tương lai ti các ng n hàng thương mi
2.3.2. Thông báo xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai
Pháp luật Việt Nam chấp nhận NOHTTTL nhưng chưa thể giải quyết các vướng mắc nội tại trong chế định này. Trong đó, vướng mắc lớn nhất là sự mập mờ trong việc xác định bản chất pháp lý của NOHTTTL. Trong giao dịch thế chấp NOHTTTL, tại thời điểm các bên giao kết HĐTC, NOHTTTL được thế chấp đang là đối tượng của một hợp đồng mua bán, trong đó các bên có các quyền và ngh a vụ theo một tiến độ được xác định cụ thể. Ở đây phát sinh một vấn đề pháp lý cần được giải quyết về mặt bản chất, đó là người mua NOHTTTL (bên thế chấp) thực tế đang thế chấp loại tài sản gì cho ngân hàng để vay vốn. Vấn đề này đã được đề cập trong cơng trình nghiên cứu của tác giả Vũ Thị Hồng Yến.29
Tác giả luận văn đồng ý với quan điểm cho rằng pháp luật đã tạo ra sự mập mờ trong việc xác định bản chất pháp lý của TSTC. Thuật ngữ NOHTTTL được đặt ra để ám chỉ quyền của người mua trong hợp đồng mua bán NOHTTTL với chủ đầu tư (người bán) và quyền này tương ứng với số tiền đã thanh toán và cam kết hồn thành thủ tục cơng nhận quyền sở hữu nhà cho người mua được ghi nhận cụ thể trong hợp đồng. Người mua khơng thể thế chấp nhà ở vì nó chưa tồn tại. Do vậy, đối tượng của HĐTC ở đây mang đặc điểm pháp lý của một quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán. Nói cách khác, TSTC trong trường hợp này chính là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL. LNO năm 2014 đã xác định nhà ở chưa hoàn thành việc xây dựng, chưa nghiệm thu đưa vào sử dụng là NOHTTTL vơ hình trung đã triệt tiêu bản chất pháp lý của TSTC trong trường hợp này. Sự xác định chưa chính xác bản chất pháp lý của TSTC xuất phát từ khái niệm NOHTTTL trong LNO năm 2014 đã tạo ra những vướng mắc về bản chất trong thủ tục nhận thế chấp NOHTTTL không thể giải quyết dứt điểm được. Đó là trường hợp nhà ở đã được xây dựng xong và bàn giao cho người mua nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu thì người mua cũng khơng thể thế chấp
28
Mặc dù u cầu có những tài liệu chứng minh nhưng khơng thể hồn tồn chắc chắn TSHTTTL sẽ hình thành và xác lập quyền sở hữu.
29 Xem: Vũ Thị Hồng Yến, “Bản chất pháp lý của tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai”, <http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/xay-dung-phap-luat.aspx?ItemID=59>, [truy cập ngày: 11/10/2016].
nhà ở này dưới dạng NOHTTTL. Đối với trường hợp này, Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT vẫn cho phép người mua đăng ký thế chấp và việc đăng ký thế chấp sẽ được thực hiện đồng thời với thủ tục cấp Giấy chứng nhận (Điều 21). Tuy nhiên, quy định này không phù hợp với LNO năm 2014 khi yêu cầu việc thế chấp nhà ở phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu trừ trường hợp thế chấp NOHTTTL (Điều 118).
Theo Tác giả, việc xác định loại TSTC trong giao dịch thế chấp NOHTTTL phải được thực hiện dựa trên bản chất pháp lý của nó (khi nào NOHTTTL mang bản chất của quyền tài sản và khi nào mang bản chất của vật). Đây là vấn đề vô cùng quan tr ng đối với các NHTM với tư cách là bên nhận thế chấp, bởi vì chỉ khi xác định được chính xác loại TSTC thì ngân hàng mới có thể loại trừ các rủi ro pháp lý trong việc thực hiện các thủ tục nhận thế chấp theo quy định của pháp luật. Mặt khác, xác định đúng loại TSTC còn giúp ngân hàng áp dụng phương thức xử lý tài sản phù hợp vì việc xử lý quyền tài sản và tài sản (nhà ở) là hoàn toàn khác nhau.
2.2.2. Quy định về vi c thế chấp nhà hình thành t ong tương lai phức tạp, gây khó khăn t ong vi c thực hi n t ên thực tế
Để hạn chế những rủi ro cho người mua cũng như bên thế chấp trong giao dịch mua bán, thế chấp NOHTTTL, pháp luật đã quy định những điều kiện rất chặt chẽ. Trong giao dịch mua bán, NOHTTTL chỉ được bán khi có đầy đủ các chứng từ pháp lý chứng minh sự tồn tại của nó (có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi cơng đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, Giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà chung cư, tịa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hồn thành xong phần móng của tịa nhà đó).30
Trước khi bán, chủ đầu tư phải có văn bản thơng báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh và có văn bản trả lời của cơ quan này về việc nhà ở đủ điều kiện được bán. Đồng thời, chủ đầu tư phải được NHTM có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh ngh a vụ tài chính của
30
chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng (Điều 56 LKDBĐS năm 2014). Trường hợp người mua nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL từ người mua khác thì việc chuyển nhượng phải được công chứng và tuân thủ trình tự, thủ tục quy định tại Chương V Thơng tư số 19/2016/TT-B D. Những điều kiện mặc dù được đặt ra cho giao dịch mua bán NOHTTTL nhưng lại ảnh hưởng lớn đến giao dịch thế chấp NOHTTTL vì NHTM có trách nhiệm bảo đảm NOHTTTL được mua bán phù hợp với quy định của pháp luật trước khi đồng ý nhận thế chấp.31
Trong giao dịch thế chấp, pháp luật yêu cầu NHTM phải kiểm tra, xác minh NOHTTTL đủ điều kiện thế chấp theo quy định tại Điểm b Khoản 3 Điều 7 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN. Sau khi xác nhận đầy đủ các điều kiện thế chấp, các bên sẽ ký kết HĐTC, thực hiện công chứng và đăng ký thế chấp bắt buộc theo quy định pháp luật về đăng ký đối với nhà ở.32
Quy định như trên là chặt chẽ nhưng cũng tạo ra sự phức tạp và tốn kém chi phí trong q trình thực hiện.
uất phát từ sự mập mờ trong việc xác định TSTC, pháp luật bỏ ngỏ khả năng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL. Như vậy, về nguyên tắc, bên thế chấp có thể lựa ch n thế chấp NOHTTTL hoặc quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL. Việc cho phép thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL xuất phát từ các tồn tại trong quy định pháp luật về thế chấp NOHTTTL trước đây. Trước ngày 01/07/2015, việc thế chấp NOHTTTL bị hạn chế bởi các quy định tại LNO năm 2005 và Luật Công chứng năm 2006, cụ thể: LNO năm 2005 khơng có quy định về việc thế chấp NOHTTTL và yêu cầu m i giao dịch đối với nhà ở phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu; bên cạnh đó, Luật Cơng chứng năm 2006 lại quy định “đối tượng của giao dịch, hợp đồng là có thật”. Những quy định này đã đẫn đến hệ quả là nhiều tổ chức hành nghề công chứng không chấp nhận cơng chứng HĐTC; qua đó, vơ hiệu hóa một trong