tương lai
3.2.1. Hoàn thiện quy địn hề quyề nà nghĩa ụ của các bên
khổ nhỏ hẹp của luật chuyên ngành, dừng lại ở việc xác định tài sản thông qua một đặc điểm duy nhất là tình trạng thực tế của nhà ở (chưa hồn thành việc xây dựng. chưa nghiệm thu đưa vào sử dụng). Việc xác định này là chính xác nhưng chưa thật sự đầy đủ. NOHTTTL cần được xác định dựa trên tình trạng pháp lý của nó, đó là, tại thời điểm giao kết HĐTC, nhà ở chưa được chứng nhận quyền sở hữu (chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở) nhưng có cơ sở để xác định chắc chắn quyền sở hữu sẽ được xác lập cho bên thế chấp (thông qua các văn bản, chứng từ chứng minh cụ thể). Nếu xác định dựa trên tình trạng pháp lý thì NOHTTTL có thể là nhà ở chưa được xây dựng xong hoặc đã được xây dựng xong, đã bàn giao, đưa vào sử dụng. Việc xác định NOHTTTL dựa trên đặc điểm tình trạng thực tế và pháp lý của nhà ở tại thời điểm giao kết HĐTC mới thực sự đầy đủ và giải quyết được nhiều vấn đề còn tồn tại liên quan đến việc thế chấp NOHTTTL hiện nay. Việc xác định lại khái niệm NOHTTTL cũng dẫn đến việc thay đổi khái niệm nhà ở có sẵn theo LNO năm 2014. Nhà ở có sẵn cần xác định theo hướng là nhà ở đã được chứng nhận quyền sở hữu.
Tác giả nhận thấy việc xác định lại khái niệm NOHTTTL theo định hướng nêu trên có thể tháo g nhiều vướng mắc liên quan đến việc nhận thế chấp NOHTTTL trên thực tế. Thứ nhất, nó sẽ giải quyết được câu hỏi nhà ở đã được nghiệm thu, đưa vào sử dụng nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu thì được xếp vào loại nhà ở gì và có được thế chấp hay khơng. NOHTTTL được xác định dựa trên tình trạng xây dựng thực tế mà khái niệm của LNO năm 2014 có thể phù hợp trong bối cảnh chủ đầu tư cần động nguồn vốn từ người mua để xây dựng chính nhà ở đó nhưng lại khơng cịn phù hợp với trường hợp chủ đầu tư đã hoàn thành việc xây dựng nhưng chưa bán được nhà ở đó. Thực tế, vẫn có rất nhiều trường hợp chủ đầu tư chào bán các sản phẩm nhà ở đã hoàn thiện. Nếu áp dụng chính xác quy định của LNO năm 2014 thì người mua những nhà ở này không thể thế chấp do nhà ở không phải là NOHTTTL và khơng đủ điều kiện để thế chấp nhà ở có sẵn. Thứ hai, việc xác định lại khái niệm NOHTTTL sẽ giúp cho các bên có liên quan biết rõ tình trạng pháp lý của nhà ở trước khi tiến hành giao dịch. ác định NOHTTTL dựa trên cơ sở nhà ở
đó đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hay chưa sẽ đơn giản hơn rất nhiều so với việc tìm hiểu nhà ở đó đã được nghiệm thu, đưa vào sử dụng hay chưa. Việc này là rất quan tr ng đối với các bên có liên quan khác (như ngân hàng, tổ chức hành nghề cơng chứng), vì trường hợp xác định sai tình trạng nhà ở mà thực hiện giao kết, công chứng HĐTC sẽ dẫn đến rủi ro HĐTC bị vô hiệu, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và lợi ích hợp pháp của h . Đây cũng chính là nguyên nhân mà đến hiện nay, các tổ chức hành nghề công chứng vẫn rất e ngại khi tiến hành công chứng HĐTC với TSTC là NOHTTTL. Thứ ba, điều quan tr ng nhất là việc xác định lại khái niệm NOHTTTL theo LNO năm 2014 sẽ bảo đảm sự thống nhất và phù hợp với khái niệm TSHTTTL tại BLDS năm 2015 (bao gồm tài sản chưa hình thành và tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch). Qua đó, đảm bảo tính thống nhất trong quy định của pháp luật Việt Nam đối với loại tài sản này. Với định hướng nêu trên, Tác giả nhận thấy khái niệm NOHTTTL và nhà ở có sẵn theo quy định tại LNO năm 2014 nên được điều chỉnh lại như sau: (i) Nhà ở có sẵn là nhà ở đã hồn thành việc đầu tư xây dựng và đã được chứng nhận quyền sở hữu theo quy định pháp luật và (ii) NOHTTTL là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng hoặc đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu theo quy định pháp luật.
3.1.2. Quy định cụ th vi c nhận thế chấp nhà hình thành t ong tương lai
Việc điều chỉnh lại khái niệm NOHTTTL sẽ dẫn đến nhu cầu xác định lại loại TSTC cụ thể khi thực hiện giao dịch thế chấp NOHTTTL. Theo Tác giả, việc nhận thế chấp NOHTTTL phải được xác định dựa trên quá trình tạo lập, hình thành của NOHTTTL, cụ thể như sau:
(i) Từ thời điểm NOHTTTL đủ điều kiện được bán cho đến trước thời điểm nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng: NOHTTTL mang bản chất là quyền tài sản gắn liền với hợp đồng mua bán NOHTTTL được giao kết giữa chủ đầu tư và người mua. Trường hợp người mua thế chấp NOHTTTL cho ngân hàng thì TSTC phải được xác định là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL – một
loại quyền tài sản. Chứng từ chủ yếu xác định sự tồn tại của TSTC lúc này chính là hợp đồng mua bán NOHTTTL.
(ii) Từ thời điểm hoàn thành việc xây dựng cho đến trước thời điểm nhà ở được chứng nhận quyền sở hữu: NOHTTTL mang bản chất là một loại tài sản gắn liền với đất chưa được chứng nhận quyền sở hữu. Tại thời điểm nhà ở hoàn thành việc xây dựng, hầu hết ngh a vụ và cam kết theo hợp đồng mua bán NOHTTTL đã được hồn thành, chủ đầu tư chỉ cịn ngh a vụ thực hiện thủ tục xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu cho nhà ở. Nhà ở lúc này gần như chắc chắn sẽ được xác lập quyền sở hữu cho người mua. Do đó, TSTC lúc này đã có sự chuyển đối về bản chất, khơng cịn là quyền tài sản nữa mà đã trở thành một tài sản hiện hữu sẽ được chứng nhận quyền sở hữu trong tương lai. Lúc này, ngân hàng có cơ sở để nhận thế chấp NOHTTTL.
Pháp luật về thế chấp NOHTTTL cần phải quy định cụ thể tùy thuộc vào từng giai đoạn hình thành của nhà ở mà các NHTM có thể nhận TSTC tương ứng là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL hoặc nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu. Việc nhận loại TSTC nào sẽ căn cứ vào tình trạng thực tế của nhà ở chứ NHTM không được lựa ch n. Quy định theo hướng này sẽ loại trừ trường hợp “thế chấp trùng” (vừa thế chấp quyền tài sản, vừa thế chấp NOHTTTL) khơng thể kiểm sốt được như tình trạng hiện nay.
Nhà nước cần ban hành quy định cụ thể về việc nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL. Trong đó, cần quy định chi tiết điều kiện đối với quyền tài sản được thế chấp, hồ sơ thế chấp, quyền và ngh a vụ của các bên có liên quan. Đối với TSTC là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL, vai trò và trách nhiệm của chủ đầu tư là vấn đề cần được pháp luật quan tâm điều chỉnh. Pháp luật cần có những quy định cần thiết nhằm ràng buộc chặt chẽ trách nhiệm của chủ đầu tư trong việc:
(i) Công khai, minh bạch tất cả các thơng tin có liên quan đến việc thực hiện hợp đồng mua bán NOHTTTL đã ký kết với người mua để ngân hàng có cơ sở xem xét, đánh giá tài sản đủ điều kiện để nhận thế chấp.
(ii) Cung cấp đầy đủ những thơng tin, hồ sơ, chứng từ và có biện pháp phối hợp, hỗ trợ cần thiết để người mua và ngân hàng hoàn thành thủ tục thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật.
(iii) Phối hợp chặt chẽ với ngân hàng để thực hiện xử lý TSTC trong trường hợp phải xử lý TSTC theo thỏa thuận tại HĐTC hoặc theo quy định của pháp luật.
Sự phối hợp, hỗ trợ của chủ đầu tư phải được xác định là một trong những điều kiện quan tr ng bảo đảm giao dịch thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL được xác lập hợp pháp và ngân hàng có cơ sở để thực hiện xử lý TSTC khi phát sinh.
Để tạo ra cơ sở pháp lý chắc chắn cho việc nhận thế chấp NOHTTTL, Tác giả nhận thấy Nhà nước cần xem xét, xây dựng cơ chế đăng ký tạm thời đối với NOHTTTL. Việc đăng ký này là hợp lý vì nếu thỏa mãn một số điều kiện nhất định thì hồn tồn có căn cứ là nhà ở này sẽ hình thành và được chứng nhận quyền sở hữu cho người mua. Trên thực tế, cơ chế đăng ký tạm thời đối với tài sản đã được quy định trong Bộ luật Hàng hải năm 2015 (đăng ký tàu biển đang đóng). Đối với NOHTTTL, việc đăng ký tạm thời này hồn tồn có thể áp dụng tương tự. Giấy chứng nhận tạm thời đối NOHTTTL sẽ khơng có giá trị thay thế giấy chứng nhận quyền sở hữu nhưng đây sẽ là cơ sở pháp lý để người mua thực hiện các giao dịch trong phạm vi pháp luật cho phép, trong đó có giao dịch thế chấp. Việc chứng nhận tạm thời này theo đó vừa có tác dụng bảo đảm về mặt tinh thần cho người mua, các ngân hàng vừa tạo điều kiện cho các cơ quan nhà nước có chức năng ghi nhận thông tin ban đầu về tài sản, là cơ sở để thực hiện chứng nhận quyền sở hữu nhà ở về sau. Việc nhận TSTC là NOHTTTL tương ứng với quá trình hình thành của nhà ở là một quy định cần thiết, phù hợp và ảnh hưởng trực tiếp đến việc xử lý TSTC. Bởi vì tương ứng với mỗi loại tài sản sẽ có phương thức xử lý khác nhau và được quy định cụ thể trong HĐTC. Do đó, nếu khơng xác định đúng bản chất của loại TSTC tại
thời điểm nhận thế chấp, các bên có thể thỏa thuận cách thức xử lý khơng chính xác, khơng phù hợp hoặc khơng dự liệu được những biện pháp xử lý cần thiết theo nhu cầu của mình dẫn đến TSTC khơng thể xử lý được khi phát sinh trường hợp xử lý tài sản. Quy định pháp luật cụ thể về loại TSTC, các điều kiện nhận thế chấp, hồ sơ, trình tự, thủ tục tương ứng sẽ tạo điều kiện cho các bên giao kết HĐTC hợp pháp, là cơ sở để các NHTM có thể tiến hành xử lý TSTC về sau.
3.1.3. Hồn thi n pháp luật về cơng chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với giao dịch thế chấp nhà hình thành t ong tương lai
Quy định thực hiện thủ tục công chứng và đăng ký GDBĐ đối với giao dịch thế chấp NOHTTTL hiện nay phát sinh nhiều vướng mắc trên thực tế địi hỏi pháp luật cần có những điều chỉnh cần thiết và cụ thể. Theo Tác giả, các quy định về công chứng và đăng ký GDBĐ cần được quy định phù hợp với loại TSTC tương ứng với quá trình hình thành của NOHTTTL (như đã trình bày ở phần trên).
Liên quan đến thủ tục công chứng, Tác giả tán đồng quy định bắt buộc phải công chứng đối với giao dịch thế chấp NOHTTTL như hiện nay. Để hạn chế rủi ro cho các bên, thủ tục công chứng là cần thiết nhằm bảo đảm tính xác thực và phù hợp với quy định pháp luật của giao dịch. Thủ tục công chứng sẽ là bắt buộc đối với m i trường hợp thế chấp NOHTTTL, không phân biệt loại TSTC là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL hay nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu. Việc này sẽ tạo nên sự nhất quán trong quy định pháp luật hiện nay khi pháp luật yêu cầu phải công chứng đối với văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL nhưng lại không yêu cầu đối với việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL, trong khi đó, giao dịch thế chấp này hồn tồn có thể dẫn đến khả năng chuyển nhượng hợp đồng mua bán NOHTTTL (trong trường hợp phải xử lý TSTC). Tác giả đồng ý không quy định chi tiết trình tự, thủ tục công chứng đối với việc thế chấp NOHTTTL như Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT
trước đây.48 Quy định này là khơng cần thiết, các bên có thể áp dụng chung các quy định của pháp luật về công chứng.
Liên quan đến thủ tục đăng ký GDBĐ, pháp luật cần quy định việc đăng ký là bắt buộc kể cả đối với trường hợp nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL (việc đăng ký đối với loại tài sản này hiện nay là không bắt buộc49). Việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL cần được đặt trong tổng thể chung của quá trình thế chấp NOHTTL tương ứng với từng giai đoạn hình thành của nhà ở. Việc thế chấp quyền tài sản phát sinh NOHTTTL tất yếu dẫn đến thủ tục chuyển tiếp. Do đó, việc đăng ký là cần thiết để bảo đảm tính liên tục, thống nhất của giao dịch thế chấp. Việc thực hiện đăng ký quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL tại các Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản cần bảo đảm việc mô tả TSTC rõ ràng và đủ cụ thể. Chỉ như vậy, Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản mới có đầy đủ thơng tin cần thiết khi trao đổi thơng tin với Văn phịng đăng ký đất đai để thực hiện thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL sang thế chấp NOHTTTL.
Tùy thuộc vào giai đoạn hình thành của NOHTTTL, việc đăng ký thế chấp NOHTTTL sẽ được thực hiện theo trình tự được mơ tả tại Bảng dưới đây:
Giai đoạn hình thành của NOHTTTL Nhà ở đang xây dựng Nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng, chưa
được chứng nhận quyền sở hữu Nhà ở được chứng nhận quyền sở hữu Loại TSTC Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL NOHTTTL Nhà ở