyên tắc và quyền “đồng thuận tự nguyên, trước và được thông tin đầy đủ ” yêu cầu các nhà nước và các tồ chức theo mọi loại ở mọi cấp độ cần có được sự chấp• • • -X • • • X
thuận (authorization) của cộng đồng bản địa trước khi thực hiện các dự án, chương trình hoặc quy định phảp ỉỷ và quyết định hành chỉnh có thê ảnh hưởng đến họ. Nỏ nhấn mạnh rằng người bản địa phải được bao gồm trong quả trình
tham vấn, các yêu cầu về thời gian của những quả trình này phải được tơn trọng và cảc thơng tin mà có thê ảnh hưởng đến những hoạt động hoặc hành động đã được lên kế hoạch phải được công khai trước. Các phương thức tham vấn phù hợp đảm bảo những hoạt động hoặc hành động đã được lên kế hoạch đó phản ảnh được những mối quan tâm của người bản địa, qua đó cho phép một quả trình phát
triển dựa trên sự tự quyết”.
Có thể thấy rằng nguyên tác FPIC dường như được xây dựng nhàm tìm kiếm sự đồng thuận của cộng đồng bản địa thay vì tất cả các bên trong quá trình quản trị. Tuy nhiên, điều này thực chất khơng ảnh hưởng đến mục tiêu tìm kiếm sự đồng thuận chung.
Cần phải nhìn nhận ngun tắc FPIC là cơng cụ chính sách có hiệu quả nhằm giúp cộng
đông bản địa thực sự trở thành một bên có ảnh hưởng trong q trình quản trị, bên cạnh những chủ thề khác. Sự thực hành nguyên tắc FPIC gần với sự thực hành nguyên tắc đồng thuận đến mức nào sẽ được đánh giá thông qua việc những chủ thề khác có lợi thế lớn hon đến mức nào so với cộng đồng bản địa xét trên khía cạnh mức độ tác động đến quá trình. Tại Việt Nam, như sẽ được chứng minh tại Chưong Hai, sự khác biệt này là rất đáng kể, và vì vậy có thể cho rằng FPIC là mảnh ghép cuối cùng để thực hiện nguyên tắc đồng thuận.
Theo quan điểm của WB, nội dung của nguyên tắc FPIC gồm có các điểm chính sau đây:43
43 Tham khảo: Robert Goodland, ‘Free, Prior and Informed Consent and the World Bank Group’ (4 Sustainable Development Law & Policy 2004) 66 - 74.
44 FAO, ‘Free, Prior and Informed Consent - An indigenous peoples’ rights and a good practice for local communities: Manual for Project Practitioners’< https://www.fao.org/policv-support/tools-and-publicationsZr
esources-details/fr/c/1410915/> truy cập ngày 27/5//2022.
45 FAO, Ibid.
• Tự do: Những người chịu tác động phải đồng ý một cách hoàn toàn tự
nguyện, nghĩa là khơng hề có sự ép buộc hay lừa dối. về điểm này, FAO còn bổ sung thêm, bên cạnh các vấn đề khác, yêu cầu về quyền quyết định về quá trình cùa các chủ thể quyền (rights-holders) và tính bình đẳng giữa
các thành viên của cộng đồng.44
• Thơng tin đầy đủ: Những người chịu tác động phải có hiếu biết về quyền
của họ và về các khía cạnh cũa dự án ngang bằng với bên đề xuất dự án, đặc biệt là về các quyền đối với lãnh thổ đất đai và về bản chất của các dự án, bao gồm các lợi ích, tổn hại và nguy cơ đối với họ. Điều này đòi hỏi bên
cung cấp thơng tin phải có trách nhiệm thực hiện mọi biện pháp có thể để hiệu quả truyền đạt cao nhất, về điểm này, FAO bổ sung thêm, bên cạnh các vấn đề khác, thông tin phải được truyền tải liên tục trong tồn bộ q trình thực hiện FPIC.45
• Trước: Sự đồng thuận của nhừng người chịu tác động phải là điều kiện tiên
quyêt cho bât kỳ hành động triên khai dự án nào mà sẽ gây tác động đên họ. về điểm này, FAO bổ sung thêm, bên cạnh các vấn đề khác, rằng người
chịu tác động cần có thời gian vừa đủ để cân nhắc và suy tính trước khi ra quyết định.46
46 FAO, Ibid. 47 FAO, Ibid.
• Đơng thuận'. Sự hài hịa và nhât trí tình nguyện với những cách thức mà dự
án có thể được thực hiện theo cách những người chịu tác động có thể hài lịng; tuy nhiên, sự đồng thuận này không cần thiết phải là tuyệt đối. Đa số tuyệt đối cũng có thể được chấp nhận, về điểm này, FAO bổ sung thêm, và tác giả cũng muốn đặc biệt nhấn mạnh, bên cạnh các vấn đề khác, việc lấy ý kiến có thể diễn ra theo từng giai đoạn của dự án.47
Thoạt đầu ta có thể nhận thấy ngay rằng dường như quan điểm về ý kiến số đông giản đơn mà ta đã phê phán tại mục 1.1 cũng chính là phương pháp mà WB đang áp dụng. Tuy nhiên, nếu đặt phương thức ra quyết định theo đa số này vào vào quy trình FPIC thì có thế kỳ vọng sự triệt tiêu tối đa sự loại bỏ các tiểu bộ phận thiểu số của nhóm, trao cho tịng thành viên của nhóm những hiểu biết ngang nhau để cân nhắc và cơ hội ngang nhau để ra quyết định.
L4.2. Áp dụng nguyên tắc FPIC trong kinh nghiệm quốc tế
Điều may mắn là mặc dù các tố chức quốc tế không thể thống nhất về định nghĩa người bản địa, thì việc áp dụng nguyên tắc FPIC như một công cụ bảo vệ quyền của người bản địa lại được nhất trí một cách rộng rãi. Các phiên bản nội hàm của nguyên tắc FPIC cũng khơng có q nhiều sự khác biệt đáng kể. Do đó, có thề rút ra một két luận rằng dù định nghĩa “người bản địa” như thế nào thì Việt Nam vẫn ln có thể áp dụng được FPIC trong các dự án cụ thể.
Ngay cả khi lập luận này khơng thể thuyết phục các nhà hoạch định chính sách và các nhà lập pháp thì điều may mắn thứ hai là Liên Họp Quốc đã có sự tổng kết về kinh nghiệm áp dụng FPIC trôn khắp thế giới ngay từ năm 2005, và các quốc gia có thể tìm
thấy trong đó nhũng chỉ dẫn phù hợp với bối cảnh cúa mình một cách dễ dàng.
Cụ thể, Liên Hợp Quốc đã tổng kết các nguyên tắc thực hiện FPIC ở cấp độ quốc gia thông qua kinh nghiệm tại một số quốc gia như Philipines, Malaysia, Australia, Venezuela, Peru...48 Tại các nước này, việc ứng dụng FPIC để bảo vệ các quyền liên quan đến đất đai và tài nguyên đều được luật hóa. Tại Philipines, đó là “Đạo luật về quyền của người bản địa 1997”, quy định về” quyền FPIC” của người bản địa đối với mọi hoạt động liên quan đến đất đai của họ. Venezuela quy định quyền khước từ các hoạt động có thể gây hại đến truyền thống văn hóa và đa dạng sinh học trên lãnh thổ của người bản địa tại đạo luật về đa dạng sinh học năm 2000. Bang Sarawak của Malaysia đã ban hành sắc lệnh Trung tâm Đa dạng sinh học Sarawak 1977 và sau đó là Luật Đa dạng sinh học Sarawak (Tiếp cận, Thu thập và Nghiên cứu) 1998, quy định về trách nhiệm của các thiết chế công trong việc đảm bảo người bản địa sẽ luôn được thừa nhận là chủ sở hừu và lưu giữ họp pháp tri thức bản địa và được hưởng lợi từ đó. Tại Peru, một đề xuất vào năm 2000 đã công nhận nguyên tắc FPIC cho hoạt động nghiên cứu khoa học, di sản văn hóa và các hoạt động khai thác tài nguyên và “quyền FPIC” được công nhận dựa trên hệ thống luật tục truyền thống. Ỏ 5 bang của úc, sự đồng thuận đã được các Hội đồng Đất đai do người bản địa kiểm soát giúp đạt được theo luật định trong lĩnh vực khai khoáng trong hơn 30 năm và, theo nghiên cứu của Viện Nghiên cứu Kinh tế và Công nghiệp Quốc gia năm 1999, họ đã thành cơng trong việc bảo vệ quyền kiểm sốt cùa thồ dân đối với đất của mình và cũng đã cung cấp một q trình đàm phán theo đó tỷ lệ đất cùa thồ dân trong
lãnh thổ của họ được đưa vào phục vụ khai khoáng ngày càng tăng.
48 Đoạn sau lược dịch từ Parshuram Tamang, ‘An Overview of the Principle of Free, Prior and Informed Consent and Indigenous Peoples in International and Domestic Law and Practices’ (Workshop On Free, Prior and Informed Consent, New York, 2/2005) [241 - [281.
Nhìn chung, nếu bỏ qua một số khía cạnh nội dung cụ thể của từng vấn đề để tạm tránh các vấn đề liên quan đến định nghĩa và điều kiện đặc thù của mỗi quốc gia, thì những gì có thể ngay lập tức rút ra là: (i) vấn đề bảo vệ các quyền lợi gắn với đất đai của người bản địa là một vấn đề mang tính nguyên tắc và cần được luật hóa; và (ii) sự luật hóa cịn có ý nghĩa xác lập thẩm quyền và trách nhiệm cụ thể của công quyền và các
chuân mực hành động. Điêu này đã ngụ ý răng có thê dùng các tiêu chuân của nguyên tăc FPIC để làm thước đo đánh giá pháp luật thực định, rồi tiến hành sửa đổi, bổ sung pháp luật hiện hành theo định hướng phù họp với các tiêu chuẩn đó.
Ngồi ra, chính sự khác biệt về phạm vi và cách tiếp cận của các đạo luật của các quốc gia kế trên đã cho thấy một quốc gia cần xây dựng quy định dựa trên cân nhắc các điều kiện riêng có cùa mình, đúng với tinh thần mà ƯNESCAP đã khuyến nghị. Sự đa dạng này rất đáng kể. Chẳng hạn, tại một số nơi, ngay cả khi có ghi nhận nguyên tắc FPIC, sự chuyển nhượng mặc nhiên diễn ra mà khơng cần có sự tham vấn trước.49 Điều này cho thấy sự thiếu chác chắn về tính dân chủ và khả năng phịng ngừa xung đột. Một
số nơi khác các quy trình thuộc FPIC chỉ tập trung vào một số lĩnh vực có nguy cơ gây tổn hại đến quyền cùa người địa phương rất cao như khai khống, dầu khí, điện, du lịch, .v.v.50 Một số quy trình khác thì được áp dụng ở phạm vi rộng hơn, bao trùm lên các biện pháp hành pháp, lập pháp và cả các dự án có thể ảnh hưởng đến những người thuộc đối tượng quan tâm.51 Do đó, có lẽ bài học rút ra là FPIC nên được đưa vào luật hóa bằng việc nghiên cứu các khuyến nghị quốc tế trước, và xây dựng một khung pháp lý cụ thể dựa trên các điều kiện riêng có cùa quốc gia, cuối cùng có thể nghiên cứu về FPIC tại những quốc gia cụ thể khác như một nguồn tham khảo thứ hai hoặc một phương pháp dự đốn về tính hiệu quả của khung pháp lý đang / sè xây dựng.
49 Lấy ví dụ khung pháp lý về tham vấn của Guarani năm 2013. Dần lại từ Cathal Doyle, Andy Whitmore, Helen Tugendhat (eds), Free Prior Informed Consent Protocols as Instruments of Autonomy: Laying Foundations for
Rights based Engagement (Infoe, ENIP 2019) 22.
50 Lấy ví dụ Ọuy trình Kitchenuhmaykoosib Inninuwug First Nation: Bộ Thủ tục dành cho Kitchenuhmaykoosib Inninuwug. Dần lại từ Cathal Doyle, Andy Whitmore, Helen Tugendhat (eds), Ibid, 22.
51 Lấy ví dụ Bộ Thủ tục Resguardo và Bộ Thủ tục Arhuaco. Dần lại từ Cathal Doyle, Andy Whitmore, Helen Tugendhat (eds), Ibid, 22.
TTỂU KÉT CHƯƠNG MỘT
Nguyên tắc đồng thuận là một nguyên tắc độc lập của quản trị tốt; thiết lập tiêu chuấn cho các mục tiêu cụ thể của quá trình quản trị dựa trên sự đồng thuận của người
dân đơi với các mục tiêu đó. Điêu này giúp phân biệt nguyên tăc đông thuận với những nguyên tắc khác nhằm huớng dẫn hành động cùa các chủ thể tham gia quản trị, chẳng hạn như nguyên tắc tham gia. Dù vậy, hai nguyên tắc này luôn được thực hiện song song và không thể tách rời. Do đó, khi nghiên cứu, phân tích việc thực hành nguyên tắc đồng thuận thì cũng đồng thời phải nghiên cứu, phân tích ngun tắc tham gia, tuy nhiên khơng có chiều ngược lại.
Nguyên tắc đồng thuận yêu cầu các mục tiêu ở mọi cấp độ của quá trình quản trị (kể cả các chi phí của chúng) phải được đồng thuận một cách rộng rãi bởi các bên liên quan trong q trình quản trị đó. Sự đồng thuận mang tính chất tập thể này phải là kết quả của một quá trình thương lượng bình đẳng, và đảm bảo các nhóm đều được tư do đưa ra quan điểm cũng như lựa chọn của mình. Những kết quả được kỳ vọng đạt được là sự nhất trí của các bên về những mục tiêu quản trị tổng quát cũng như cụ thể và những chi phí mà mỗi bân phải chịu đổ đạt được các mục ticu đó.
Với mục tiêu tìm kiếm sự thống nhất về mặt ý chí của cộng đồng trong q trình quản trị, ngun tắc đồng thuận là giải pháp để giải quyết các mâu thuẫn về quyền và lợi
ích liên quan đến đất đai giữa các nhóm khác nhau. Nói cách khác, nguyên tắc đồng thuận yêu cầu xung đột đất đai được làm rồ và hóa giải trước khi bất kỳ hành động cụ thề nào được thực hiện. Thực hành này giúp xung đột được tháo gỡ từ gốc rễ và khơng có khả năng tái bùng phát trong tương lai. Tóm lại, nguyên tắc đồng thuận có mục tiêu là phịng ngừa xung đột.
Kinh nghiệm quốc tế cho thấy khơng có cách thức nào tỏ ra là một giải pháp hứa hẹn cho bài toán trên hơn áp dụng nguyên tắc FPIC trong các hoạt động được tiến hành trên hoặc liên quan đến đất đai của người bản địa. FPIC là một vấn đề mang tính nguyên tắc và cần được luật hóa chính thức đế tạo ra khung pháp lý rõ ràng, minh bạch và có tính ứng dụng cao. Tuy nhiên, việc áp dụng FP1C cần được tiến hành trên cơ sở xem xét các yếu tố đặc thù của quốc gia chứ khơng thể máy móc học tập bất kỳ mơ hình sẵn có nào.
CHƯƠNG HAI: NHỮNG BẤT CẬP LIÊN QUAN ĐẾN VẬN DỤNG NGUYÊN TẮC ĐỊNG THUẬN TRONG QUẢN TRỊ CÁC DỤ ÁN CĨ sứ DỤNG ĐẤT CỦA
NGƯỜI BẢN ĐỊA
NHIỆM VỤ CHƯƠNG HAI
Chương này khảo sát hệ thống pháp luật về quản trị các dự án đầu tư có sử dụng