địa trong pháp luật Việt Nam hiện hành
Dự án đầu tư theo nghĩa pháp lý là một "tập họp đề xuất bỏ vốn trung hạn hoặc
dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh trên địa bàn cụ thể, trong khoảng
thời gian xác định”.51 Vòng đời của một dự án đầu tư bắt đầu chính thức kể từ khi dự án
được các giấy phép và sự chấp thuận cần thiết và kết thúc khi thời hạn kết thúc hoặc dự án bị chấm dứt trước hạn. Trong đó, các nội dung cơ bản của dự án được quyết định ở giai đoạn đầu, khi dự án được cấp nhừng sự cho phép và chấp thuận cần thiết để đi vào triển khai. Suy rộng ra, các mục tiêu quản trị đối với dự án đều được quyết định trong giai đoạn này. Có thể nói đây là giai đoạn duy nhất mà sự thực hành nguyên tắc đồng thuận được thế hiện rõ nét và có ý nghĩa, vai trị đáng kế đối với quyền lợi của các bên, đặc biệt là người bản địa.
52 Điêu 3.4 Luật Đâu tư 2020, sửa đôi, bô sung năm 2022 (“Luật Đầu tư 2020”).
Để phục vụ mục đích nghiên cứu của luận văn, giai đoạn cấp phép dự án sè được chia thành 05 bước: (i) lập quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất; (ii) chấp thuận chủ trương đầu tư; (iii) thu hồi đất, chuyển nhượng và chuyển đổi mục đích sử dụng đất; (iv) bồi thường, hồ trợ và tái định cư; và (v) đánh giá tác động môi trường (và cấp các giấy phép cần thiết khác).
2.1.1. Lập quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất
Quy hoạch và lập kế hoạch sử dụng đất khồng phải một bộ thủ tục hành chính mà là một hoạt động quản lý hành chính nhà nước. Tuy nhiên, đây được coi là bước tiên quyết trong mọi hoạt động liên quan đến đất đai, do đó vẫn sè được phân tích.
Quy hoạch sử dụng đất theo Điều 3.2 Luật Đất đai 2013, sửa đổi, bổ sung năm 2018 (sau đây sẽ chỉ gọi tắt là “Luật Đất đai 2013”) có thế được hiểu ngắn gọn là việc
quyết định khu vực đất nào sẽ được sử dụng cho mục đích cụ thể gì trong khoảng thời gian xác định. Mục tiêu của việc quy hoạch sử dụng đất là “phát triền kỉnh tế - xã hội,
quốc phịng, an ninh, bảo vệ mơi trường và thích ứng biến đôi khỉ hậu trên cơ sở tiềm năng đất đai và nhu cầu sử dụng đất của các ngành, lĩnh vực đối với từng vùng kinh tế - xã hội và đơn vị hành chính”. Đây thực chất là định nghĩa hẹp mang tính chuyên ngành
của định nghĩa “quy hoạch” đà được đưa ra tại Điều 3.1 Luật Quy hoạch 2017. Do đó, quy định này vẫn có thể xem là sự cụ thể hóa nguyên tắc quy hoạch theo thứ bậc và nguyên tắc lợi ích quốc gia là cao nhất trong quy hoạch tại Điều 4 Luật Quy hoạch 2017.
Chuơng 4 của Luật đua ra một trình tự khá chi tiết về quy hoạch sử dụng đất theo chiều dọc từ trên xuống với chu kỳ 10 năm. Trật tự này cùng với các nguyên tắc lập quy hoạch đất đai được đề ra tại Điều 35 Luật này cho thấy các đặc điểm của quy hoạch đất đai gồm có:
Bảo đảm tính đặc thù, liên kết của các vùng; quy hoạch sử dụng đất cấp huyện phải thể hiện nội dung sử dụng đất của cấp xã;
Bảo vệ nghiêm ngặt đất chuyên trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng;
Bảo đảm sự cân bằng giữa nhu cầu sử dụng đất của các ngành, lĩnh vực, địa phương và khả năng, quỹ đất của quốc gia nhằm sử dụng đất tiết kiệm và có hiệu quả;
Khai thác hợp lý tài nguyên thiên nhiên; thích ứng với biến đối khí hậu;
• Nội dung phân bổ và sử dụng đất trong quy hoạch ngành quốc gia, quy hoạch vùng, quy hoạch tỉnh phải bảo đảm phù hợp với quy hoạch sử dụng đất quốc gia.
Theo Điều 13.1 Luật Đất đai 2013, quyền quy hoạch sử dụng đất nằm trong tay Nhà nước với tư cách là “đại diện chủ sở hữu về đất đai”. Dù vậy quy hoạch cũng khơng hẳn là một q trình đóng chỉ có mặt cơ quan quản lý. Luật Đất đai 2013 quy định khi lập quy hoạch trước tiên phải tiến hành lấy ý kiến nhân dân. Cụ thể, Điều 43 quy định việc lấy ý kiến quy hoạch đất đai cấp quốc gia và cấp tỉnh sẽ theo Luật Quy hoạch 2017 và các văn bản hướng dẫn; còn việc lấy ý kiến về quy hoạch cấp huyện sẽ do ƯBND cấp huyện thực hiện trong vòng 30 ngày kể từ ngày có quyết định tổ chức lấy ý kiến. Bên cạnh việc lấy ý kiến, cơ quan Nhà nước cịn có thể thuê tư vấn theo Điều 47 Luật Đất đai 2013. Các quy định cụ thể của Điều 43 Luật Đất đai 2013, Điều 19 Luật Quy hoạch 2017, Nghị định 37/2019/NĐ-CP hướng dẫn Luật Quy hoạch (“Nghị Định 37”) tập trung vào việc làm rõ thấm quyền cũng như trách nhiệm của các cấp cơ quan Nhà nước. Sau khi trải qua quá trình xây dựng, thẩm định, quy hoạch sẽ được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt theo từng cấp hành chính tương ứng với cấp độ quy hoạch để công bố và thực hiện.
Vê mặt quy trình cũng như ý nghĩa, kê hoạch sử dụng đât là bước theo sau quy hoạch sử dụng đất và khơng có khác biệt nào đáng kế nên sẽ khơng được trình bày.
Liên quan đến kinh phí lập quy hoạch, hiện nay có quy định rất đáng chú ý là tư nhân được phép tài trợ kinh phí cho việc lập quy hoạch của cơ quan nhà nước.53 Khơng có bất kỳ quy định cụ thề nào khác về hoạt động tài trợ này. Theo quy định pháp luật và tham khảo Công văn 3101/BXD-QHKT của Bộ Xây dựng gửi ƯBND tỉnh Bến Tre ngày 04/8/2021, Công văn 5132/BXD-QHKT của Bộ Xây dựng gửi ƯBND tỉnh Ninh Thuận ngày 22/10/2020 thì có thể hiểu ràng việc tài trợ này là do ƯBND tinh chủ động lập danh mục dự án cần quy hoạch và căn cứ vào danh mục đó để kêu gọi tài trợ.54 Luật khơng quy định rõ ràng nên thực tế việc chỉ định nhà tài trợ là được phép.
53 Điều 19 Luật Xây dựng 2014.
54 Xem: Công văn 5132/BXD-QHKT < https://thuvienphapluat.vn/cong-van/Tai-chinh-nha-nuoc/Cong-van-5132-
BXD-QHKT-2020-hjinh-thuc-tai-tro-kinh-phi-lap-do-an-quy-hoach-xay-dung-Ninh-Thuan-477123.aspx?v=d>, truy
cập ngày 28/5/2022; Công vãn 3101/BXD-QHKT < https://moc.gov.vn/vn/tin-tuc/1259/68338/huong-dan-viec-tai-
tro-va-nhan-tai-tro-kinh-phi-quy-hoach-xay-dung.aspx> truy cập ngày 31/5/2022.
2.1.2. Chấp thuận chủ trương đầu tư và lựa chọn nhà đầu tư
Sự đảo ngược về vị trí hai thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư và lựa chọn nhà đầu tư trong hai văn bản Luật Đầu tư 2020 và Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2020 (“Nghị Định 31”) có thể gây ra ít nhiều bối rối với người nghiên cứu. Tuy nhiên, nhìn chung thực tiễn thực hiện các thủ tục cho thấy chấp thuận chủ trương đầu tư có thể được coi như một Vấn đề có vị trí trung tâm trong tồn bộ các thủ tục giai đoạn đầu của một dự án. Khi có chấp thuận chủ trương đầu tư thì một trong hai bước sau sẽ diễn ra tùy theo từng điều kiện cụ thế sẽ được làm rõ dưới đây: (i) đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư nếu như không được tiến hành đấu giá quyền sử dụng đất; và (ii) chấp thuận nhà đầu tư cùng với chấp thuận chủ trương đầu tư.
Chấp thuận chủ trương đầu tư mang bản chất là một thủ tục cấp phép. Thủ tục này được yêu cầu đối với một số loại dự án đầu tư có mức độ tác động đối với mơi trường, kinh tế, xã hội, an ninh... khác nhau. Thực tế, danh sách này đà bao trùm phần lớn các dự
án đầu tư. Các cơ quan chấp thuận chủ trương đầu tư gồm có Quốc Hội, Thủ tướng và
ƯBND tỉnh.55 Theo logic tập trung quyên lực vê cơ quan câp cao hon đôi với vân đê liên quan đến nhiều đơn vị hành chính đồng cấp đã được đặt nền tảng tại Điều 11 Luật Tổ chức chính quyền địa phương 2015, sửa đổi bổ sung năm 2017, 2019 (“Luật Tổ chức
chính quyền địa phương 2015”), nếu dự án có nội dung thuộc về thẩm quyền chấp thuận
chù trương cùa các cơ quan khác nhau thì cơ quan có thẩm quyền cao nhất sè chấp thuận toàn bộ dự án.56
55 Điều 30,31, và 32 Luật Đầu tư 2020.
56 Điều 30.3 Luật Đầu tư 2020; Điều 29.1 Nghị Định 31. 57 Điều 33.3 Luật Đầu tư 2020.
Nội dung thẩm định dự án để chấp thuận chủ trương đầu tư gồm nhiều mục, trong đó đáng kể nhất là thẩm định sự phù hợp với quy hoạch và thẩm định hiệu quả kinh tế - xã hội và đánh giá sơ bộ tác động môi trường.57 Sự phù hợp với quy hoạch thì khơng có gì đáng bàn, nhưng “hiệu quả kinh tế - xã hội” và “tác động môi trường” là hai vấn đề cần được làm rõ thêm.
• Hiệu quả kinh tế - xã hội: pháp luật hiện hành đang khơng có một bộ tiêu chí đánh giá hiệu quả kinh tế - xã hội của các dự án đầu tư nói chung, tuy nhiên, một gợi ý dường như có thế tham khảo đã được quy định tại Nghị định 29/2021/NĐ-CP quy đình về trình tự, thủ tục thẩm định dự án quan trọng quốc gia và giám sát, đánh giá đầu tư (“Nghị Định 29”). Cụ thể, Điều 49 Nghị Định 29 quy định việc đánh giá hiệu quả của dự án đầu tư cơng cần dựa theo các tiêu chí liên quan đến sự phù hợp với mục tiêu kinh tế xà hội quốc gia và địa phương, nhu cầu của đối tượng hưởng lợi, các mục tiêu đặc thù... và các biện pháp giảm thiểu tác động tiêu cực về xã hội và môi trường, bên cạnh một số tiêu chí khác. Cũng có thể nhận thấy bộ tiêu chí này chưa có tính định lượng và khá mơ hồ, do đó vẫn cần phụ thuộc vào sự diễn giải của các cơ quan hữu quan. Nhìn chung, hiện nay hiệu quả kinh tế - xã hội vẫn thường được đánh giá dựa trên các tiêu chí kỹ thuật như mức đóng góp ngân sách, số việc là tăng thêm cho địa phương, mức đóng góp cho tăng trưởng kinh tế, mức khai thác tài nguyên có tiềm năng kinh tể lớn chưa được
khai thác...
• Tác động mơi trường (sơ bộ): Việc đánh giá sơ bộ tác động môi trường được hiểu là nhận dạng các vấn đề môi trường đối với dự án đầu tư trong giai đoạn đề xuất dự án,58 cụ thể ở đây là các dự án có nguy cơ tác động xấu đến mơi trường cao được liệt kê tại Điều 28 Luật Bảo vệ mơi trường 2020.59 Các tiêu chí đánh giá xoay quanh sự phù hợp với các Chiến lược, Quy hoạch về bảo vệ môi trường và sự tác động tới môi trường tự nhiên. Báo cáo đánh giá tác động sơ bộ sẽ được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư xem xét cùng hồ sơ xin chấp thuận.60
58 Điều 3.6 Luật Bảo vệ môi trường 2020.
59 Điều 29, dẫn chiếu Điều 28 Luật Bảo vệ môi trường 2020. 60 Điều 29.4 Luật Bảo vệ môi trường 2020.
61 Xem danh sách các trường hợp được liệt kê tại Điều 118 Luật Đất đai 2013.
Chấp thuận chú trương đầu tư là thù tục quan trọng nhát khi bắt đầu vịng đời của dụ1 án đầu tư. Khi hồn thành thủ tục này thì nhà đầu tư mới có thế tiếp tục thực hiện các bước kế tiếp.
Lựa chọn nhà đầu tư là một nhóm thủ tục hành chính khá phức tạp và được quy định rải rác tại nhiều văn bản. Quy trình tổng họp trên cơ sở Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu và Luật Đất đai có thể được hiểu như sau: Trường hợp thứ nhất, thủ tục đấu giá đất sè diễn ra sau khi có quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư, và nếu khơng thuộc trường họp đấu giá đất thì sẽ tiến hành thù tục đấu thầu; trường họp thứ hai, chấp thuận nhà đầu tư sẽ được tiến hành cùng lúc với chấp thuận chủ trương đầu tư.
Đấu giá quyền sử dụng đất là thủ tục được áp dụng đối với một số dự án đầu tư có mục đích thu về nguồn lợi tài chính tối đa cho Nhà nước trước khi nhà đầu tư có thể sử dụng đất.61 Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư, mặt khác, là quy trình có mục đích tìm được đơn vị đầu tư dự án mà hứa hẹn hiệu quả kinh té (xét trên góc độ cân đối lợi ích - chi phí)
lớn nhất và đảm bảo đáp ứng tốt nhất các chỉ tiêu mang tính kỳ thuật được đề ra.62 Sự liên hệ về mặt thủ tục giữa các quy trình chấp thuận nhà đầu tư song song chấp thuận chủ trương đầu tư, đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư là quá phức tạp và không phù họp với mối quan tâm của luận văn này, tuy nhiên, tác giả muốn lưu ý rằng việc thủ tục nào sẽ được triển khai phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố, khơng chỉ có nguồn vốn (cơng hay tư) của dự án hay mục đích của dự án. Ớ đây chính sách về đất đai được nhấn mạnh hơn là chính sách về đầu tư.
62 Xem các tiêu chí lựa chọn nhà đầu tư tại Điều 59 Luật Đấu thầu 2013, sửa đổi, bổ sung năm 2016, 2017, 2019 và 2020.
63 Điều 61, 62, 64 và 65 Luật Đất đai 2013.
Trường hợp không cần tiến hành đấu giá, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư là những trường họp mà nhà đầu tư được giao / cho thuê / công nhận quyền sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất (được định danh là “nhà đầu tư có quyền sử dụng đất”) và đất không thuộc Danh mục dự án cần thu hồi đất theo Điều 61,62 Luật Đất đai 2013.
2.1.3. Thu hồi đất, chuyển nhượng đất, chuyển mục đích sử dụng đất
Luật Đất đai 2013 quy định 04 trường hợp thu hồi đất gồm: (i) thu hồi đất về mục đích quốc phịng - an ninh; (ii) thu hồi đất để phát triển kinh tế - xà hội vì lợi ích quốc gia, cồng cộng; (iii) vi phạm pháp luật về đất đai; và (iv) chấm dứt việc sử dụng đất theo pháp luật, tự nguyện trả lại đất, có nguy cơ đe dọa tính mạng con người.63 Trường hợp thường gây ra tranh chấp nhất là trường hợp thứ hai. Điều 62 Luật Đất đai 2013 đưa ra một danh sách các dự án thuộc diện thu hồi đất, thuộc các trường hợp phải được Quốc Hội, Thú tướng Chính phủ và HĐND tỉnh quyết định / chấp thuận. Tuy vậy, sự phân định thẩm quyền này khơng có q nhiều ý nghĩa về nội dung kill mà căn cứ để thu hồi đất chỉ
dựa vào hai tiêu chí: (i) dự án rơi vào các trường hợp đã được quy định tại Điều 62 và (ii) dự án phù hợp với kế hoạch sử dụng đất cấp huyện đã được phê duyệt và cân nhắc về tiến độ sử dụng đất của dự án.
Thu hồi đất thuộc về thẩm quyền của ƯBND cấp tỉnh hoặc cấp huyện tùy theo loại đất và đối tượng đang sử dụng đất, có lẽ đế đảm bảo sự phù họp với cách phân định thấm quyền giao đất. Thủ tục bắt đầu bằng việc cơ quan có thẩm quyền thơng báo về việc thu
hồi đất, trong đó nêu rõ kế hoạch, điều tra, khảo sát, đo đạc, kiểm đếm.64 Sau đó, UBND cấp xã sẽ tiến hành điều tra, khảo sát, đo đạc, kiểm đếm, người sử dụng đất có nghĩa vụ phối họp cùng thực hiện. Tổ chức thực làm nhiệm vụ bồi thường, giải phóng mặt bằng có nhiệm vụ phụ trách về phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư (sẽ trình bày ở phần dưới) đế làm cơ sở ra quyết định thu hồi đất. Quyết định thu hồi đất là vấn đề quan trọng cuối cùng, sau đó chỉ là trình tự, thủ tục thực hiện quyết định này, và Nhà nước có thề tiến hành cưỡng chế nếu cần.65
64 Điều 67 Luật Đất đai 2013. 65 Điều 69 Luật Đất đai 2013.
66 Do thuộc trường hợp không đáp úng điều kiện đấu giá đất bởi chưa được giải phóng mặt bàng. Xem: Điều 119.1 Luật Đất đai 2013.
Trong thực tiễn phổ biến một cách phân biệt hai thú tục đấu giá đất và đấu thầu dự