Thu giữ tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai để xử lý

tương lai ti các ng n hàng thương mi

2.3.3. Thu giữ tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai để xử lý

32 Việc thế chấp nhà ở phải thực hiện thủ tục công chứng theo quy định tại Khoản 1 Điều 122 LNO năm 2014. Việc đăng ký thế chấp NOHTTTL thực hiện theo quy định của Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT- BTP-BTNMT.

những yêu cầu bắt buộc của thủ tục thế chấp đó là HĐTC phải được cơng chứng. Nhận thấy việc thế chấp NOHTTTL là khó khăn về mặt pháp lý cũng như thực tế áp dụng, nhiều NHTM đã chấp nhận quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng mua bán NOHTTTL là TSTC dựa trên quy định của Thông tư số 08/2014/TT-BTP (công nhận quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng góp vốn xây dựng nhà ở, hợp đồng hợp tác kinh doanh nhà ở (bao gồm cả nhà ở xã hội) của tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo các dự án xây dựng được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt là TSBĐ được đăng ký GDBĐ). Thủ tục thế chấp quyền tài sản này cũng đơn giản hơn nhiều so với NOHTTTL. Theo đó, các bên sẽ ký kết HĐTC quyền tài sản, không bắt buộc phải công chứng và việc đăng ký GDBĐ cũng căn cứ vào nhu cầu của các bên. Hơn nữa, ngân hàng cũng khơng cịn bị ràng buộc trách nhiệm kiểm tra các điều kiện áp đặt cho việc thế chấp NOHTTTL. Chính sự đơn giản này đã làm cho quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL trở thành một loại TSBĐ được các NHTM ưa chuộng bất chấp loại tài sản này chứa đựng nhiều rủi ro về mặt pháp lý. Rủi ro này xuất phát từ việc LNO năm 2014 không cấm việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL nhưng khơng có bất kỳ quy định nào về nó. Nghị định số 99/2015/NĐ-CP lại quy định việc nhận thế chấp loại tài sản này phải tuân theo quy định của LNO năm 2014 và Nghị định này nhưng bản thân Nghị định cũng khơng có nội dung này. Điều đáng lo ngại là Nghị định số 99/2015/NĐ-CP lại quy định việc nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL trái với quy định của LNO năm 2014 và Nghị định này không được công nhận về mặt pháp lý. Trong khi đó, cơ sở của việc thế chấp quyền tài sản (quy định tại Thông tư số 08/2014/TT-BTP) là văn bản dưới luật và chỉ điều chỉnh về thủ tục đăng ký GDBĐ. Do đó, việc nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL tại thời điểm hiện nay khơng có cơ sở pháp lý. Thực tế, nhiều NHTM nhận thức được rủi ro từ việc nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL.33 Tuy nhiên, trước thực tế việc theo đuổi nhận thế chấp NOHTTTL

33

khơng dễ dàng, thậm chí khơng thực hiện được,34 các NHTM sẵn sàng chấp nhận rủi ro khi nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL để cho vay nhằm bảo đảm nhu cầu kinh doanh và vị thế cạnh tranh trên thị trường.

2.2.3. Rủi o đối với tài ản thế chấp liên quan đến thủ tục đăng ký thế chấp

NOHTTTL được xác định là một loại tài sản gắn liền với đất và các biến động liên quan (trong đó có thế chấp) phải thực hiện thủ tục đăng ký theo quy định của pháp luật.35 Việc đăng ký ở đây là bắt buộc nhằm bảo đảm hình thức của hợp đồng thế chấp NOHTTTL, qua đó bảo đảm hiệu lực pháp lý của hợp đồng này chứ không đơn thuần để xác lập thứ tự ưu tiên thanh toán như thủ tục đăng ký GDBĐ đối với trường hợp thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL. Do đó, trong trường hợp khơng thực hiện hoặc không thể thực hiện được thủ tục này, hợp đồng thế chấp NOHTTTL đứng trước nguy cơ bị vơ hiệu về mặt hình thức, gây rủi ro cho việc nhận thế chấp của ngân hàng.

Thực tế cho thấy, việc đăng ký thế chấp NOHTTTL đang bị đình trệ do chưa có sự liên thơng giữa Văn phòng đăng ký đất đai (cơ quan đăng ký thế chấp) và Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản (cơ quan đăng ký GDBĐ). Văn phòng đăng ký đất đai do không thể bảo đảm các bên chưa đăng ký thế chấp dưới dạng quyền tài sản tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản nên thường từ chối đăng ký thế chấp NOHTTTL.36 Mặt khác, nhiều trường hợp ngân hàng đã chuẩn bị đầy đủ hồ sơ theo quy định của pháp luật nhưng một số Văn phòng đăng ký đất đai vẫn từ chối thực hiện đăng ký thế chấp NOHTTTL với lý do chờ hướng dẫn của Bộ Tài nguyên Môi NOHTTTL (BIDV, Vietinbank). em: “G khó cho thế chấp nhà ở”,

<http://nguoibaovequyenloi.com/User/ThongTin_ChiTiet.aspx?MaTT=212201655258836735&MaMT=24>, [truy cập ngày: 15/10/2016]. Một số ngân hàng khác lại hạn chế rủi ro thông qua việc chỉ chấp nhận cho vay với tài sản này với điều kiện nhà ở thuộc dự án của chủ đầu tư là đối tác của mình (Techcombank, Vietcombank, VietABank…).

34

Tuy đã có hướng dẫn cụ thể nhưng việc thực hiện công chứng đối với h p đồng thế chấp NOHTTTL gặp rất nhiều vướng mắc. Các tổ chức hành nghề công chứng lúng túng trong việc xác định TSTC có phải là NOHTTTL hay không do không thể xác định trên thực tế nhà ở đã được xây dựng xong và đã được bàn giao hay chưa hoặc không thể xác định các điều kiện thế chấp đã đầy đủ.

35

Là một loại nhà ở, NOHTTTL thuộc đối tượng điều chỉnh phải đăng ký biến động theo quy định đăng ký biến động đối với nhà ở tại Luật Đất đai năm 2013. Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT cũng quy định việc đăng ký thế chấp đối với NOHTTTL.

36 Nguyên tắc thế chấp NOHTTTL không cho phép thế chấp NOHTTTL khi đã thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở (Khoản 6 Điều 3 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN).

trường do quy định hiện tại chưa rõ ràng. Việc này đã được Hiệp hội Ngân hàng Việt Nam phản ánh nhiều lần đến các cơ quan quản lý nhà nước có liên quan.37 Đứng trước khó khăn khơng thể thực hiện đăng ký thế chấp NOHTTTL, các NHTM đã chấp nhận TSTC là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL. Như đã đề cập, việc đăng ký GDBĐ trong trường hợp nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL là không bắt buộc. Tuy nhiên, với quy định về chuyển tiếp đăng ký thế chấp đối với quyền tài sản theo Thơng tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT thì việc đăng ký này dường như đã trở thành bắt buộc nhằm bảo vệ lợi ích của ngân hàng. Theo quy định này, trong trường hợp các bên đã thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL và đã thực hiện đăng ký GDBĐ đối với quyền tài sản thì được chuyển tiếp đăng ký thế chấp NOHTTTL hoặc đăng ký thế chấp nhà ở (Khoản 4 Điều 3 và Điều 28). Việc chuyển tiếp đăng ký thế chấp từ quyền tài sản sang nhà ở là hợp lý khi nhà ở đã xây xong, đã thực hiện việc bàn giao và người mua đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Nhưng việc chuyển tiếp đăng ký thế chấp từ quyền tài sản sang NOHTTTL thì thật sự khó hiểu và pháp luật cũng khơng có quy định về trường hợp hay điều kiện phải đáp ứng để thực hiện việc đăng ký chuyển tiếp này. Thủ tục chuyển tiếp nêu trên vẽ ra một viễn cảnh tốt đẹp cho ngân hàng khi việc nhận thế chấp quyền tài sản vốn rủi ro được hợp thức hóa thành việc nhận thế chấp NOHTTTL hoặc nhà ở được pháp luật thừa nhận và chặt chẽ về mặt pháp lý. Tuy nhiên, trước sự thay đổi tình trạng pháp lý của NOHTTTL, ngân hàng phải đối mặt với rủi ro lớn, ảnh hưởng trực tiếp đến việc xử lý TSTC. Mặc dù Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT quy định trường hợp đã thực hiện thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp, bên thế chấp và ngân hàng không phải ký HĐTC mới hoặc phụ lục hợp HĐTC để bổ sung TSTC nhưng việc này không bảo đảm về mặt pháp lý cho ngân hàng, bởi vì: (i) bản chất TSTC đã thay đổi, là nhà ở đã hình thành chứ khơng cịn là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nữa (hơn nữa hợp đồng mua bán NOHTTTL cũng sẽ chấm dứt hiệu lực pháp lý khi người mua được cấp giấy chứng

37

nhận quyền sở hữu và các bên thanh lý hợp đồng), HĐTC quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL khơng cịn bảo đảm về mặt pháp lý; (ii) quy định của Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT chỉ bảo đảm hiệu lực của HĐTC về thủ tục đăng ký, không bảo đảm về nội dung. Hơn nữa, trong trường hợp thế chấp nhà ở, pháp luật yêu cầu HĐTC phải được công chứng; (iii) Trường hợp NOHTTTL thế chấp là nhà ở riêng lẻ, bên thế chấp sẽ được chứng nhận quyền sử dụng đất đồng thời với quyền sở hữu nhà ở. Nếu không thực hiện ký kết HĐTC, công chứng và đăng ký thế chấp đối với quyền sử dụng đất thì về mặt pháp lý ngân hàng không nhận thế chấp đối với quyền sử dụng đất có nhà ở. Tóm lại, quy định về đăng ký chuyển tiếp của Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT là chưa đủ để bảo đảm quyền của ngân hàng đối với TSTC. Trong trường hợp ngân hàng không yêu cầu hoặc bên thế chấp từ chối ký HĐTC hoặc các hợp đồng sửa đổi, bổ sung HĐTC và thực hiện đăng ký thế chấp bổ sung thì ngân hàng đối mặt với rủi ro mất TSTC cho khoản vay đã giải ngân khi phát sinh tranh chấp. Trường hợp phải xử lý TSTC thì ngân hàng cũng khơng có cơ sở để xử lý theo thỏa thuận trong HĐTC do các phương pháp xử lý đã thỏa thuận áp dụng cho quyền tài sản chứ không phải cho nhà ở hiện hữu.

2.3. Thực t ạng pháp luật về lý tài ản thế chấp là nhà hình thành t ong tương lai tại các ngân hàng thương mại

2.3.1. Các t ường hợp lý tài ản thế chấp là nhà hình thành t ong tương lai

Trong giao dịch thế chấp, việc phải xử lý TSTC là điều khơng mong muốn vì các ngân hàng ln hy v ng bên thế chấp có thể thực hiện đúng các ngh a vụ đã cam kết. Song, trong các HĐTC, các bên vẫn quy định cụ thể điều khoản xử lý TSTC để dự phòng rủi ro trong trường hợp phải xử lý tài sản. Đối các bên, việc xử lý TSTC là trường hợp khơng mong đợi và q trình này chỉ bắt đầu khi phát sinh một trong những tình huống đặc biệt được g i là các trường hợp xử lý TSTC. Theo quy định của BLDS năm 2005 thì các NHTM có quyền xử lý TSTC trong trường hợp đã đến hạn thực hiện ngh a vụ dân sự mà bên thế chấp không thực hiện hoặc

thực hiện không đúng ngh a vụ. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP hướng dẫn các quy định về giao dịch bảo đảm của BLDS năm 2005 đã mở rộng theo hướng quy định bốn trường hợp mà các ngân hàng có quyền xử lý TSTC. Trong đó ngồi việc giữ nguyên trường hợp theo quy định của BLDS năm 2005, Nghị định bổ sung thêm trường hợp phải xử lý theo quy định của pháp luật và các trường hợp khác được xác định dựa trên sự thỏa thuận của các bên. Như vậy, pháp luật đã thừa nhận quyền của các bên trong việc thỏa thuận, dự liệu và lựa ch n bất kỳ hồn cảnh, tình huống nào xảy ra trong quá trình thực hiện HĐTC (bất kể có xảy ra hành vi vi phạm hay không) làm cơ sở để thực hiện xử lý TSTC. Đây là sự cụ thể hóa nguyên tắc tự do thỏa thuận đã được BLDS ghi nhận, bảo đảm sự tự do ý chí, tự do hợp đồng của các bên tham gia GDBĐ. BLDS năm 2015 đã chính thức luật hóa các trường hợp xử lý TSBĐ tại Điều 299.

Về cơ bản, NHTM nhận thế chấp NOHTTTL được quyền xử lý TSTC trong những trường hợp sau đây: (i) đến hạn thực hiện ngh a vụ được bảo đảm mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng ngh a vụ; (ii) bên thế chấp phải thực hiện ngh a vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm ngh a vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật; (iii) trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định. Thực tế, để hạn chế các rủi ro có thể phát sinh, các NHTM và bên thế chấp thường thỏa thuận rất chi tiết các trường hợp mà ngân hàng có quyền xử lý TSTC trong HĐTC. Nhìn chung, các trường hợp xử lý TSTC thỏa thuận trong HĐTC cũng thuộc ba nhóm trường hợp theo quy định của BLDS năm 2015. Trong đó, các trường hợp vi phạm của bên thế chấp được cụ thể hóa (như bên thế chấp vi phạm cam kết bổ sung TSTC hoặc trả bớt nợ vay theo yêu cầu của ngân hàng nếu TSTC giảm giá trị...). Đồng thời, HĐTC cũng quy định rõ những tình huống rủi ro xảy ra cho bên thế chấp mà ngân hàng xét thấy phải xử lý TSTC để bảo vệ quyền lợi của mình (như bên thế chấp là tổ chức lâm vào tình trạng phá sản, bị phá sản, tạm ngừng hoặc ngừng hoạt động kinh doanh, chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi loại hình hoạt động hoặc giải thể; bên thế chấp là cá nhân chết, bị tuyên bố là đã chết hoặc mất tích; người đại diện theo pháp luật của bên thế chấp là tổ

chức chết, bị tuyên bố là đã chết, mất tích hoặc không điều hành hoạt động kinh doanh mà bên thế chấp không cử người đại diện theo pháp luật thay thế...). Tóm lại, quy định pháp luật về các trường hợp xử lý TSTC hiện nay là phù hợp và bảo đảm nguyên tắc tôn tr ng và ưu tiên áp dụng theo thỏa thuận của các bên. Về lý thuyết, các trường hợp xử lý TSTC có thể rất đa dạng, phong phú do phụ thuộc hoàn toàn vào nhận định của các bên về các rủi ro có thể phát sinh trong suốt quá trình thế chấp tài sản mà việc xử lý TSTC là biện pháp cần thiết để bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên nhất là ngân hàng.

2.3.2. Thông báo lý tài ản thế chấp là nhà hình thành t ong tương lai

Thông báo về việc xử lý tài sản là bước đầu tiên của quy trình xử lý TSBĐ nói chung chứ khơng riêng gì TSTC là NOHTTTL. Quy định về trách nhiệm thông báo của người xử lý là sự cụ thể hóa ngun tắc khách quan, cơng khai, minh bạch trong quá trình thực hiện xử lý TSTC. Chỉ khi được thông báo đầy đủ, bên thế chấp và các bên liên quan mới có đầy đủ thơng tin để thực hiện các biện pháp cần thiết nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Tuy nhiên, pháp luật vẫn chưa quy định rõ ràng về vấn đề này. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP chỉ quy định trách nhiệm thông báo của người xử lý TSBĐ cho các bên cùng nhận bảo đảm khác trong trường hợp bảo đảm thực hiện nhiều ngh a vụ. Từ quy định này có thể hiểu người xử lý TSTC khơng cần thực hiện thông báo cho bên thế chấp hoặc trong trường hợp bảo đảm thực hiện một ngh a vụ. Đây là một hạn chế của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, đã được BLDS năm 2015 khắc phục. BLDS năm 2015 giành hẳn một điều khoản (Điều 300) để quy định về trách nhiệm thông báo của bên nhận bảo đảm. Theo quy định này, trường hợp phải xử lý TSTC là NOHTTTL, NHTM có ngh a vụ thơng báo bằng văn bản cho bên thế chấp và các bên cùng nhận thế chấp khác trong một thời hạn hợp lý. Một hạn chế là BLDS năm 2015 chưa quy định rõ những nội dung chủ yếu mà một văn bản thơng báo cần phải có. Trong khi đó, Nghị