6. Phương pháp nghiên cứu
3.1. Trong hoạt động xây dựng pháp luật
Thứ nhất, hồn thiện về khái niệm hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thơng
qua hoạt động quảng cáo.
Như đã nhận định ở chương 1, cho đến hiện tại chưa có quy định cụ thể về khái niệm hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo. LQC 2012 và các văn bản hướng dẫn thi hành chỉ đề cập đến một số hành vi bị cấm trong hoạt động quảng cáo. LCT 2018 cũng chỉ liệt kê ra nhóm các hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh bị cấm, trong đó hành vi lơi kéo khách hàng bất chính được đưa ra những quy định mang tính khái qt. Vấn đề này dẫn đến khó khăn và trở ngại khi áp dụng thực tế do thuật ngữ chưa được định nghĩa nên có thể có các cách nghĩ khác nhau. Do vậy, cần có một định nghĩa cụ thể về hành vi này.
Về phía Chính phủ và các Bộ ngành liên quan như: Bộ Công Thương, Bộ Thông tin Truyền thơng, Bộ Văn hóa, Thể thao và Du Lịch, Bộ Khoa học Công nghệ…. cần sớm ban hành Nghị định, Thông tư hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh 2018, quy định chi tiết, cụ thể, rõ ràng về các hành vi, cụ thể là hành vi lôi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo theo hướng như sau:
Một là, xây dựng khái niệm về hành vi lơi kéo khách hàng bất chính, thơng qua
hoạt động quảng cáo, cụ thể người quảng cáo đưa ra những thơng tin như thế nào thì bị xem là thông tin gian dối, như thế nào thì bị xem là thơng tin gây nhầm lẫn cho khách hàng và như thế nào thì bị xem là vi phạm việc cấm quảng cáo so sánh trực tiếp hoặc so sánh gián tiếp;
Hai là, quy định rõ người quảng cáo bao gồm chủ thể kinh doanh có hàng hóa,
dịch vụ cần quảng cáo và chủ thể kinh doanh dịch vụ quảng cáo;
Ba là, doanh nghiệp khi có nhu cầu về quảng cáo cần phải cung cấp, cam kết và
chịu trách nhiệm về tồn bộ thơng tin về sản phẩm như tên sản phẩm, số lượng, chất lượng, cơng dụng, giá cả, hình ảnh, bao bì, xuất xứ, nguồn gốc, thành phần, dịch vụ hậu mãi sản phẩm và các thông tin khác đối với một số sản phẩm đặc thù; Tác động đến người tiêu dùng, gây ra nhầm lẫn và quyết định mua hàng hóa, dịch vụ trong quảng cáo; Quảng cáo sau khi được phát hành đã gây ảnh hưởng đến các chủ thể kinh doanh khác.
Các chủ thể kinh doanh phải định lượng được mức độ sụt giảm doanh thu, thị phần…; mức độ gia tăng chi phí trong hoạt động sản xuất kinh doanh của mình, tuy nhiên, vấn đề khó xác định nhất là mức độ tác động của quảng cáo có hành vi lơi kéo khách hàng bất chính đến nhận thức của người tiêu dùng như thế nào và phương pháp định lượng để xem xét và xử lý hành vi vi phạm.
Để định lượng mức độ tác động của quảng cáo ảnh hưởng đến nhận thức của người tiêu dùng và đi đến quyết định mua hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo. Có thể đề xuất một số phương pháp đánh giá như: Khảo sát thăm dò ý kiến người tiêu dùng mà quảng cáo hướng đến, bằng phương pháp tạo khảo sát bằng bảng câu hỏi và tiến hành thơng qua hình thức tiếp cận trực tiếp khách hàng, khảo sát trực tuyến…; Thống kê số lượng khách hàng đã bị tác động của quảng cáo, có thể xác định bằng các phương pháp thống kê chuyên ngành. Ví dụ như phương pháp lấy mẫu ngẫu nhiên hoặc theo nhóm đối tượng khách hàng cần khảo sát để xác định tỷ lệ người có nhận thức sai lệch so với tổng số người đã tiếp nhận quảng cáo để kết luận bằng số liệu nhất định làm căn cứ chứng minh quảng cáo đó có vi phạm hay khơng.
Thứ hai, hồn thiện quy định về hàng hóa, dịch vụ cùng loại trong quảng cáo so
sánh.
Pháp luật cạnh tranh cũng như các văn bản pháp luật có liên quan hiện nay chưa quy định thế nào là hàng hóa, dịch vụ cùng loại để làm cơ sở xác định hành vi so sánh
hàng hóa, dịch vụ nhằm lơi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo. LCT 2018 đã công nhận hành vi quảng cáo so sánh nhưng phải chứng minh nội dung, việc này phù hợp với những quy định về quảng cáo so sánh của các nước có nền kinh tế phát triển trên thế giơi. Tuy nhiên, LCT 2018 chưa quy định thế nào là hàng hóa, dịch vụ cùng loại để làm cơ sở xác định hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo.
Viêc thiếu quy định hướng dẫn cách xác định thế nào là hàng hóa, dịch vụ cùng loại sẽ gây khó khăn khi xem xét, xử lý vụ việc liên quan tới quảng cáo so sánh. Vì vậy, cần có quy định hướng dẫn cụ thể cũng như các tiêu chí xác định để tiếp cận hàng hóa, dịch vụ cùng loại để làm cơ sở xác định hành vi so sánh hàng hóa, dịch vụ nhằm lơi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo.
Theo tác giả Đinh Thị Mỹ Loan, có thể tiếp cận hàng hóa, dịch vụ cùng loại qua hai phương án: (1) Sử dụng thuộc tính “hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau trên thị trường sản phẩm liên quan” theo quy định pháp luật cạnh tranh; (2) Sử dụng đặc tính “hàng hóa, dịch vụ trùng hoặc tương tự nhau thuộc danh mục được đăng ký kèm theo nhãn hiệu” theo pháp luật sở hữu trí tuệ.63
Có thể nhận thấy, có hai cách tiếp cận với quy định về hàng hóa, dịch vụ cùng loại, tuy nhiên, hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo chịu sự điều chỉnh chủ yếu từ pháp luật cạnh tranh và pháp luật quảng cáo. Vì vậy, để hiểu thế nào là hàng hóa, dịch vụ cùng loại cần áp dụng quy định của pháp luật cạnh tranh, theo đó, hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau trên thị trường sản phẩm liên quan.
Thị trường sản phẩm liên quan được quy định “là thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả trong
63 Xem: Đinh Thị Mỹ Loan, 2008. Quảng cáo dưới góc độ cạnh tranh. Hà Nội: Nhà xuất
khu vực địa lý cụ thể có các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận” (khoản 7 Điều 3 LCT 2018).64
Việc phân chia thị trường liên quan thành thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan không có nghĩa là có hai thị trường riêng biệt, ngược lại, đây là hai khía cạnh của một thị trường liên quan: khía cạnh sản phẩm và khía cạnh địa lý.
Ví dụ: Thị trường nước giải khát có ga tại Việt Nam, thị trường của sản phẩm liên quan là các loại nước giải khát có ga có thể thay thế cho nhau trong một khu vực địa lý liên quan là toàn bộ lãnh thổ Việt Nam.
Việc xác định thị trường liên quan có ý nghĩa quan trọng trong quá trình xử lý vụ việc cạnh tranh: Xác định thị trường liên quan là công việc đầu tiên để xác định thị phần của từng doanh nghiệp trong vụ việc cạnh tranh; Là cơ sở quan trong để xác định hai doanh nghiệp có phải là đối thủ cạnh tranh của nhau hay không; Giúp cho việc xác định mức độ gây hạn chế cạnh tranh do hành vi vi phạm các quy định của Luật Cạnh tranh gây ra.
Như vậy, có thể hiểu hàng hóa, dịch vụ cùng loại được xác định trên thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả trong khu vực địa lý cụ thể có các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận.
Thứ ba, hoàn thiện quy định về chế tài xử lý đối với hành vi lơi kéo khách hàng
bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo.
Như đã trình bày ở Chương 1, LCT 2018 đã tháo gỡ một phần khó khăn về sự chồng chéo thẩm quyền xử lý vi phạm đối với hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh nói chung, hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo nói riêng.
Chế tài xử phạt tuy đã được sửa đổi trong Nghị định 75/2019/NĐ-CP theo hướng tăng khung hình phạt tiền, cũng như các hình thức xử phạt bổ sung và các biện pháp khắc phục hậu quả. Tuy nhiên, các chế tài này, đặc biệt là quy định khung hình phạt tiền vẫn cịn ở mức chưa tương đồng với quy định của LCT 2018, thường nhanh chóng lạc hậu theo thời gian và chưa thực sự đảm bảo tính răn đe đối với hành vi vi phạm.
Trên thực tế những hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh có thể mang lại lợi ích cho doanh nghiệp nhiều hơn so với số tiền phạt họ gánh chịu, đặc biệt là đối với những doanh nghiệp lớn có quy mơ và sức ảnh hưởng mạnh trong nền kinh tế, họ sẵn sàng bỏ ra số tiền chịu nộp phạt gấp đôi hoặc hơn để bôi xấu doanh nghiệp đối thủ, đánh bại đối thủ của họ, trong khi đó mức phạt ít hơn nhiều so với tiền mà các doanh nghiệp chi cho quảng cáo, nhưng đổi lại tạo ra hiệu quả tức thì.
Theo nghiên cứu chế tài xử phạt vi phạm hành vi này ở một số quốc gia, như: Hàn Quốc, Trung Quốc… xử phạt nặng đối với doanh nghiệp có hành vi nói xấu doanh nghiệp khác trên mạng. Chẳng hạn, Hàn Quốc xử phạt hành vi này lên đến 350 triệu đô la Mỹ trong năm 2009; ở Hoa Kỳ xử phạt hành vi này lên đến 01 tỷ đơ la Mỹ trong năm 2010. Cịn ở Trung Quốc, với hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh khơng lành mạnh, bên vi phạm cũng có thể bị phạt đến 01 triệu nhân dân tệ.65
Vì vậy, cần xem xét mức phạt xử lý vi phạm của hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo phù hợp hơn so với mức chế tài áp dụng theo pháp luật cạnh tranh quy định tại khoản 3 Điều 111 LCT 2018 về mức phạt tiền tối đa đối với hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh là 02 tỷ đồng.
Người viết đề nghị tăng mức chế tài xử phạt hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo, tăng tương đương với mức phạt tiền tối đa đối
65 Nguồn: Phạm Thị Hồng Đào, 2017. Quy định pháp luật về xử lý hành vi cạnh tranh không
lành mạnh và kiến nghị. https://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao- doi.aspx?ItemID=2080. [Ngày truy cập 12/01/2020].
với hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh khơng lành mạnh. Thay vì áp dụng khung xử phạt tiền cụ thể, các cơ quan chức năng có thể quy định chế tài xử phạt theo tỷ lệ phần trăm trên tổng chi phí quảng cáo (trên truyền hình, pano, phương tiện giao thơng hay trên các phương tiện truyền thông khác) đối với chủ thể kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cần quảng cáo và chủ thể kinh doanh dịch vụ quảng cáo. Ví dụ, áp dụng mức phạt từ 30% đến 50% trên tổng chi phí quảng cáo cho từng chủ thể kinh doanh. Việc áp dụng hình thức xử phạt như vậy nhằm tránh xảy ra tình trạng lạc hậu nhanh chóng của pháp luật và tăng cường tính răn đe với các đối tượng vi phạm trong thực tiễn.
Thứ tư, hoàn thiện quy định về chứng minh thiệt hại.
Như đã trình bày, quy định về chứng minh thiệt hại chưa rõ ràng, cụ thể và khó xác minh về thiệt hại làm cơ sở xem xét giải quyết yêu cầu bồi thường thiệt hại. Khi các chủ thể kinh doanh thực hiện hành vi lôi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo thì sẽ gây ra thiệt hại cho chủ thể kinh doanh khác hoặc đối thủ cạnh tranh. Thiệt hại trong lĩnh vực cạnh tranh rất đặc thù, thiệt hại có thể thơng qua biểu hiện về vật chất (như doanh thu sụt giảm, gia tăng chi phí sản xuất, chi phí bán hàng, chi phí quản lý doanh nghiệp, chi phí tiếp thị, …) và thiệt hại cũng có thể về tinh thần (như giá trị thương hiệu, lợi thế cạnh tranh, … bị giảm sút). Tuy nhiên, việc chứng minh, chứng cứ có vai trị quan trọng trong việc xác định mức độ thiệt hại làm căn cứ xác định giá trị bồi thường thiệt hại.
Vì vậy, cần có quy định rõ ràng những cơ sở để xác định thiệt hại, có thể xác định chứng cứ chứng minh thiệt hại bao gồm các yếu tố như: Tác động trực tiếp làm giảm khả năng cạnh tranh, các chỉ tiêu đánh giá khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp bao gồm thị phần, tỷ suất lợi nhuận, doanh số bán, tỷ lệ chi phí bán hàng trên tổng doanh thu; Ảnh hưởng đến tình trạng ổn định sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp, có thể kể đến như: doanh nghiệp mất khả năng kiểm soát hoạt dộng sản xuất, kinh doanh làm gia tăng chi phí, gây lãng phí nguồn lực…
Tuy nhiên, các chỉ tiêu này khó có thể định lượng và xác định cụ thể được, vì vậy, cần phải có sự phối hợp của các bên liên quan, cũng như các cơ quan chức năng,
cụ thể là Ủy ban cạnh tranh Quốc gia cần nâng cao vai trị, trách nhiệm trong cơng tác điều tra, thu thập chứng cứ xử lý hành vi vi phậm, xác minh về thiệt hại làm cơ sở để xem xét giải quyết yêu cầu bồi thường thiệt hại.
Thứ năm, hoàn thiện việc dẫn chiếu bởi LQC 2012 cần thống nhất trong các quy
định của pháp luật về hành vi lơi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo. Pháp luật về quảng cáo là một trong những văn bản luật điều chỉnh hành vi lôi kéo khách hàng bất chính thơng qua hoạt động quảng cáo, việc thống nhất các quy định của pháp luật về các hành vi này đã được quy định trong trong LCT 2018 và LQC 2012 là rất cần thiết. Một số đề nghị sửa đổi, bổ sung LQC 2012 như sau:
Một là, quy định cấm đối với quảng cáo so sánh không phân biệt quảng cáo so
sánh trực tiếp hay gián tiếp, do LQC 2012 chỉ điều chỉnh cấm quảng cáo so sánh trực tiếp, dẫn đến có thể bỏ sót hành vi vi phạm trong quảng cáo gián tiếp, việc sửa đổi này nhằm tạo dựng hành lang pháp lý phù hợp hơn với thực tế phát triển kinh tế thị trường;
Hai là, quy định về bán hàng qua truyền hình là nội dung chịu điều chỉnh của
luật quảng cáo, vì định nghĩa quảng cáo lại không bao hàm nội dung bán sản phẩm mà chỉ dừng lại ở mục đích giới thiệu sản phẩm, dẫn đến hành vi bán hàng qua truyền hình vi phạm Luật Quảng cáo nhưng cơ quan chức năng khơng có cơ sở xử lý vi phạm. Bên cạnh đó, cần bổ sung định nghĩa về quảng cáo sao cho thể hiện được đầy đủ mục đích của chủ thể có sản phẩm quảng cáo;
Ba là, quy định về các hành vi tiếp thị của các cơng ty kinh doanh mơ hình giới
thiệu danh bạ, các trang vàng; quảng cáo về các dịch vụ tư vấn trực tuyến; quảng cáo gây nhầm lẫn thông qua mạng xă hội… vào diện quản lý nhà nước về quảng cáo để có cơ sở pháp lý xem xét và xử lý vi phạm về quảng cáo và cạnh tranh;
Bốn là, xác định tiêu chí nhận diện hành vi bắt chước sản phẩm quàng cáo khác
nhằm mục đích gây nhầm lẫn. Để xác định hành vi bắt chước sản phẩm quàng cáo khác nhằm mục đích gây nhầm lẫn, cần phải làm rõ một số vần đề như: thời gian phát hành quảng cáo; đặc điểm bắt chước; gây nhầm lẫn cho khách hàng
về nguồn gốc hoặc mối liên hệ của hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo; có cùng thị trường sản phẩm có liên quan.