6. Phương pháp nghiên cứu
2.1. Thực tiễn pháp luật nhận dạng hành vi lôi kéo khách hàng bất chính
HÀNG BẤT CHÍNH THƠNG QUA HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO Ở VIỆT NAM
Hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thông qua hoạt động quảng cáo được nhận dạng qua một số hành vi như sau:
2.1.1. Hành vi cung cấp thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn thông qua hoạt động quảng cáo quảng cáo
LCT 2018 đã đưa ra dấu hiệu để nhận dạng hành vi cung cấp thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng thơng qua hình thức quảng cáo bao gồm: (1) Tính gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về doanh nghiệp hoặc hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch; (2) Thu hút khách hàng của doanh nghiệp khác, thể hiện qua việc quan tâm, mua, sử dụng sản phẩm, giao kết hợp đồng… (điểm a khoản 5 Điều 45).33
Tuy nhiên, LCT 2018 không quy định thế nào là hành vi cung cấp thông tin gian dối hay thế nào là hành vi cung cấp thông tin gây nhầm lẫn thông qua hoạt động quảng cáo. Mặc dù hành vi quảng cáo cung cấp thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn đều dẫn đến việc khách hàng suy nghĩ sai về hàng hóa, dịch vụ được cung cấp thơng tin. Như vậy, để nhận dạng được các hành vi này cần có các tiêu chí đánh giá cụ thể làm cơ sở xem xét, xử lý vi phạm.
Theo nhận định của tác giả Trần Thăng Long, cung cấp thông tin gian dối và cung cấp thơng tin gây nhầm lẫn có sự khác nhau: (1) Hành vi cung cấp thơng tin gian dối là việc cố tình cung cấp thơng tin khơng chính xác, khơng đúng với thực tế về hàng hóa, dịch vụ hoặc khơng đúng với hồ sơ đăng ký tại các cơ quan có thẩm quyền theo quy định, gây nhầm lẫn cho khách hàng; (2) Hành vi cung cấp thông tin gây nhầm lẫn, có thể chia làm ba nhóm: nhóm thứ nhất, cố tình cung cấp thơng tin nhầm lẫm, nghĩa là hành vi này mang tính khơng trung thực, hành vi này có thể xem xét là hành vi cung cấp thơng tin gian dối; nhóm thứ hai, cung cấp thơng tin khơng đầy đủ dẫn đến người tiếp nhận thơng tin nhận thức sai lệch về sản phẩm; nhóm thứ ba, bắt chước thơng tin về hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp khác, dẫn đến người tiếp nhận thơng tin nhầm lẫn với hàng hóa, dịch vụ bị bắt chước.34
LCT 2018 quy định về hành vi cung cấp thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn bao gồm một số hành vi kế thừa LCT 2004 như: hành vi khuyến mại, quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Bên cạnh đó, các hành vi này đồng thời được quy định tại pháp luật thương mại và pháp luật quảng cáo.
Hành vi cung cấp thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn thông qua hoạt động quảng cáo, trên thực tế chưa được pháp luật chuyên ngành quy định, ví dụ như: các quảng cáo về dịch vụ tư vấn trực tuyến pháp lý, hình thức này dựa trên mơ hình tiếp thị, các chủ thể cung cấp dịch vụ tư vấn trên các website có tiêu đề miễn phí, tuy nhiên các thơng tin cung cấp miễn phí là các thơng tin chung chung, chưa đầy đủ, để có thơng tin đầy đủ hoặc được tư vấn đầy đủ, khách hàng phải trả chi phí cho chủ thể cung cấp dịch vụ này; các quảng cáo thông qua mạng xã hội, hiện các quy định pháp luật về quảng cáo qua mạng xã hội chưa được cụ thể hóa.
Vì vậy, các chủ thể lợi dụng khe hở pháp luật, thực hiện hình thức này ngày càng phổ biến rộng rãi, kèm theo đó là nhiều hành vi quảng cáo so sánh, gian dối
34 Xem: Trần Thăng Long và Nguyễn Ngọc Hân, 2019. Hành vi lơi kéo khách hàng bất chính trong pháp luật canh tranh Việt Nam. Tạp chí Tịa án nhân dân số 21 năm 2019, trang. 5-6.
hoặc gây nhầm lẫn. Các hành vi này được thực hiện trong điều kiện phát triển của công nghệ thơng tin, với chi phí thấp và cách thức thực hiện đơn giản. Các hành vi này trên thực tế đã gây khơng ít thiệt hại cho khách hàng, nhưng lại chưa có cơ sở pháp lý để xem xét và xử lý theo pháp luật quảng cáo và pháp luât cạnh tranh.
2.1.2. Hành vi quảng cáo so sánh hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác khác
Trong nhóm hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo LCT 2004 chỉ giới hạn ở phạm vi hẹp trong lĩnh vực quảng cáo so sánh, đó là cấm “so sánh trực tiếp hàng hố, dịch vụ của mình với hàng hoá, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác” (khoản 1 Điều 45).35
LTC 2018 đã có những bước tiến cụ thể như: Mở rộng phạm vi không chỉ trong lĩnh vực quảng cáo mà còn bất cứ hành vi so sánh nào nhằm mục đích cạnh tranh không lành mạnh vi phạm nguyên tắc trung thực, trái với tập quán thương mại và đạo đức thông thường khác; Không phân biệt so sánh trực tiếp hay gián tiếp; Cơng nhận so sánh có chứng minh được nội dung.
Có thể nhận thấy, LCT 2018 đã có những bước tiến đáng kể để tiếp cận và phù hợp hơn với các quy định về quảng cáo so sánh của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển trên thế giới, mở rộng phạm vi điều chỉnh, không phân biệt so sánh trực tiếp hay gián tiếp, chấp nhận quảng cáo so sánh nhưng phải chứng minh được nội dung.
Tuy nhiên, LCT 2018 chưa quy định cụ thể thế nào là hàng hóa, dịch vụ cùng loại để làm cơ sở xác định hành vi quảng cáo so sánh hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung nhằm lôi kéo khách hàng bất chính. Vì vậy, cần có quy định hướng dẫn cụ thể cũng như các tiêu chí để xác định thế nào là hàng hóa, dịch vụ cùng loại.
2.1.3. Nguyên nhân vi phạm pháp luật về hành vi lôi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo thông qua hoạt động quảng cáo
2.1.3.1. Nguyên nhân khách quan
Thứ nhất, về bản chất và đặc điểm của cạnh tranh kinh tế, đó là sự ganh đua
giữa các chủ thể kinh tế (nhà sản xuất, nhà phân phối, bán lẻ, người tiêu dùng, thương nhân…) nhằm giành lấy những vị thế tạo nên lợi thế trong sản xuất, tiêu thụ hay tiêu dùng hàng hóa, dịch vụ hay các lợi ích về kinh tế, thương mại khác để thu được nhiều lợi ích nhất cho mình.
Cùng với sự phát triển xã hội khơng chỉ về mặt kinh tế mà cịn về phương diện văn hóa, đạo đức, dân trí, pháp luật… những yếu tố về đạo đức kinh doanh, đạo đức nghề nghiệp, cách thức cạnh tranh trong hoạt động thương mại luôn gắn liền với mặt bằng kinh tế xã hội. Khi trình độ phát triển chung của xã hội, nhất là phương diện kinh doanh tăng lên, những biểu hiện của cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động kinh doanh giảm đi hoặc ngược lai. Mặc dù, Việt Nam đã có những bước chuyển biến khả quan về kinh tế xã hội. Tuy nhiên, trình độ phát triển còn ở mức thấp, nên những biểu hiện cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động kinh doanh là tất yếu.
Thứ hai, lý luận pháp luật về hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh nói chung,
hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo nói riêng có nhiều điểm khơng rõ ràng cả về đối tượng, phạm vi áp dụng, đến những vấn đề mang tính kỹ thuật như chứng minh yếu tố lỗi, xác định thiệt hại... Các yếu tố này gây khơng ít trở ngại cho cả các quốc gia có kinh nghiệm xây dựng nền kinh tế thị trường và thực thi pháp luật cạnh tranh đi trước rất nhiều so với Việt Nam.
Thứ ba, về quy định của pháp luật, trong hệ thống pháp luật cạnh tranh Việt
Nam chưa có các văn bản hướng dẫn chi tiết về hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo. Một số quy định chỉ dừng lại ở mức định tính do chưa thể định lượng, gây khó khăn cho việc áp dụng trên thực tế. Nội dung quy định chưa cụ thể khơng chỉ gây khó khăn cho cơ quan quản lý, mà cịn cho cả các tổ chức,
cá nhân liên quan trong việc nhận thức, tìm hiểu và vận dụng pháp luật cạnh tranh để bảo vệ quyền lợi chính đáng của họ.
Thứ tư, việc chồng lấn giữa pháp luật cạnh tranh và các lĩnh vực pháp luật khác
là một đặc điểm cơ bản khó có thể thay đổi và được chấp nhận trong hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia.
Pháp luật Việt Nam cũng không ngoại lệ, thực trạng thiếu các quy định về giải quyết xung đột pháp lý cũng như phân định thẩm quyền của các cơ quan thực thi; tình trạng chồng lấn thẩm quyền, thiếu khả năng hợp tác hiệu quả của các cơ quan thực thi đã gây khó khăn rất nhiều cho hoạt động triển khai thực thi pháp luật.
Bên cạnh đó, các chủ thể kinh doanh theo kiểu ngắn hạn, thiếu sự thanh tra giám sát hiệu quả của các cơ quan chức năng, một số vụ việc chỉ được tiến hành thanh tra khi có sự phản ánh của người dân và các cơ quan báo chí.
2.1.3.2. Nguyên nhân chủ quan
Thứ nhất, ý thức tuân thủ pháp luật chưa cao ở một số chủ thể kinh doanh. Thực
trạng Việt Nam, có khơng ít các doanh nghiệp khơng tn thủ nghiêm túc luật pháp làm mơi trường kinh doanh ln trong tình trạng bất ổn. Một số doanh nghiệp không những không tn thủ pháp luật về cạnh tranh, mà ln tìm mọi thủ đoạn lách luật nhằm mục đích thu càng nhiều lợi nhuận càng tốt.
Thứ hai, chất lượng nguồn nhân lực thực thi pháp luật còn bất cập. Đầy là vấn
đề khó khăn cho các nhà hoạch định chính sách của Việt Nam. Thực trạng giáo dục không chỉ riêng về pháp luật mà còn tồn tại ở tất cả các ngành nghề trong toàn xã hội; chất lượng đào tạo nguồn nhân lực chưa đáp ứng được nhu cầu phát triển kinh tế xã hội hiện nay, nhất là trong quá trình hội nhập kinh tế thế giới của Việt Nam.
Điều này có nghĩa là sự hiểu biết chưa sâu, chưa thấu đáo về pháp luật nói chung và pháp luật cạnh tranh nói riêng của các doanh nghiệp, các cán bộ thực thi pháp luật có thể gây ra những hậu quả tiêu cực đối với nền kinh tế xã hội trên nhiều phương diện.
2.2. THỰC TIỄN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HÀNH VI LÔI KÉO KHÁCH HÀNG BẤT CHÍNH THƠNG QUA HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO Ở VIỆT NAM
Như đã trình bày ở phần trên, pháp luật Việt Nam khơng có quy định cụ thể về hành vi lôi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo mà chỉ có quy định về các hành vi bị cấm như sau:
Thứ nhất, LQC 2012 quy định tại Điều 8, trong đó các hành vi quảng cáo khơng
đúng hoặc gây nhầm lẫn về khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ; về số lượng, chất lượng, giá, cơng dụng, kiểu dáng, bao bì, nhãn hiệu, xuất xứ, chủng loại, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành của sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ đã đăng ký hoặc đã được công bố (khoản 9); Quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác (khoản 10); Quảng cáo có nội dung cạnh tranh khơng lành mạnh theo quy định của pháp luật về cạnh tranh (khoản 12).36
Thứ hai, Luật về bảo vệ người tiêu dùng 2010 quy định về việc bảo vệ quyền
được cung cấp thơng tin đầy đủ, minh bạch, chính xác của người tiêu dùng, trong đó tại khoản 1 Điều 10 quy định về các hành vi bị cấm: “Tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ lừa dối hoặc gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng thông qua hoạt động quảng cáo hoặc che giấu, cung cấp thông tin không đầy đủ, sai lệch, khơng chính xác về một trong các nội dung sau đây:
a) Hàng hóa, dịch vụ mà tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cung cấp;
b) Uy tín, khả năng kinh doanh, khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ;
c) Nội dung, đặc điểm giao dịch giữa người tiêu dùng với tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ.”37
Thứ ba, LCT 2004 quy định về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành
mạnh bị cấm tại Điều 45 bao gồm: (1) “So sánh trực tiếp hàng hố, dịch vụ của mình với hàng hố, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác; (2) Bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng; (3) Đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về một trong các nội dung sau đây:
a) Giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công;
b) Cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành”.38
LCT 2018 quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh đã được sửa đổi, bổ sung theo đúng bản chất, tránh chồng chéo, mâu thuẫn với các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành khác, tránh tạo lỗ hổng pháp lý đối với những hành vi cịn chưa điều chỉnh.
Theo đó, hành vi “lơi kéo khách hàng bất chính” được bổ sung vào nhóm hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh thơng qua việc nhận dạng về hành vi cung cấp thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn thông qua hoạt động quảng cáo và hành vi quảng cáo so sánh hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng khơng chứng minh được nội dung như đã trình bày ở trên.39
37 Xem: Khoản 1 Điều 10 Luật về bảo vệ người tiêu dùng 2010.
38 Xem: Điều 45 Luật Cạnh tranh năm 2004.
39 Xem: Chính phủ, 2019. Dự thảo Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một
Tuy nhiên, trên thực tế rất khó có thể phân biệt một quảng cáo gian dối hoặc gây nhầm lẫn, quảng cáo khơng đúng vì khó có thể xác định ý đồ thực sự của chủ thể thực hiện quảng cáo. Việc phân biệt các hành vi này phụ thuộc vào nhiều yếu tố mang tính chủ quan hay khách quan, vẫn tùy thuộc chủ yếu vào tư duy của người tiếp cận. 2.2.1. Cơ quan quản lý và giải quyết các hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thơng
qua hoạt động quảng cáo
Hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo chịu sự điều chỉnh của LQC 2012 và LCT 2018, vì vậy pháp luật về quảng cáo và cạnh tranh đều có những quy định về cơ quan nhà nước quản lý và giải quyết các hành vi này.
Theo LCT 2004, cơ quan quản lý cạnh tranh (Cục Quản lý cạnh tranh thuộc Bộ Công thương) là đơn vị có thẩm quyền quản lý và giải quyết hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh, tuy nhiên ngồi Cục Quản lý cạnh tranh có thẩm quyền xử lý vụ việc thì các đơn vị quản lý Nhà nước theo điều chỉnh của LQC 2012 như sau:
(1) Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch có trách nhiệm thanh tra, kiểm tra và xử lý các hành vi vi phạm về quảng cáo theo quy định của pháp luật;
(2) Bộ Thơng tin và Truyền thơng có trách nhiệm thanh tra, kiểm tra việc chấp hành pháp luật trong hoạt động quảng cáo trên báo chí, trên mơi trường mạng, trên xuất bản phẩm và quảng cáo tích hợp trên các sản phẩm, dịch vụ bưu chính, viễn thơng, cơng nghệ thơng tin;
(3) Bộ Y tế, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Công Thương trong