Việc vận dụng FPIC tại Việt Nam, như đã thây, là hoàn toàn khả thi và cũng là phương pháp sẵn có hiệu quả nhất để thực hành nguyên tắc đồng thuận. Vì thế có thể cho rằng về khía cạnh thực hành, vận dụng nguyên tắc đồng thuận tại Việt Nam trong bối cảnh hiện nay cũng có nghĩa là vận dụng FPIC. Tuy nhiên, việc đưa nguyên tắc này thực sự đi vào thực tiễn sẽ cần phải giải quyết ba thách thức lớn sau đây:
* Chưa có quy định phảp luật cụ thể
Pháp luật hiện nay không ghi nhận nguyên tắc FPIC ở bất kỳ mức độ nào. Tuy nhiên, không thế áp dụng FPIC thành công nếu như khơng có cơ sở pháp lý rõ ràng để xác định quyền và nghĩa vụ cùa từng bên liên quan, cũng như chế tài xử lý vi phạm và các biện pháp bảo đảm hiệu lực khác. Quy phạm hóa FPIC phải bao gồm việc quy định chi tiết nghĩa vụ của từng chú thể, đặc biệt là Nhà nước, trong việc thực hiện các công việc nhất định trong quá trình thỏa thuận; các yêu cầu cụ thế, đặc biệt là yêu cầu về sự công khai, minh bạch thơng tin và trách nhiệm giải trình; thời gian hoặc cách xác định thời gian thực hiện các bước cụ thể...
Ngồi ra, việc pháp điến hóa FPIC cịn phải đảm bảo sự thống nhất trong hệ thống pháp luật, đồng nghĩa với việc có thế phải sửa đối, bố sung các vãn bản pháp luật hiện hành, mà đến mức độ cao nhất là các đạo luật đế tạo cơ sở pháp lỷ rõ ràng cho các quy định lồng ghép FPIC. Ví dụ: Luật Đất đai 2013 đà công nhận cộng đồng dân cư là một chù thế sử dụng đất, trong khi đó, pháp luật dân sự chỉ thừa nhận tư cách chủ thế của cá nhân và pháp nhân được công nhận theo pháp luật. Như vậy, nếu cộng đồng dân cư đó khơng có nội quy riêng hoặc thỏa thuận tập thế từ trước thì việc giao dịch với thành viên (Điều 146.4 Luật Đất đai 2013) hoặc giao dịch với bên ngoài của các cộng đồng này sẽ được thực hiện thế nào vẫn là điều chưa rõ ràng. Bởi lẽ theo Theo Điều 74.1(a) của Bộ luật Dân sự 2015, pháp nhân phải được thành lập theo quy định của pháp luật, chắng hạn pháp luật về đãng ký doanh nghiệp, pháp luật về hội, pháp luật về quỹ... Như vậy các “pháp nhân giả tưởng” (các quỹ, các tố chức, tập thế mà chưa được pháp luật thừa nhận) thì chỉ có thế được vận hành dựa trên các nguyên tắc chung cúa luật hợp đồng, và do đó các giao dịch với chú thế khác cùa các “pháp nhân” này, trong đó có
cộng đồng dân cư, vẫn cịn nhiều vướng mắc về pháp lý.100
100 Có thể Pháp lệnh dân chủ cơ sở 2007 có thê cung Cấp giải pháp hữu hiệu cho việc thực hiện các giao dịch nội bộ của cộng đồng dân cư, bởi vấn đề được đề cập tại Điều 146.4 Luật Đất đai 2013 cũng là vấn đề được nhắc đến trong Điều 10 Pháp lệnh. Tuy nhiên, điều này chưa thuyết phục về mặt khoa học, bởi cộng đồng dân cư lúc này là một bên giao dịch với người sử dụng đất, do đó, việc hình thành thoa thuận trên cơ sở cùa một bên thì sẽ khơng dam bảo quyền lợi của bên còn lại.
* Người dãn chưa cỏ vai trò thực chất và chưa thế tham gia một cách hiệu quả
Việc giải quyết thách thức này hướng tới việc đảm bảo cả bốn nội dung lớn của FPIC được thực thi nghiêm túc: dự án và các giai đoạn / cơng đoạn cụ thể của nó sẽ chỉ được tiến hành trên cơ sở sự đồng thuận tự nguyện của cộng đồng người bản địa, dựa vào các thông tin được cung cấp đầy đủ, chính xác và bàng những phương pháp phù họp. Sự đồng thuận đó cũng cần phải được hiểu theo cách vượt ra khỏi khuôn khổ các quy định hiện hành về quản trị cộng đồng địa phương và đơn vị hành chính cấp xà, phường, thị trấn đế ý chí cùa người dân được phản ánh trung thực nhất, và hạn chế đến mức thấp nhất hoặc loại bỏ vai trị cùa chính quyền trong các cuộc thảo luận và lấy ý kiến (ngoại trừ vai trò tổ chức, hỗ trợ tổ chức và / hoặc tạo điều kiện).
Trở ngại lớn nhất gặp phải có lẽ là nguy cơ thiếu tính đại diện và tính dân chủ. Một trong các giá trị nền tảng của FPIC là tơn trọng các yếu tố văn hóa và bối cảnh đời sống chính trị - xã hội riêng có của các cộng động bản địa. Tuy nhiên, những yếu tố này không phải lúc nào cũng phù hợp với các tiêu chuấn về dân chủ và quyền con người. Chẳng hạn, các cộng đồng dân tộc thiểu số có thể trao hầu hết quyền quyết định các vấn đề công cộng cùa mình cho một nhóm người già hoặc nhân vật có uy tín, hoặc khơng trao quyền một cách phù họp cho phụ nữ. Điều này có thế khiến cho q trình thỏa thuận khơng đem lại lợi ích xứng đáng cho tất cả mọi người như kỳ vọng.
Vấn đề đáng kể hơn là khung pháp lý điều chỉnh việc thực hiện dân chủ cơ sở hiện nay vẫn mang nặng tính chất hành chính thay vì tính dân chủ. Theo quy định tại Thông tư 04/2012/TT-BNV hướng dần về hoạt động của thôn, tổ dân phố, sửa đổi, bố sung năm 2018 (“Thơng Tư 04”) thì trưởng thơn, tồ trưởng tổ dân phố càn được đề cử trên cơ sở thống nhất ý kiến với Chi ủy Chi bộ và Ban Công tác Mặt trận tổ quốc tại
thơng, tổ dân phố; sau đó cịn phải được ƯND cấp xã phê duyệt.101 ƯBND cấp tỉnh có quyền quyết định nhiệm kỳ của trưởng thôn, tổ trưởng tổ dân phố là hai năm rưỡi hoặc năm năm tùy theo điều kiện địa phương, nhưng khơng có quy định cụ thề, đồng nghĩa với việc có thể điều chỉnh bất kỳ lúc nào theo bất kỳ phương án nào. Còn ƯBND cấp xã thì đương nhiên là một phần của bộ máy hành chính và chịu trách nhiệm với ƯBND cấp trên.102 Do đó tính đại diện của những nhân sự đứng đầu các đơn vị hành chính và cộng đồng tự quản địa phương có thế khồng được phản ánh rõ ràng bằng tính chất thừa hành của các vị trí mà họ nắm giữ.
101 Điều 12 Thơng Tư 04.
102 Theo Điều 8.1, Luật Tố chức chính quyền địa phương 2015 thì UBND do IIĐND cùng cấp bầu và chịu trách nhiệm trước người dân địa phương, HĐND cùng cấp và cơ quan hành chính cấp trơn. Tuy nhicn, thực tiễn cũng đà cho thấy UBND cấp dưới chịu trách nhiệm trước cơ quan hành chính cấp trên là chủ yếu.
103 Xem: UN, ‘Vulnerable Groups: Who are they?’ < https://www.un.org/en/fight-racism/vulnerable-groups > truy cập ngày 14/6/2022.
Trở ngại lớn thứ hai là sự khó khăn trong việc tiếp cận và hiểu thông tin của các cộng đồng người bản địa. Điều này không phải một tuyên bố mang tính hạ thấp người bản địa ở bất kỳ khía cạnh nào: các nền pháp luật trên thế giới đều ghi nhận theo những cách thức, phạm vi khác nhau sự chênh lệch rõ rệt về khả năng tiếp cận và xử lý thông tin cũng như hiểu biết và kỹ năng mà các doanh nghiệp, cơ quan hoặc tổ chức nắm giữ trong tương quan so sánh với nhừng người dân bình thường. Tại Việt Nam, ví dụ dề nhận thấy nhất là sự mặc nhiên cho rằng người tiêu dùng là người có ít kiến thức, thơng tin hơn và dễ bị ảnh hưởng quyền lợi hơn trong quan hệ với thương nhân, thể hiện qua sự tồn tại cùa đạo luật mang tên Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010; hoặc quy định đặc thù cho một số nhóm người lao động nhất định tại Bộ luật Lao động 2019. Ta biết rằng người bản địa cũng là một nhóm yếu thế theo quan điểm của LHQ.103 Do đó, một tiêu chuẩn khá cao về vấn đề công khai, minh bạch thông tin, trách nhiệm giải trình và cả cách thức truyền đạt thơng tin (như khuyến nghị của FAO - đã đề cập ở phần 1.4) sẽ cần được thiết lập.
* Tránh làm kẻo dài quả hoặc gia tăng đảng kê chi phí đối với nhà đầu tư
Mặc dù thừa nhận ràng cộng đồng bản địa là bên yếu thế và dễ bị tổn thương hơn trong các dự án đầu tư có sử dụng đất, phải khẳng định các nhà đầu tư cũng có quyền theo đuổi mục đích của mình và trong bất kỳ trường họp nào, lợi ích kinh tế đem lại cũng như các lợi ích xã hội khác phải được tính đến. Suy cho cùng thì pháp luật vẫn cần khuyến khích việc thực hiện các dự án đầu tư để tạo động lực cho sự phát triển kinh tế - xã hội. Vì vậy, cần cân nhắc yếu tố thời gian và chi phí thực hiện việc tìm kiếm sự đồng thuận của người dân. Đây là vấn đề đặc biệt thách thức bởi bản chất quá trình thương lượng khồng cho phép dự đoán trước về thời gian và kết quả, bởi nếu khơng thì q trình đó sè vi phạm yêu cầu tối thiểu là sự đồng thuận phải dựa trên cơ sở tự nguyện. Nói cách khác, u cầu này địi hỏi phải dứt khốt lựa chọn thứ tự ưu tiên của các lợi ích khác nhau của các bên liên quan cũng như lợi ích cơng cộng đang được xem xét trong những tình huống cụ thể.
Đicu đó địi hỏi Nhà nước phải đóng vai trị là bân thict lập quy tăc và giám sát việc thực hiện FPIC, cụ thể là việc tiến hành đàm phán và thương lượng giữa nhà đàu tư và người dân bản địa. Điều này là cực kỳ quan trọng khi xét đến việc các nhà đầu tư có lợi thế vượt trội về hầu hết các khía cạnh trong đàm phán với người dân bản địa. Trong khi đó, có rất nhiều dự án mà chính các cơ quan nhà nước làm nhà đầu tư. Trong các trường họp này, chắc chắn sự khách quan cùa các cơ quan chức năng có thể bị đặt câu hởi, bởi khi đó nhà nước khơng cịn là một bên trung lập mà, như đà phân tích, là một bên đối lập với lợi ích trực tiếp cùa người dân. Ngồi ra trong nhiều trường họp khác thì cơ quan nhà nước thực hiện việc thu hồi đất và tạo điều kiện để triền khai dự án đã được1 • • • • • • • các cơ quan cấp cao hơn chấp thuận chủ trương hoặc đã được đưa vào danh mục thu hồi đất, trở thành nhiệm vụ bắt buộc của các cơ quan đó.
Các yêu câu kê trên cân được áp dụng trong mọi dự án đâu tư có sử dụng đât, khơng phân biệt nguồn vốn, mục đích, quy mơ hay bất kỳ tiêu chí phân loại dự án nào khác. Tuy nhiên, có thể chác chắn rằng các dự án thuộc diện thu hồi đất sẽ phải được đặt trong một khung pháp lý chặt chẽ và phức tạp hơn, bởi đối với các dự án mà nhà đầu tư phải tự mình thỏa thuận với người dân thì các cơng cụ pháp luật pháp luật dân sự và tố tụng dân sự đã hàm chứa ở mức độ đáng kể nguyên tắc đồng thuận. Trong phần kiến nghị dưới đây tác giả sè cố gắng làm rõ sự khác biệt giữa hai loại dự án này.
3.3. Kỉên nghị hoàn thiện pháp luật
3.3.1 Định hướng hồn thiện pháp luật
Để phục vụ mục đích của phần này, trên góc độ kỹ thuật ta có thể tạm chia các quy định pháp lý điều chỉnh dự án đầu tư có sử dụng đất của người bản địa thành 03 nhóm: (i) nhóm quy định về quy hoạch và kế hoạch sử dụng đất; (ii) nhóm quy định về cấp phép và triển khai dự án và (iii) nhóm quy định về chuyển dịch quyền sử dụng đất, chuyển mục đích sử dụng đất và bồi thường, hỗ trợ, tái định cư. Có thể nhận xét sơ bộ rằng hai nhóm quy định đầu tiên thiết lập các mục tiêu quản trị, cịn nhóm thứ ba quyết định việc trao đổi quyền lợi (cùa người bản địa) để thực hiện các mục tiêu đó. Tuy nhiên đế đưa ra kiến nghị hồn thiện pháp luật thì cách phân loại dựa trên nội dung cụ thế của các nhóm quy định này thay vì mục đích sẽ là thuận tiện hơn.
Trong 3 nhóm quy định này, nhóm đầu tiên có nội dung bảo vệ các mục đích cơng cộng rõ ràng. Quy hoạch được xây dựng từ trên xuống đế đảm bảo phục vụ cho các chương trình và chiến lược phát triển có tầm nhìn rộng và lâu dài, do đó rất khó đế địi hởi q trình này phải phản ánh các lợi ích cục bộ địa phương. Tuy nhiên, sự tồn tại cùa việc lấy ý kiến người dân trước khi bắt đầu xây dựng quy hoạch tại các cấp và tổng hợp, cung cấp thông tin từ cấp huyện lên đến trung ương lại cho phép suy luận rằng quá trình quy hoạch, lập kế hoạch sử dụng đất phải kiềm chế không làm gây tổn hại đến các lợi ích cục bộ địa phương. Do vậy các kiến nghị dưới đây liên quan đến quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất sẽ tập trung vào sự kiềm chế đó.
Đối với hai nhóm quy định sau, yêu cầu bảo vệ các lợi ích mang tính cục bộ được nhấn mạnh hơn bởi đó là những vấn đề rất cụ thể và có ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của người bản địa. Nhóm quy định này sẽ phải được sửa đồi, bồ sung theo hướng bảo vệ ở mức độ cao nhất quyền lợi chính đáng của cộng đồng bản địa. Và “mức độ cao nhất” ở đây có được hiếu là phải dứt khoát đặt quyền lợi của cộng đồng bản địa lên trên các mục tiêu cụ thể; nếu dự án không thể đảm bảo yếu tố này và Nhà nước khơng thế có biện pháp hỗ trợ khả dĩ thì cần bảo tồn nguyên vẹn các quyền và lợi ích của người dân; bởi khi đó sự tổn thất về quyền của người bản địa lớn hơn nhiều so với tổn thất về quyền của nhà đầu tư. Dĩ nhiên, khi trường hợp đó xảy ra cũng đồng nghĩa với việc dự án
không được triên khai. Do vậy việc hồn thiện hai nhóm quy định này sẽ có hai mục tiêu chính: vừa đặt ra các quy định nhằm bảo vệ tối đa lợi ích của cộng đồng bản địa và ngăn chặn bất kỳ phần nào của dự án khi chưa đảm bảo được nguyên tắc đồng thuận, vừa tại khuôn khổ pháp lý thuận lợi cho khả năng đạt được sự nhất trí của các bên.
3.3.2. Các kiến nghị cụ thể
3.3.2.1. Biện pháp cất lõi: cụ thê hóa, quy phạm hóa các tiều chi cơ bản của FPIC
Như các phân tích tại Mục 1.4 đã chỉ ra, việc sửa đổi, bổ sung pháp luật để quy phạm hóa nguyên tắc đồng thuận có thể được thực hiện bằng việc lấy các tiêu chuẩn FPIC làm chuấn mực để đánh giá và định hướng cho công tác sửa đổi, bổ sung đó. Việc xây dựng khung pháp lý mới theo hướng cụ thể hóa các tiêu chuấn của FPIC là một cách tiếp cận dễ hiểu và dễ thực hiện. Cách thức tiến hành đơn giản là xem xét từng chế định cụ thể trong tồn bộ quy trình pháp lý của dự án đầu tư có sử dụng đất của cộng đồng bản địa, xác định những điểm chưa đảm bảo nguyên tắc đồng thuận và tìm cách áp dụng FPIC như một biện pháp bổ khuyết cho những điểm đó.
* Nhóm quy định về quy hoạch, lập kế hoạch sử dụng đất
Như đã phân tích tại Chương hai, q trình lập quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất chưa thế hiện sự nghiêm túc trong việc lấy ý kiến của người dân địa phương. Điều đó có nghĩa là các cơ quan có thẩm quyền thực chất có thể khơng hiểu rồ, hoặc thậm chí có hiếu biết ở mức độ nhất định nhưng có thế bỏ qua các lợi ích địa phương. Trong khi đó, quy hoạch và kế hoạch sử dụng đất được xem như khởi đầu cùa mọi dự án đầu tư có sử dụng đất.
Vì vậy, tác giả kiến nghị cần cụ thể hóa quy định về việc lấy ý kiến người dân theo hướng không chỉ liệt kê các cơ quan có thẩm quyền phản hồi ý kiến, tổng hợp báo cáo lên trên mà còn phải quy định chi tiết cách thức phản hồi. Đặc biệt trong khâu lập quy hoạch cấp huyện, phải quy định rõ ràng trách nhiệm cúa ƯBND cấp là công khai,