tương lai
thành trong tương lai
09/2016/TTLT-BTP-BTNMT. Thơng tư số 26/2015/TT-NHNN hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai cũng khơng quy định về thủ tục công chứng.
49 Căn cứ Điều 3 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP thì đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL không thuộc trường hợp bắt buộc phải đăng ký GDBĐ. Tài sản này được đăng ký khi có yêu cầu.
Thủ tục đăng ký
Đăng ký GDBĐ đối với quyền tài
sản phát sinh từ hợp đồng mua bán
NOHTTTL
(i) Đăng ký thế chấp NOHTTTL; hoặc
(ii) Chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL sang thế chấp NOHTTTL trong trường hợp đã đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL
Đăng ký thay đổi nội dung đăng ký
thế chấp NOHTTTL do NOHTTTL đã
hình thành
Cơ quan đăng ký GDBĐ
Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản
Văn phòng đăng ký đất đai
Văn phòng đăng ký đất đai Pháp luật cần quy định cụ thể cơ chế liên thông, trao đổi thông tin giữa các cơ quan đăng ký GDBĐ (Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản và Văn phòng đăng ký đất đai) để thực hiện thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL sang thế chấp NOHTTTL. Việc đăng ký GDBĐ cần được quy định theo hướng bắt buộc để bảo đảm hiệu lực về mặt hình thức của HĐTC cũng như làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Qua đó, các NHTM mới bảo đảm xác lập thứ tự ưu tiên thanh tốn cho mình trong trường hợp phải xử lý TSTC.
Mặc dù pháp luật có quy định trường hợp đã thực hiện thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp, ngân hàng và bên thế chấp không phải ký HĐTC mới hoặc phụ lục HĐTC để bổ sung TSTC. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp chỉ đảm bảo HĐTC đã được đăng ký phù hợp theo pháp luật về đăng ký GDBĐ và không thể thay đổi bản chất giao dịch thế chấp mà các bên xác lập ban đầu. Nói cách khác, trừ trường hợp các bên đã thỏa thuận cụ thể trong HĐTC về
việc thay đổi, chuyển tiếp TSTC tương ứng với các giai đoạn hình thành của NOHTTTL, việc chuyển tiếp đăng ký thế chấp không đồng ngh a với việc giao dịch thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL hiển nhiên được chuyển đổi thành giao dịch thế chấp NOHTTTL mà khơng cần có bất kỳ thỏa thuận sửa đổi, bổ sung nào. Do đó, trong trường hợp chuyển tiếp thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL sang thế chấp NOHTTTL hoặc đăng ký thay đổi nội dung thế chấp NOHTTTL sang thế chấp nhà ở, ngân hàng và bên thế chấp cần thực hiện sửa đổi, bổ sung HĐTC đã giao kết trước đó để thỏa thuận cụ thể phương thức quản lý và xử lý TSTC cho phù hợp với TSTC mới sau khi chuyển đổi. Đối với các ngân hàng, đây là vấn đề quan tr ng và cần lưu ý. Để loại trừ rủi ro bên thế chấp không hợp tác, phối hợp ký kết các hợp đồng sửa đổi, bổ sung cần thiết, ngân hàng nên dự liệu vấn đề này bằng cách quy định cụ thể trong HĐTC ngay khi thực hiện giao kết hợp đồng với bên thế chấp.
Đối với NOHTTTL là nhà ở riêng lẻ, sau khi chứng nhận quyền sở hữu, nhà nước sẽ chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đối với đất ở cho bên thế chấp. Vì vậy, trong trường hợp muốn nhận cả quyền sử dụng đất có nhà ở để bảo đảm cho việc xử lý TSTC sau này, NHTM và bên thế chấp phải giao kết HĐTC mới hoặc phụ lục HĐTC để thế chấp bổ sung quyền sử dụng đất và đăng ký việc thế chấp này theo quy định thì mới bảo đảm về mặt pháp lý. Việc chuyển tiếp thế chấp từ NOHTTTL sang thế chấp nhà ở khơng bảo đảm cho ngân hàng có quyền đối với quyền sử dụng đất có nhà ở.
3.2. Hồn thi n pháp luật về lý tài ản thế chấp là nhà hình thành t ong tương lai
3.2.1. Hoàn thi n quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên
Quyền và ngh a vụ của các bên khi tham gia quá trình xử lý TSBĐ nói chung, xử lý TSTC là NOHTTTL nói riêng đều được pháp luật quy định. Tuy nhiên, các quy định này vẫn còn chung chung, chưa cụ thể, chưa tạo điều kiện cho các bên thể hiện đúng vai trị của mình trong quá trình xử lý TSTC. Đây cũng là một trong những nguyên nhân khiến cho công tác xử lý TSBĐ hiện nay vẫn còn chưa hiệu
quả, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia. Điều này làm phát sinh nhu cầu hoàn thiện quy định về quyền và ngh a vụ của các bên tham gia quá trình xử lý TSTC.
( ) Bê
Đối với NHTM, với tư cách là bên nhận thế chấp, là người xử lý TSTC, pháp luật đúng ra phải quy định theo hướng trao cho các NHTM quyền chủ động cần thiết để xử lý TSTC. Thế nhưng, theo quy định pháp luật hiện hành thì NHTM lại ở thế bị động, chỉ có quyền yêu cầu và phải chờ đợi phản hồi của bên thế chấp. Có thể hiểu rằng các nhà làm luật muốn giới hạn quyền của bên nhận thế chấp nhằm hạn chế khả năng xung đột hay các hành vi có thể xâm hại với quyền lợi của bên thế chấp trong quá trình xử lý TSTC. Nhưng những hạn chế này vơ hình trung đã hạ thấp vai trị của bên nhận thế chấp, ảnh hưởng đến khả năng xử lý TSTC. Do đó, rất nhiều trường hợp NHTM khơng thể hồn thành được việc xử lý TSTC, phải chấp nhận từ bỏ vai trò người xử lý TSTC để yêu cầu tòa án giải quyết. Thực tế này phản ánh sự vơ lý trong q trình xử lý TSTC khi người có quyền xử lý lại khơng thể thực hiện được quyền của mình cịn cơ quan tư pháp lại phải chịu gánh nặng khơng đáng có. Do đó, Tác giả nhận thấy các quy định pháp luật về quyền của bên nhận thế chấp cần được điều chỉnh cho phép bên nhận thế chấp với tư cách là người xử lý TSTC thẩm quyền mạnh mẽ và chủ động hơn trong q trình xử lý TSTC. Vai trị chủ động này phải được thể hiện trong tất cả các giai đoạn của quá trình xử lý đặc biệt là các giai đoạn thu giữ và áp dụng các phương thức xử lý (bán/chuyển nhượng/nhận chính TSTC hoặc các phương án khác theo thỏa thuận). Thẩm quyền lớn hơn và chủ động hơn trong quá trình xử lý TSTC của bên nhận thế chấp có thể gây rủi ro cho bên thế chấp. Tuy nhiên, các rủi ro này là có thể khắc phục được vì bên thế chấp hồn tồn có quyền quyền khiếu nại, tố cáo, khởi kiện nếu xét thấy quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm hại trong quá trình xử lý TSTC.
( ) Bê
Với tâm lý chung “của đau con xót”, bên thế chấp thường có thái độ bất hợp tác, thậm chí chống đối trong q trình xử lý TSTC. Điều này đặt các ngân hàng
vào thế tiến thối lư ng nan: nếu khơng hành động cương quyết thì khơng thu hồi được nợ, nếu hành động cương quyết thì có thể bị lên án, tổn hại về uy tín. Sự chây ì, phản kháng của bên thế chấp trong quá trình xử lý TSTC là một thực tế chưa được giải quyết triệt để. Mặt khác, do pháp luật về việc nhận thế chấp NOHTTTL cịn chưa hồn thiện nên bên thế chấp có thể lợi dụng những thiếu sót trong q trình xác lập giao dịch để yêu cầu tòa án tuyên bố giao dịch thế chấp vơ hiệu. Ngồi ra, trên thực tế, để né tránh ngh a vụ, bên thế chấp cịn có hành vi bỏ đi khỏi nơi cư trú nhằm trốn tránh việc làm việc với ngân hàng hoặc việc xử lý tại tòa án. Chính những quy định cịn chưa hồn thiện của pháp luật đã tạo cơ sở cho bên thế chấp chối bỏ trách nhiệm theo các giao dịch đã được thỏa thuận và xác lập hợp pháp. Do đó, đối với bên thế chấp, quy định về ngh a vụ cần được điều chỉnh lại theo hướng bắt buộc thực hiện nghiêm chỉnh những cam kết, thỏa thuận đã xác lập hợp pháp. Đồng thời có cơ chế chế tài, xử lý thích hợp đối với những hành vi chây ì, chống đối gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận thế chấp. Mặt khác, các quy định pháp luật có liên quan cần được sửa đổi, bổ sung, hướng dẫn rõ ràng, cụ thể để loại bỏ những quy định, nội dung có thể khuyến khích sự bội tín của bên thế chấp. Bên cạnh đó, pháp luật cũng cần có cơ chế bảo đảm quyền của bên thế chấp nhằm chống lại các hành vi thiếu trung thực, gian lận, thực hiện xử lý TSTC không đúng theo thỏa thuận giữa các bên hoặc quy định của pháp luật của bên nhận thế chấp gây thiệt hại cho bên thế chấp.
(iii) C ủ đầ ư xây dự g dự
Trong quá trình xử lý TSTC là NOHTTTL, chủ đầu tư xây dựng dự án nhà ở có một vai trị quan tr ng. Việc xử lý TSTC là NOHTTTL đặc biệt là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NOHTTTL có thể khơng thực hiện được nếu ngân hàng không nhận được sự hỗ trợ, phối hợp từ chủ đầu tư. Tuy nhiên, quy định pháp luật hiện hành lại không quy định chi tiết ngh a vụ của chủ đầu tư trong quá trình xử lý TSTC là NOHTTTL mà chỉ quy định các ngh a vụ ở giai đoạn nhận thế chấp NOHTTTL như cung cấp đầy đủ, trung thực các tài liệu có liên quan đến nhà ở để bên mua nhà ở thực hiện việc thế chấp, giao cho ngân hàng các giấy tờ, tài liệu liên
quan đến nhà ở thế chấp phát sinh sau thời điểm xác lập HĐTC theo ủy quyền của bên thế chấp, khơng được làm thủ tục chuyển nhượng NOHTTTL đó cho bất cứ tổ chức, cá nhân nào, nếu chưa có văn bản đồng ý của bên nhận thế chấp... (Khoản 2 Điều 6 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN). Do đó, pháp luật cần quy định cụ thể ngh a vụ của chủ đầu tư trong quá trình xử lý TSCT là NOHTTTL, đặc biệt là trong giai đoạn áp dụng các phương thức xử lý TSTC. Chỉ khi nào các ngh a vụ này được quy định rõ ràng, các ngân hàng mới có cơ sở pháp lý yêu cầu chủ đầu tư phối hợp, hỗ trợ hồn thành việc xử lý TSTC thay vì dựa trên các ràng buộc lỏng lẻo theo các thỏa thuận, hợp đồng liên kết. Trường hợp chủ đầu tư từ chối hỗ trợ, ngân hàng sẽ có cơ sở pháp lý để thực hiện các biện pháp cần thiết để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình.
3.2.2. Xây dựng quy t ình lý tài ản bảo đảm
Pháp luật hiện tại chưa có quy định cụ thể về trình tự, thủ tục xử lý TSBĐ. Việc này gây ra nhiều lúng túng cho các NHTM với tư cách là người thực hiện xử lý tài sản. Theo Tác giả, pháp luật cần quy định chi tiết về các bước để xử lý TSBĐ nói chung. Việc xử lý TSTC là NOHTTTL sẽ được thực hiện theo quy trình chung này. Về cơ bản, quy trình xử lý TSBĐ phải bao gồm các bước sau:
ước 1: Chuẩn bị xử lý T . Ở bước này, người thực hiện xử lý TSBĐ phải
thực hiện thủ tục thông báo để xác lập quyền xử lý TSBĐ của mình. Theo đó, bên bảo đảm sẽ được thông báo cụ thể về lý do xử lý TSBĐ, giá trị ngh a vụ bảo đảm, thời gian bắt đầu xử lý, tài sản bị xử lý và yêu cầu bàn giao tài sản để xử lý. Trường hợp GDBĐ có đăng ký (như trường hợp đăng ký thế chấp NOHTTTL) thì người thực hiện xử lý tài sản phải đăng ký thông báo xử lý tài sản theo quy định của pháp luật về đăng ký GDBĐ nhằm bảo đảm quyền của các chủ thể khác (các bên cùng nhận bảo đảm khác nếu có).
ước 2: Thực hiện xử lý T . Ở bước này, cách thức thực hiện sẽ phụ thuộc
vào sự tự nguyện, hợp tác của bên bảo đảm. Trường hợp bên bảo đảm tự nguyện, hợp tác để xử lý TSBĐ thì tài sản sẽ được xử lý theo thỏa thuận tại HĐBĐ đảm hoặc thỏa thuận khác của các bên (nếu có). Trường hợp bên bảo đảm không tự
nguyện, hợp tác để xử lý TSBĐ thì bên nhận bảo đảm sẽ xử lý TSBĐ theo các thỏa thuận tại HĐBĐ hoặc theo quy định của pháp luật. Trường hợp khơng thể tự mình xử lý được, bên nhận bảo đảm thực hiện khởi kiện tại tòa án, yêu cầu xử lý TSBĐ để thanh toán nợ vay của bên bảo đảm/bên có ngh a vụ. Kết thúc bước này quyền sở hữu/quyền sử dụng TSBĐ sẽ được chuyển giao cho người mua/người nhận chuyển nhượng hoặc chính bên nhận bảo đảm (trong trường hợp nhận chính TSBĐ để thay thế cho việc thực hiện ngh a vụ của bên bảo đảm).
ước 3: Thanh toán số tiền thu được từ việc xử lý T theo thỏa thuận và phù hợp với quy định của pháp luật.
Với một quy trình xử lý TSBĐ rõ ràng, các bên sẽ chủ động hơn trong quá trình xử lý TSBĐ theo quy định pháp luật, qua đó, bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của bản thân.
3.2.3. Hoàn thi n quy định về quyền thu giữ tài ản
Thu giữ tài sản là bước đầu tiên để tiến hành xử lý TSBĐ (bán/chuyển nhượng...). Việc thu giữ TSBĐ giúp ngân hàng nắm giữ TSBĐ (tránh rủi ro tài sản bị tẩu tán, sụt giảm giá trị) và bảo đảm tài sản có thể chuyển giao cho người khác để hoàn thành thủ tục xử lý TSBĐ. Đối với NOHTTTL, nhiều ý kiến cho rằng việc thu giữ TSTC là khơng cần thiết do tài sản chưa có hình thái vật chất cụ thể. Có lẽ vì vậy, quy định về xử lý TSTC là NOHTTTL hiện tại cũng khơng có nội dung về thu giữ tài sản. Tuy nhiên, Tác giả nhận thấy vấn đề này cần được xem xét một cách thận tr ng, bởi lẽ: (i) việc thu giữ tài sản không nên hiểu theo ngh a hẹp là hành động nhằm nắm giữ một TSTC cụ thể. Nó cần được hiểu là bất kỳ hành động nào nhằm đặt TSTC dưới tầm kiểm soát, quản lý của ngân hàng. Theo đó, các ngân hàng có thể “thu giữ” TSTC là NOHTTTL thông qua việc yêu cầu chủ đầu tư không thực hiện bất kỳ hành vi chuyển nhượng nào đối với NOHTTTL khi chưa có sự đồng ý của ngân hàng. Việc quản lý, xử lý TSTC là NOHTTTL sau đó sẽ thực hiện theo quyết định của ngân hàng với tư cách là người xử lý TSTC; (ii) sau khi hoàn thành việc xây dựng, được nghiệm thu, bàn giao đưa vào sử dụng thì bản chất TSTC đã thay đổi. Lúc này, NOHTTTL trở thành tài sản có hình thái vật chất cụ thể
(nhà ở), bên thế chấp có thể sử dụng tài sản này. Do đó, việc thu giữ tài sản là cần thiết trong trường hợp phải xử lý TSTC. Pháp luật cần quy định cụ thể quyền chủ động của ngân hàng trong việc thu giữ TSTC là NOHTTTL. Quyền thu giữ này không bị giới hạn ở việc thu giữ tài sản là nhà ở đã hoàn thành việc sử dụng, đã được bàn giao đưa vào sử dụng và còn bao gồm tất cả các biện pháp cần thiết mà bên nhận thế chấp có thể thực hiện để yêu cầu chủ đầu tư đặt TSTC dưới tầm kiểm soát của NHTM.
Quy định hiện tại cho phép ngân hàng được quyền thu giữ tài sản với điều kiện phải thông báo trước cho người giữ TSTC và không được áp dụng các biện pháp vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội trong quá trình thu giữ. Theo Tác giả, quy định này là phù hợp và có nét tương đồng với chế định “self-