2.2 Các quy định pháp luật cơ bản về hoạt động sáp nhập công ty cổ
2.2.1 Về bảo đảm sự công bằng trong hoạt động sáp nhập công ty
Như đã trình bày trong Mục đích nghiên cứu, việc nghiên cứu các quy định PL về SN được thực hiện trên cơ sở lấy sự cân bằng về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia SN làm tiêu chuẩn tối cao. Sự cân bằng này sẽ đạt được khi nhà nước thể hiện được vai trò “người trọng tài khách quan” trong việc điều tiết hoạt động SN thông qua các quy định PL để tạo ra sự cân bằng về quyền và nghĩa vụ của cả hai dạng chủ thể tham gia hoạt động SN cũng như thể hiện sự tôn trọng các quy luật kinh tế của nhà làm luật đối với hoạt động SN công ty. Phần này phân tích một số quy định PL liên quan đến SN theo cách tiếp cận trên. Các kiến nghị sẽ được đưa ra theo cách lồng ghép với các phân tích pháp luật.
Cơ sở của yêu cầu công bằng trong hoạt động SN DN
Yêu cầu về tính công bằng trong hoạt động SN DN thể hiện ở lập luận: nếu PL thừa nhận các quyền để DN chủ động có thể thực hiện được mục đích SN, thì về phía DN mục tiêu, PL cũng phải thừa nhận các quyền và thiết lập các cơ chế hỗ trợ các quyền để DN này có khả năng bảo vệ quyền kinh doanh của mình trước nguy cơ bị thâu tóm. Các cơ chế hỗ trợ các quyền phải đảm bảo cho DN mục tiêu:
(i) Có thể nhận thức được nguy cơ bị thâu tóm
(ii) Có đủ thời gian cần thiết để xem xét những lời đề nghị hay hành động của DN chủ động
(iii) Có được những thông tin đầy đủ để đảm bảo cho sự cân nhắc một cách đúng đắn nhất đối với những lời đề nghị hay hành động của DN chủ động
(iv) Có được các quyền cũng như những cơ hội ngang bằng trong khả năng hành động để tương xứng với khả năng hành động của DN chủ động. Từ những cơ sở chung này, nhà làm luật có nghĩa vụ cụ thể hoá trong các quy định PL. Chẳng hạn:
Đối với yêu cầu (i), khả năng nhận thức được nguy cơ bị thâu tóm của DN mục tiêu được thoả mãn thông qua các quy định về nghĩa vụ công bố thông tin sở hữu cổ phiếu số lượng lớn, các quy định về công bố thông tin trong chào mua công khai. Đối với yêu cầu (ii), sự đảm bảo về thời gian được cụ thể hóa trong các quy định về thời hạn phải tiến hành một chào mua công khai của DN chủ động, các quy định để xác định thời điểm mà một chào mua được thừa nhận và bị áp dụng các hệ quả pháp lý của một chào mua công khai…
Đối với yêu cầu (iii)-yêu cầu về thông tin đầy đủ, được thể hiện qua (iii.1) các quy định bắt buộc về nội dung các thông tin phải được công bố trong chào mua công khai và trong hành vi đầu tư chéo, (iii.2) các quy định công bố thông tin trong trường hợp có thay đổi bất thường của DN nói chung và trường hợp thay đổi tỷ lệ sở hữu cổ phần của DN nói riêng, (iii.3) các quy định hạn chế đầu tư chéo trong trường công ty mẹ con nhằm tránh hiện tượng: hình thức của hành vi đầu tư không thể hiện đúng bản chất bản chất và mục đích của hành vi đó (nghĩa là hình thức của hành vi đầu tư có thể tạo ra những nhận thức sai lệch về bản chất của hành vi đó) Đối với yêu cầu (iv)-quyền và cơ hội ngang bằng của DN mục tiêu được thể hiện thông qua: (iv.1) sự thừa nhận của nhà làm luật đối với các quyền mà DN mục tiêu được thực hiện trong thời gian chào mua công khai (quyền phát hành chứng khoán bổ sung, quyền mua lại cổ phiếu của chính mình, quyền chuyển nhượng lại cơ sở kinh doanh), (iv.2) qua sự thừa nhận các quyền để thực hiện các biện pháp chống lại SN của DN mục tiêu- [do tính phức tạp, nên phần này-(iv.2) sẽ được trình bày trong một mục riêng tại 2.2.3.]
Bảo đảm sự công bằng trong hoạt động sáp nhập công ty cổ phần thông qua chế độ công bố thông tin về sở hữu cổ phiếu số lƣợng lớn
Ý nghĩa của chế độ này đối với tính công bằng trong hoạt động SN công ty nằm ở nguyên lý: sự tích luỹ cổ phiếu có thể uy hiếp quyền kinh doanh.Vì vậy để ngăn chặn quyền kinh doanh bị thâu tóm một cách bất công bằng, người ta nảy sinh nhu cầu được minh bạch hoá về thông tin mà sở hữu cổ phiếu số lượng lớn là “chỉ số” phản ánh rõ nhất ý định sở hữu. Ở VN, biện pháp thu gom cổ phiếu trên sàn đã được áp dụng trong một số trường hợp (Kinh Đô thôn tính Tribeco, công ty TNHH Tân Việt với 1.964.226 cổ phiếu, chiếm 17,86% của Bê tông 620 Châu Thới, Lotte Confectionery (Hàn quốc) với 4.65 triệu cổ phiếu của công ty cổ phần bánh kẹo Biên Hoà (Bibica) [38]
Chế độ này cũng có ý nghĩa nhất định đối với vấn đề minh bạch hoá quản trị công ty nhất là đối với trường hợp người quản trị mua lại công ty (MBO) do những người này nắm rõ nhất tình hình hoạt động của công ty cũng như dễ dàng “phù phép” các báo cáo tài chính.
Ở VN, cơ sở pháp lý của chế độ này nằm trong : LDN, LCK, Nghị định 14/2007/NĐ- CP hướng dẫn một số quy định của LCK, mẫu điều lệ của công ty cổ phần niêm yết CK trên TTCK, sở GDCK, Thông tư số 38/2007/TT-BTC ngày 18/4/2007 về việc công bố thông tin trên TTCK. Nghĩa vụ báo cáo sở hữu quy định đối với cổ đông lớn (cổ đông trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu từ 5% trở lên tổng số cổ phần có quyền biểu quyết) hoặc trong trường hợp có sự thay đổi từ mức sở hữu 1% của các cổ đông này và đối với nhóm người liên quan sở hữu từ 5% trở lên cổ phần có quyền biểu quyết (điều 29.3,29.4 LCK). Tuy nhiên, mới chỉ có các công cụ giám sát đối với nhóm cổ đông lớn và một phần nhóm người có liên quan sở hữu.
Còn một phần lớn các đối tượng thuộc nhóm người liên quan sở hữu (ví dụ nhóm được quy định tại điều 6.34.d,6.34.e,6.34.e LCK) dù về nguyên tắc là có nghĩa vụ nhưng trên thực tế, không có các công cụ giám sát với nhóm này và do vậy, mọi chế tài đều không có tác dụng. Trong tình hình sở hữu đan chéo diễn ra phổ biến thì việc giám sát công bố các thông tin này một cách thực sự, trở nên vô cùng khó khăn.
Chế độ công bố thông tin cũng chưa đầy đủ về nội dung công bố (mới chỉ dừng lại ở việc công bố người sở hữu cổ phần? bất thường? Thay đổi sở hữu cổ phần 1%?...). Về vấn đề này, luật một số nước đưa ra yêu cầu rất chặt chẽ đối với công bố thông tin về sở hữu cổ phiếu số lượng lớn. Chẳng hạn các thông tin về xuất xứ nguồn vốn được sử dụng để mua cổ phiếu, lý do mua (identity & background)-điều 13.d, 13.e Luật sửa đổi luật giao dịch chứng khoán Mỹ-Williams Act.Trong Luật Giao dịch CK Hàn Quốc quy định phải công bố các thông tin về mục đich sở hữu hay lý do thay đổi, số lượng và chủng loại cổ phiếu, thay đổi phương pháp và giá mua, nội dung điều chỉnh vật trao đổi hoặc vốn cần thiết để mua, nội dung các hợp đồng uỷ thác, hợp đồng thế chấp về cổ phiếu sở hữu và các hợp đồng quan trọng nhất. Đây có thể là một nguồn tham khảo cho VN.
Tuy vậy, điều quan trọng nhất vẫn nằm ở khả năng giám sát thị trường của UBCKNN và các kênh giám sát khác. Nếu quy định nhiều dạng thông tin bắt buộc công bố, trong khi không có công cụ kiểm nghiệm thì cũng không cần thiết phải du nhập những điều này từ PL nước ngoài.
Bảo đảm sự công bằng trong hoạt động sáp nhập công ty cổ phần thông qua quy định vềtỷ lệ sở hữu cổ phần
Tỷ lệ sở hữu cổ phần là căn cứ thông dụng thể hiện được ý đồ SN. Nó được coi là hạt nhân của mọi biện pháp SN. Tỷ lệ sở hữu cổ phần-nghĩa vụ báo cáo-chào mua công khai, là một bộ ba hiệu quả trong hệ thống PL kiểm soát SN. Thực tiễn cho thấy, tuỳ từng nhu cầu điều chỉnh (nới lỏng hay siết chặt hoạt động SN DN), nhà làm luật sẽ sử dụng các công cụ này theo mức độ tương thích nhất. Ví dụ, khi cần ổn định thị trường vốn, bảo vệ quyền kinh doanh, siết chặt hoạt động SN, luật thường quy định giới hạn tỷ lệ sở hữu bằng một con số cụ thể. Khi cần nâng cao tính công bằng trong hoạt động SN DN, người ta sẽ bãi bỏ các quy định kiểu này và thay vào đó bằng chế độ chào mua công khai. Như vậy, việc sử dụng và kết hợp khéo léo giữa các công cụ: quy định về tỷ lệ sở hữu cổ phần, nghĩa vụ báo cáo sở
hữu cổ phần số lượng lớn và chào mua công khai của nhà làm luật, đã làm cho sự quản lý nhà nước đối với hoạt động SN trở nên uyển chuyển hơn là những kỹ thuật lập pháp cấm đoán và hệ thống các chế tài.
Luật VN không có quy định trực tiếp hạn mức đối với tỷ lệ cổ phần được mua. Điều này chỉ được thông qua các quy định về nghĩa vụ báo cáo về sở hữu của cổ đông lớn [điều 29, điều 9.6 Luật CK]. Luật xác định cổ đông lớn là cổ đông trực tiếp hay gián tiếp sở hữu từ 5% trở lên cổ phần có quyền biểu quyết . Điều 29 LCK
quy định: cổ đông lớn của công ty đại chúng phải báo cáo công ty đại chúng, UBCKNN và sở GDCK hoặc trung tâm GDCK nơi cổ phiếu của công ty đại chúng đó được niêm yết. Đối với các công ty cổ phần loại khác (không phải là công ty đại chúng, luật không hạn chế về tỷ lệ sở hữu hay nghĩa vụ báo cáo). 5% có lẽ là một con số tương thích với quy định tại nhiều quốc gia. Điểu 13.d Luật GDCK Mỹ, Luật GDCK Hàn Quốc cũng quy định tương tự về nghĩa vụ công bố thông tin đối với sở hữu cổ phần số lượng lớn.
Trong mối liên hệ về tính cân bằng lợi ích của các chủ thể tham gia hoạt động SN DN, nghĩa vụ báo cáo với tỷ lệ sở hữu 5% -một tỷ lệ khá nhỏ, được xem là sự gây khó khăn cho tính bất ngờ-một tính chất quan trọng của hoạt động SN nếu đặt trong tương quan với quy định tại điều 79.2, 79.3,79.4- LDN 2005 (-quy định về quyền được đề cử vào HĐQT, BKS, quyền được yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ-là những quyền tạo tiền đề cho việc thông qua các quyết định về SN công ty – đòi hỏi phải sở hữu liên tục được 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn ít nhất 6 tháng). Trong mối quan hệ này, DN mục tiêu ,thực ra, được chủ động hơn so với DN muốn SN. Việc sở hữu 5% tổng số cổ phần không đủ sức mạnh để có được dù chỉ là quyền yêu cầu triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ, nhưng đã đủ cơ sở cho sự cẩn trọng hơn của DN mục tiêu (do nghĩa vụ phải báo cáo của người nắm giữ 5% đó) Tuy vậy, tại Quyết định số 15/2007/ QĐ-BTC về việc ban hành điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên sở GDCK, TTGDCK, tỷ lệ sở hữu 10% đã được
điều chỉnh giảm xuống còn 5% (điều 11.3.b của Quyết định 15/2007/ QĐ-BTC quy định về quyền yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ của cổ đông nắm giữ trên 5% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết) là một điều chỉnh hợp lý. Ngoài những ý nghĩa thực sự của nó, việc quy định như vậy nhằm xác lập phần nào tính cân bằng trong mối quan hệ hai bên của một vụ SN -cân bằng về cơ hội được tiếp cận tới mục đích SN.
Bảo đảm sự công bằng trong hoạt động sáp nhập công ty cổ phần bằng quy định về chào mua công khai
Do tính chất hai mặt của chào mua công khai, thì chỉ bản thân việc thừa nhận và quy định thành một chế định pháp lý của nhà làm luật đối với chào mua công khai nói chung, cũng đã thể hiện vai trò trọng tài của nhà nước trong sự điều chỉnh hoạt động SN CTCP. Ở mặt thứ nhất, chào mua công khai là biện pháp để DN chủ động để có thể mua được một số lượng lớn cổ phần (còn được gọi là gói cổ phiếu), qua đó nhanh chóng kiểm soát hoặc chi phối hoạt động công ty. Chẳng hạn, công ty đại chúng ABC có cổ đông là: Công ty X chiếm 5%, công ty Y chiếm 25%, công ty Z chiến 14%, cổ đông còn lại chiếm 56%. Trong trường hợp công ty X muốn mua thêm 19% để chi phối việc kiểm soát được ABC, bằng phương thức chào mua công khai, X công bố ý định, đưa ra mức giá hấp dẫn các cổ đông còn lại (chiếm 56%). Ở mặt thứ hai, chào mua công khai được coi như là một biện pháp “đánh động” cho DN mục tiêu. Điều này làm giảm thiểu tính bất ngờ của mục đích thâu tóm đối với DN mục tiêu, cũng như tạo điều kiện cho DN này có đủ thời gian hợp lý để lên kế hoạch bảo vệ quyền kinh doanh của mình.
Vai trò trọng tài của nhà nước trong chế định chào mua công khai còn thể hiện trong việc thừa nhận của nhà làm luật đối với một số hành động của DN mục tiêu trong thời gian chào mua công khai. Sự thừa nhận đó có ý nghĩa trong việc đảm bảo tính hợp pháp của hành vi đáp trả của DN mục tiêu (được thể hiện dưới dạng các quyền). Chẳng hạn như PL thừa nhận quyền giảm vốn cổ phần, chuyển cổ phần biểu quyết thành số lượng lớn hơn hoặc nhỏ hơn; phát hành CK bổ sung; bán 1 phần
hoặc toàn bộ hoạt động kinh doanh; ra quyết định giải thể công ty... của DN mục tiêu đối với một chào mua công khai. Sẽ làm rõ hai phương pháp đáp trả cơ bản của DN mục tiêu tại 2 mục dưới đây.
Chào mua công khai và quyền phát hành chứng khoán bổ sung của doanh nghiệp mục tiêu trong thời gian chào mua công khai
Trong nhiều trường hợp, chào mua công khai vừa là biện pháp thực hiện SN, vừa như một “lời tuyên chiến” của một bên (DN chủ động) với DN mục tiêu (DN bị động). Để nghênh đáp lại, DN mục tiêu sẽ sử dụng tới các kỹ thuất chống lại SN, mà việc phát hành chứng khoán bổ sung là một trong số đó. Tuỳ nhu cầu điều chỉnh hoạt động SN, PL có lúc cho phép, có lúc không cho phép hai hoạt động này diễn ra cùng với nhau. Trong trường hợp, nhà làm luật cho phép cả hai hoạt động này được diễn ra cùng nhau, khi đó, tính chất cân bằng lợi ích của các chủ thể tham gia SN đạt được mức cao nhất. Trong trường hợp, nhà làm luật không cho phép hai hoạt động này diễn ra cùng nhau, thì tính chất cân bằng lợi ích của chủ thể tham gia SN chưa đạt được mức cao nhất, do các quyền tấn công của DN chủ động và quyền đáp trả của DN mục tiêu đã không được trao cùng một lúc cho cả hai bên tham gia SN. Tuy vậy, việc có cho phép hai hoạt động này diễn ra cùng một lúc hay không, còn phụ thuộc vào trình độ phát triển của TTCK nói chung và thị trường SN DN nói riêng. Chẳng hạn như Luật CK Hàn Quốc, ngày 13/1/1997 quy định: những người phát hành cổ phiếu là đối tượng chào mua công khai bị cấm các hành vi dẫn đến thay đổi số cổ phiếu có quyền biểu quyết trong thời gian chào mua công khai. Nghĩa là phát hành các CK có quan hệ với cổ phiếu có quyền biểu quyết như cổ phiếu, giấy chứng nhận quyền mua cổ phiếu mới, trái phiếu chuyển đổi, trái phiếu kèm theo quyền mua cổ phiếu mới và các CK này không có quyền quyết định các vấn đề của ĐHĐCĐ hoặc HĐQT. Nhưng đến 31/12/2004, luật nước này lại cho phép quyền này được thực hiện.
Các quy định PL VN hiện hành vẫn dành “sự im lặng” cho vấn đề này. Về bản chất, nguồn gốc của quyền phát hành chứng khoán bổ sung nằm ở nguyên lý: nếu
chào mua công khai có thể bị “tiêu diệt” thì cần phải gia tăng thêm các lý do để đối