tương lai ti các ng n hàng thương mi
mua bán nhà ở hình thành trong tương lai
sự Việt Nam hiện hành, Luận án tiến s , Trường đại h c Luật Hà Nội, tr. 48.
39
không quy định trách nhiệm đăng ký bắt buộc văn bản thông báo xử lý TSTB (theo các nghị định này, bên nhận bảo đảm có thể gửi thơng báo hoặc thực hiện đăng ký). Ở mức độ hướng dẫn chi tiết hơn, Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP- BTNMT có quy định về việc đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý TSTC trong trường hợp đã đăng ký thế chấp (Điều 25). Như vậy, có thể hiểu trường hợp các bên đã đăng ký thế chấp NOHTTTL (một trong những loại tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai theo quy định của Thông tư này) thì phải đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý TSTC. Cách hiểu này theo Tác giả là phù hợp với nội dung của Thông tư này. Tuy nhiên, việc thiếu vắng một quy định rõ ràng nhằm xác định trách nhiệm bắt buộc của người xử lý TSTC trong việc đăng ký văn bản thông báo xử lý TSTC có thể khiến NHTM lúng túng trong việc thực hiện đúng quy định pháp luật.
2.3.3. Thu giữ tài ản thế chấp là nhà hình thành t ong tương lai đ lý
Thực hiện xử lý TSTC là giai đoạn chính của quá trình xử lý TSTC là NOHTTTL. Trong giai đoạn này, pháp luật chủ yếu điều chỉnh các vấn đề sau: (i) Thu giữ TSTC để xử lý; (ii) Định giá khi xử lý TSTC; và (iii) Phương pháp xử lý TSTC. Trong đó, Tác giả nhận thấy quy định về thu giữ tài sản thế chấp còn nhiều tồn tại, cần được điều chỉnh.
Sau khi thông báo xử lý TSTC, tùy thuộc vào sự hợp tác của bên thế chấp mà NHTM sẽ có biện pháp phù hợp nhằm thu giữ TSTC để thực hiện việc xử lý. Trường hợp bên thế chấp tự nguyện giao TSTC, ngân hàng sẽ tiếp nhận và xử lý TSTC theo thỏa thuận giữ các bên đã quy định trong HĐTC. Trường hợp bên thế chấp không tự nguyện giao TSTC, ngân hàng được phép thực hiện các biện pháp thu giữ TSTC theo quy định của pháp luật hoặc khởi kiện yêu cầu Tòa án thực hiện kê biên, phát mãi TSTC để thu hồi nợ nếu khơng thể tự mình thực hiện việc thu giữ TSTC.
Theo quy định tại BLDS năm 2005, NHTM chỉ có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ TSTC giao tài sản đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện ngh a vụ mà bên có ngh a vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện
không đúng ngh a vụ (Khoản 5 Điều 351). Đến BLDS năm 2015, việc giao TSTC cho ngân hàng để xử lý được xác định là ngh a vụ của bên thế chấp hoặc bất kỳ bên thứ ba nào đang giữ TSTC (Điều 301). Mặc dù có sự chuyển biến trong quy định pháp luật nhưng xét về bản chất, các NHTM vẫn ở thế “bị động”, việc giao TSTC hay không vẫn do bên thế chấp quyết định. Trong khi đó, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP lại trao cho ngân hàng quyền “chủ động” trong việc xử lý TSTC khi cho phép thu giữ TSTC trong trường hợp đã thông báo yêu cầu bên thế chấp bàn giao mà hết thời hạn ấn định mà bên thế chấp vẫn không bàn giao TSTC (Điều 63). Việc thu giữ này chịu sự ràng buộc bởi ngh a vụ phải thông báo trước và không được vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội. Đây được xem là một quy định tiến bộ, mang ảnh hưởng của lý thuyết vật quyền bảo đảm khi cho phép bên nhận thế chấp chủ động thu giữ TSTC để thực hiện việc xử lý TSTC một cách nhanh chóng, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Tuy nhiên, với tư cách là văn bản hướng dẫn BLDS năm 2005, quy định thu giữ TSTC của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP dường như đã giải thích một cách quá rộng quy định “yêu cầu giao TSBĐ để xử lý” trong BLDS năm 2005. Và với quy định của BLDS năm 2015, cách giải thích “ngh a vụ phải giao TSBĐ để xử lý” đồng ngh a với việc bên nhận thế chấp được “quyền thu giữ TSBĐ” cũng không phù hợp. BLDS năm 2015 có quy định trường hợp người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác. Như vậy, cho đến khi nào việc thu giữ TSTC cịn chưa được luật hóa thì việc áp dụng biện pháp thu giữ TSTC theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP vẫn chưa có cơ sở pháp lý chắc chắn. Trên thực tế, việc thực hiện “quyền thu giữ TSTC” theo quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP hầu như không thực hiện được do khơng mang tính cư ng chế. Bên thế chấp cũng có vơ số lý do từ chối bàn giao TSTC cho ngân hàng, thậm chí có hành vi phản kháng, chống đối. Và mặc dù Nghị định này có quy định trong q trình tiến hành thu giữ tài sản, nếu bên giữ tài sản có dấu hiệu chống đối, cản trở, gây mất an ninh, trật tự nơi công cộng hoặc có hành vi vi phạm pháp luật khác thì ngân hàng có quyền u cầu UBND xã, phường, thị trấn
và cơ quan công an nơi tiến hành thu giữ TSBĐ nhưng thực tế các cơ quan này thường từ chối với lý do không can thiệp vào “quan hệ dân sự” giữa các bên, các bên tự thỏa thuận giải quyết. Khi khơng cịn phương cách nào thu giữ TSTC, các ngân hàng chỉ có thể khởi kiện tại Tịa án để thu giữ, xử lý TSTC thông qua cơ quan thi hành án. Đây là phương án không được ưa chuộng do thời gian xử lý thường phức tạp, kéo dài.
Đối với TSTC là NOHTTTL, việc thu giữ TSTC chỉ có ý ngh a trong trường hợp nhà ở đã hình thành vì trước đó TSTC khơng có hình thái vật chất cụ thể. Việc thu giữ NOHTTTL của ngân hàng lúc này được thực hiện “trên giấy tờ” thông qua chủ đầu tư dự án nhà ở có NOHTTTL được thế chấp nhằm hạn chế các giao dịch liên quan đến NOHTTTL đó (như mua bán, chuyển nhượng, tặng cho...) chứ không mang ý ngh a thu giữ cụ thể tài sản. Nói cách khác, việc thu giữ được thực hiện “trên giấy” giống như việc thế chấp trước đó. Thực tế, yêu cầu ngăn chặn các giao dịch đối với NOHTTTL thế chấp đã được thực hiện ngay từ thời điểm giao dịch thế chấp được xác lập và ngân hàng thông báo cho chủ đầu tư. Trường hợp nhà ở đã được bàn giao và đưa vào sử dụng thì việc thu giữ TSTC về ngun tắc có thể thực hiện được. Tuy nhiên, việc thu giữ này sẽ khơng có cơ sở pháp lý vì tài sản đã khơng cịn là NOHTTTL và pháp luật cũng khơng có quy định cụ thể về việc thu giữ tài sản trong trường hợp này. Vướng mắc này phát sinh từ việc xác định bản chất của TSTC là NOHTTTL và pháp luật chưa có quy định dự trù điều chỉnh. Do đó, nếu các bên khơng có thỏa thuận cụ thể về việc thu giữ tài sản trong trường hợp NOHTTTL đã hình thành thì NHTM khơng có cơ sở để thực hiện việc thu giữ tài sản.
2.3.4. Phương thức lý tài ản thế chấp là nhà hình thành t ong tương lai
uất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận, các phương pháp xử lý tài sản theo thỏa thuận của các bên có thể rất phong phú và đa dạng. Đối với TSTC là NOHTTTL, có hai phương pháp xử lý tài sản phổ biến và được pháp luật điều chỉnh tương đối chi tiết là: (i) chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL và (ii) nhận chính NOHTTTL để thay thế cho việc thực hiện ngh a vụ.
2.3.4.1. Chuy n nhượng hợp đồng mua bán nhà hình thành t ong tương lai
Trước khi Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN được ban hành, pháp luật chưa có quy định nào cụ thể hướng dẫn việc xử lý TSBĐ là TSHTTTL nói chung và TSTC là NOHTTTL nói riêng. Cho đến thời điểm tháng 05/2017, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN là cơ sở pháp lý duy nhất điều chỉnh trực tiếp việc xử lý TSTC là NOHTTTL. Theo Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN và các văn bản pháp luật có liên quan thì khơng tồn tại phương thức “bán NOHTTTL”. Bên mua NOHTTTL chỉ có quyền chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL và việc xử lý chỉ được thực hiện theo phương thức này.
Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN quy định trong trường hợp bên thế chấp chưa nhận bàn giao nhà ở thì bên nhận thế chấp được quyền chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL cho bên thứ ba theo thủ tục chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP và Thông tư số 16/2010/TT-B D. Trong trường hợp bên thế chấp đã được bàn giao nhà ở thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho bên mua nhà ở trong trường hợp nhà ở được bán để thanh toán ngh a vụ được bảo đảm. Như vậy, đối với trường hợp này, việc xử lý khơng cịn thực hiện theo hình thức chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL nữa mà các bên phải thực hiện dưới hình thức bán nhà ở (đã hình thành) và người mua sẽ được chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở (cấp giấy chứng nhận). Nội dung quy định này tại thời điểm được ban hành đã mâu thuẫn với các văn bản pháp luật đang có hiệu lực. Nó đã vi phạm quy định về điều kiện nhà ở tham gia giao dịch của LNO năm 2005 vốn yêu cầu nhà ở tham gia giao dịch mua bán phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu (Điểm a Khoản 1 Điều 91).
Hiện nay, quy định xử lý TSTC là NOHTTTL theo cách phân chia thành hai trường hợp nêu trên tại Thông tư số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN đã lỗi thời và khơng cịn phù hợp với các quy định pháp luật có liên quan. Theo quy định tại Điều 123 LNO năm 2014 được hướng dẫn chi tiết bởi Khoản 4 Điều 81 Nghị
định số 99/2015/NĐ-CP thì chỉ cần chưa nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu cho cơ quan có thẩm quyền, người mua nhà ở thương mại có quyền chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo hướng dẫn của Bộ ây dựng. Thông tư số 16/2010/TT-B D đã hết hiệu lực áp dụng và bị thay thế bởi Thông tư số 19/2016/TT-B D. Do đó, trình tự, thủ tục chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL sẽ áp dụng các quy định tại Thông tư số 19/2016/TT-B D. Thủ tục chuyển nhượng này nhìn chung được quy định chi tiết và tương đối phức tạp với nhiều giai đoạn: (i) lập văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL theo mẫu quy định hoặc phải có những nội dung chính theo quy định; (ii) thực hiện công chứng. chứng thực văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL (không bắt buộc trong trường hợp bên chuyển nhượng hợp đồng là doanh nghiệp, hợp tác xã có chức năng kinh doanh bất động sản); (iii) thực hiện các thủ tục nộp thuế, phí, lệ phí theo quy định của pháp luật; (iv) nộp hồ sơ theo quy định cho chủ đầu tư để chủ đầu tư thực hiện xác nhận trên văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL. Tóm lại, hướng dẫn xử lý TSTC là NOHTTTL của Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN, văn bản duy nhất hướng dẫn chi tiết về vấn đề này, đã khơng cịn phù hợp với khung pháp lý hiện hành. Trong trường hợp có thỏa thuận, việc xử lý TSTC là NOHTTTL theo phương thức chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL sẽ chỉ được thực hiện nếu nhà ở đó chưa được chủ đầu tư nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu và trình tự, thủ tục chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL sẽ được thực hiện theo quy định mới nhất của Bộ ây dựng là Thông tư số 19/2016/TT-BXD.
Theo quy định của LNO năm 2014 thì bên nhận thế chấp là các NHTM cũng khơng có quyền chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL do luật quy định rõ bên chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại phải là người đã mua nhà ở của chủ đầu tư hoặc người đã nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở (Điểm a Khoản 1 Điều 119). Trên thực tế, hầu hết các HĐTC được ký kết giữa các NHTM và bên thế chấp đều quy định cụ thể phương thức xử lý TSTC là NOHTTTL thông qua việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL. Tuy nhiên, trường
khi khi xử lý nợ mà bên thế chấp không phối hợp, thực hiện thủ tục chuyển nhượng theo quy định của pháp luật thì ngân hàng cũng khơng có quyền thực hiện việc này do quy định hạn chế nêu trên của LNO năm 2014. Nếu áp dụng quy định tại Điều 12 Thơng tư liên tịch số 16/2010/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN thì các NHTM có thể ký thay bên thế chấp trên các hợp đồng, giấy tờ chuyển quyền sở hữu NOHTTTL.40 Đây là một quy định tiến bộ, hỗ trợ trực tiếp cho ngân hàng trong việc hoàn thành thủ tục chuyển nhượng, xác lập quyền sở hữu cho người mua. Điều đáng tiếc là quy định này chỉ áp dụng cho việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản và không thể áp dụng cho trường hợp chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL vì bản chất của việc chuyển nhượng này không phải là chuyển quyền sở hữu (do quyền sở hữu chưa được xác lập).
2.3.4.2. Nhận chính nhà hình thành t ong tương lai đ thay thế cho vi c thực hi n nghĩa vụ được bảo đảm
Nhận chính TSBĐ để thay thế cho việc thực hiện ngh a vụ được bảo đảm là một phương thức xử lý được pháp luật thừa nhận rộng rãi.41 Tuy nhiên, pháp luật hiện hành lại khơng có định ngh a chính thức về phương thức này. Trên thực tế, phương thức này còn được biết đến với nhiều tên g i như nhận TSBĐ để đối trừ, cấn trừ nợ, bù trừ nợ hoặc thậm chí là gán nợ.42 Theo quy định tại Điều 64b Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP) thì trong trường hợp giá trị của TSBĐ lớn hơn giá trị của ngh a vụ được bảo đảm thì bên nhận bảo đảm phải thanh toán số tiền chênh lệch đó cho bên bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Do đó, về bản chất, việc nhận chính TSBĐ để thay
40 Điều 12 Thông tư liên tịch số 16/2010/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN quy định: trong trường hợp bên bảo đảm không tự nguyện ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chứng minh việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thì bên nhận bảo đảm được quyền ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu đó nhưng trong hồ sơ đề nghị chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản với điều kiện phải bổ sung bản chính HĐBĐ đã được cơng chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật hoặc văn bản khác chứng minh có thỏa thuận về việc bên nhận bảo đảm được quyền ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng TSBĐ.
41 em: Điểm c Khoản 1 Điều 303 BLDS năm 2015, Khoản 2 Điều 59 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.
42 em: Trương Thanh Đức, “Giải pháp & hành động xử lý nợ xấu”, <http://basico.com.vn/vi- VN/News/2015/11/2168/251-Giai-phap-va-hanh-dong-xu-ly-no-xau-DHKT.aspx>, [truy cập ngày: 15/10/2016].
thế cho việc thực hiện ngh a vụ được bảo đảm không phải là hành vi gán nợ (không yêu cầu phải thanh toán số tiền chênh lệch).
Đối với TSTC là NOHTTTL, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP- BTNMT-NHNN cho phép các NHTM nhận chính NOHTTTL để thay thế cho việc thực hiện ngh a vụ được bảo đảm của bên thế chấp trong trường hợp chủ đầu tư chưa bàn giao nhà ở cho bên thế chấp (Điểm a Khoản 1 Điều 8). Điều này có ngh a là trường hợp bên thế chấp đã nhận bàn giao nhà thì ngân hàng không được nhận