2.2 Các quy định pháp luật cơ bản về hoạt động sáp nhập công ty cổ
2.2.7.3 Thuế đối với cổ đông của công ty cổ phần bị sáp nhập
Trong luật thuế của nhiều nước quan niệm: tiền cổ tức nghĩa vụ do SN có nghĩa là số tiền mà phần hợp nhất của giá trị cổ phiếu của cổ đông của pháp nhân bị SN nhận được từ pháp nhân SN và giá trị tài sản khác vượt quá số tiền mà cổ đông này phải bỏ ra để đạt được cổ phiếu của pháp nhân bị SN. Có hai quan điểm khác nhau đối với chế độ thuế áp dụng cho dạng thu nhập này.
Quan điểm thứ nhất cho rằng, trong hoạt động SN, khi cổ đông của pháp nhân bị SN nhận được một lợi ích kinh tế bằng tiền mặt, thì khoản tiền này được xem như có tính chất tương tự như cổ tức của cổ phần, và do vậy, cổ đông phải chịu thuế đối với dạng thu nhập này. Nếu cổ đông là pháp nhân thì phải đánh thuế pháp nhân, còn nếu là cá nhân thì phải đánh thuế thu nhập cổ tức (hay còn gọi là chế độ cổ tức nghĩa vụ).
Quan điểm thứ hai cho rằng, không nên thiết lập chế độ cổ tức nghĩa vụ vì xét về bản chất nguồn gốc hình thành thì phần thu nhập này đã được tính trong lợi nhuận tổng hợp đạt được trong SN và đã chịu thuế trong chế độ thuế áp dụng cho pháp nhân bị SN rồi.
Tác giả ủng hộ quan điểm thứ nhất vì không phải lúc nào cổ tức nghĩa vụ cũng được tính trong lợi nhuận tổng hợp đạt được và chịu thuế trong chế độ thuế dành cho pháp nhân bị SN. Trong rất nhiều trường hợp, cổ tức nghĩa vụ được các bên SN hạch toán như một dạng chi phí của SN hoặc được hạch toán như một dạng vốn trợ cấp SN thì sẽ không phát sinh chế độ thuế đối với các khoản tiền này. Đây có thể là một cách trốn thuế hiệu quả.
Trong trường hợp SN dựa vào giao dịch cổ phiếu trên TTCK của cá nhân, luật một số nước thu thuế đối với thu nhập cá nhân từ chuyển nhượng CK, trong khi có nước lại thu thuế giao dịch CK. Một số nước không đánh thuế đối với lợi nhuận mua bán cổ phiếu của cá nhân, loại trừ đối với trường hợp chuyển nhượng cổ phần với số lượng lớn và liên tục. Điều này nhằm ngăn cản hành vi trốn thuế khi thực hiện chuyển nhượng kinh doanh.
Luật Thuế thu nhập cá nhân (TNCN) VN có hiệu lực từ 1/1/2009, quy định thu nhập từ đầu tư vốn bao gồm lãi cho vay, cổ tức, thu nhập từ chuyển nhượng vốn sẽ chịu thuế TNCN theo biểu thuế toàn phần. Thuế suất đối với thu nhập đầu tư vốn là 5% và đối với thu nhập từ chuyển nhượng vốn là 0,1% trên giá bán và 20% trên thu nhập chịu thuế. Các quy định trong luật thuế TNCN của VN cho thấy: đối với cổ đông là cá nhân, luật mới chỉ ghi nhận chế độ thuế đối với lợi nhuận chênh lệch chuyển nhượng cổ phiếu của cổ đông của pháp nhân bị SN. Chế độ cổ tức nghĩa vụ chưa được ghi nhận. Điều này sẽ phát sinh hiện tượng bất công bằng đối với những hành vi khác nhau về hình thức thực hiện nhưng giống nhau về bản chất của các cổ đông cá nhân trong vụ SN. Trong tương lai, cần có các quy định về chế độ cổ tức nghĩa vụ.
Đối với dạng SN thông qua trao đổi cổ phiếu, việc thu thuế cũng rất khó khăn vì trong nhiều trường hợp, dạng trao đổi này không làm phát sinh lượng tiền mặt trong giao dịch và do đó không cho thể tính toán được doanh thu trong trao đổi cổ phiếu. Đây cũng là trường hợp làm phát sinh hiện tượng thất thu thuế ở nhiều nước. Giải pháp được lựa chọn nhiều nhất là trong trường hợp SN thông qua trao đổi cổ phiếu, luật quy định các bên phải lập một quỹ (được gọi là quỹ vốn trợ cấp SN) và sẽ đánh thuế đối với khoản tiền trong quỹ vốn đó. PL thuế của VN chưa có quy định tương thích nào về vấn đề này. Giải pháp trên có thể là một sự lựa chọn hợp lý.
KẾT LUẬN
Chưa cần nhìn tới mặt bên kia của hoạt động SN-kiểm soát độc quyền, cần coi SN như là động lực và công cụ của cạnh tranh. Động lực cạnh tranh nằm trong nỗi sợ hãi trước nguy cơ bị thôn tính bởi các tập đoàn tư bản khổng lồ. Công cụ của cạnh tranh nằm ở nhu cầu được SN, liên kết, liên doanh mà đôi khi, không chỉ dừng lại ở việc gọi vốn mà xa hơn là tăng giá trị cho DN, trao đổi bí quyết công nghệ và năng lực quản lý. Muốn như vậy, luật về SN DN nói chung và công ty CP nói riêng cần cung cấp đầy đủ các công cụ cho người chơi trong cuộc chơi này. Cung cấp phương tiện để SN có cơ hội được diễn ra cũng như những biện pháp để chống lại SN (nếu có nhu cầu). Khi những công cụ đó đầy đủ thì tính công bằng trong hoạt động SN đã đạt được, cổ đông được bảo vệ và ngay trong bản thân quá trình tương tác ấy, những mục đích của cạnh tranh đã được thoả mãn. Luật chơi cũng cần sự công bằng bởi chính tính chất ấy tạo nên sự cạnh tranh công bằng. Luận văn đã tiếp cận vấn đề pháp lý về SN công ty cổ phần theo hướng đó và đã thực hiện được một số mục tiêu:
_ Nghiên cứu một cách hệ thống các vấn đề lý luận cơ bản của hoạt động SN công ty (chủ thể tham gia, các hình thức, các phương pháp, phân loại, các kỹ thuật tấn công SN, các kỹ thuật phòng ngự trong SN…)
_ Đề xuất quan điểm về việc hiểu khái niệm SN theo nghĩa rộng hơn so với định nghĩa tại điều 17.1 LCT 2005.
_ Chứng minh tính cần thiết của hoạt động SN đối với nền kinh tế Việt Nam bằng cách đặt ra các trường hợp mà một hậu SN có thể tạo ra, đặc điểm của các mô hình đó và vai trò tác động của SN.
_ Phân tích các khía cạnh pháp lý và thực trạng PL cuả của những hành vi nhằm thực hiện mục đích SN cũng như những hành vi chống lại SN trong điều kiện xã hội VN, những biểu hiện mà về bản chất là hoạt động SN nhưng chưa được gọi tên.
1. Kiến nghị về chính sách PL:
Xoá bỏ độc quyền ngành trong một số lĩnh vực. Mở rộng khả năng tiếp cận quyền kinh doanh của khối DN dân doanh theo mô hình đấu thầu tư nhân đối với quyền khai thác theo tiêu chuẩn chọn thầu là: hiệu quả khai thác tối ưu.
Khuyến khích hoạt động SN của các DN thuộc mọi thành phần. Sử dụng sự liên kết này như một rào cản đối với các vụ SN có yếu tố nước ngoài bên cạnh những ràng buộc khác của nhà quản lý.
Việc kiểm soát hiện tượng độc quyền chỉ nên thu hẹp đối với các tổng công ty, tập đoàn, các DNNN chiếm lĩnh các ngành quan trọng
Đẩy mạnh tiến trình cổ phần hoá DNNN để tăng nguồn hàng cho thị trường SN DN. Hoàn thiện một số chính sách bổ trợ cho hoạt động SN DN như: các biện pháp để nâng cao hơn vai trò của hiệp hội DN, các hiệp hội ngành; nâng cao tính minh bạch trong quản trị DN; giảm thiểu sự can thiệp chính trị hay những quyết định mang tính hành chính đối với hoạt động SN; các chính sách kinh tế ngành cần đảm bảo sự hỗ trợ lẫn nhau.
Thực hiện chế độ ưu đãi hậu kiểm đối với đầu tư nước ngoài.
2. Kiến nghị về các quy định PL:
Trong việc đảm bảo công bằng của hoạt động SN:
Xuất phát từ yêu cầu xây dựng các cơ chế hỗ trợ các quyền để đảm bảo cho DN mục tiêu:
(v) Có thể nhận thức được nguy cơ bị thâu tóm
(vi) Có đủ thời gian cần thiết để xem xét những lời đề nghị hay hành động của DN chủ động
(vii) Có được những thông tin đầy đủ để đảm bảo cho sự cân nhắc một cách đúng đắn nhất đối với những lời đề nghị hay hành động của DN chủ động
(viii) Có được các quyền cũng như những cơ hội ngang bằng trong khả năng hành động để tương xứng với khả năng hành động của DN chủ động Hoàn thiện các quy định về công bố thông tin về sở hữu cổ phiếu số lượng lớn theo hướng bổ sung thêm các nội dung bắt buộc trong công bố thông tin. Ngoài các thông tin bắt buộc về người sở hữu cổ phần lớn, các thay đổi tỷ lệ cổ phần (tại điều 29 LCK) và các thông tin bất thường trong Thông tư 38 về công bố thông tin trên TTCK cần quy định thêm về các thông tin về mục đích sở hữu hay lý do thay đổi, số lượng và chủng loại cổ phiếu, thay đổi phương pháp và giá mua, nội dung điều chỉnh vật trao đổi hoặc vốn cần thiết để mua, nội dung các hợp đồng uỷ thác, hợp đồng thế chấp về cổ phiếu sở hữu và các hợp đồng quan trọng nhất.
Hoàn thiện các quy định trong chế định chào mua công khai theo hướng: cho phép DN mục tiêu được quyền phát hành chứng khoán bổ sung, được quyền mua lại cổ phiếu của chính mình trong thời gian chào mua công khai.
Hoàn thiện các quy định trong các chế định về đầu tư chéo theo hướng:(i) không cho phép thành lập công ty con nếu công ty con có cùng hoạt động với công ty mẹ trong một khoảng thời gian nhất định; (ii) quy định về tổng vốn đầu tư (tuy rằng cách này thường tỏ ra không hiệu quả trong nhiều trường hợp do nó dựa trên số liệu kế toán của công ty. Nếu muốn lách luật, công ty có thể nâng vốn điều lệ lên để hợp thức hoá tỷ lệ vốn đầu tư); (iii) gia tăng các biện pháp giám sát thông tin trên thị trường; (iv) yêu cầu việc chia sẻ thị phần trong trường hợp phát hiện đầu tư chéo có nguy cơ tạo ra tập trung kinh tế; (v) hạn chế quyền biểu quyết của cổ phần sở hữu chéo (điều này có thể hiểu tương tự như việc loại bỏ quyền biểu quyết của cổ đông đối với các giao dịch có liên quan); (vi) hạn chế và kiểm soát hoạt động đầu tư chéo thông qua các quy định về kế toán chứng từ. Áp dụng chuẩn mực kế toán quốc tế về báo cáo hợp nhất. Theo đó, trong báo cáo tài chính riêng của công ty mẹ, các khoản đầu tư vào công ty con có thể trình bày theo: phương pháp giá gốc, phương pháp
vốn chủ sở hữu, tài sản tài chính sẵn có thể bán theo IAS 39 (Luật kế toán VN mới chỉ quy định phương pháp giá gốc trên báo cáo tài chính riêng của công ty mẹ).
Trong việc bảo vệ cổ đông khi sáp nhập công ty
Hoàn thiện quy định trong chế độ quyền yêu cầu mua cổ phiếu của cổ đông phản đối theo hướng quy định lại căn cứ xác định giá của cổ phiếu theo giá thị trường tại thời điểm cổ đông phản đối có yêu cầu chuyển nhượng lại cổ phần cho công ty
Hoàn thiện quy định trong chế định chào mua công khai theo hướng: (i) cho phép bên chào mua được phép bán cổ phiếu đã mua trong vòng 6 tháng kể từ khi kết thúc đợt chào mua, nhằm thúc đẩy một thị trường SN DN sôi động, tạo ra nhiều động cơ tham gia thị trường SN để đa dạng hoá các thành phần nhà đầu tư, và cổ đông có nhiều cơ hội lựa chọn người bán trong trường hợp không đồng ý với các quyết định về sự sống còn của công ty; (ii) thiết lập nguyên tắc cấm các hành vi chào mua với mục đích lũng đoạn giá; (iii) xác định lại thời điểm bảo vệ cổ đông trong thời gian chào mua công khai theo mô hình: trong một thời hạn nhất định sau khi đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước mà không cần sự chấp thuận của cơ quan thẩm quyền đối với chào mua công khai như quy định hiện nay; (iii) tạo ra các kênh “giải thoát” cho cổ đông thông qua quy định “ép mua” đối với những người đã sở hữu một lượng cổ phiếu lớn của DN mục tiêu nhằm bảo vệ cổ đông trước các biện pháp đáp trả cực đoan của DN mục tiêu.
Hoàn thiện các quy định PL trong chế định phân phối quyền mua cổ phần mới đối với người thứ ba theo hướng: thiết lập chế độ trách nhiệm của người mua với giá không công bằng để triệt tiêu hành vi vi phạm trên, là nâng cao tính minh bạch trong quản trị công ty, tạo dựng thiết chế giám sát hiệu quả đối với các hoạt động của HĐQT nói chung và việc xác định giá chào bán cổ phần mới nói riêng.
Trong việc thừa nhận các biện pháp nhằm mục đích chống lại SN như là các quyền của DN mục tiêu và các quy định hạn chế sự lạm dụng các quyền này Hoàn thiện quy định về cổ phiếu quỹ theo hướng ngăn cấm mọi hành vi mua lại cổ phiếu nhằm mục đích lũng đoạn giá hoặc với mục đích không tốt. Áp dụng chế độ minh bạch bắt buộc đối với cổ phiếu quỹ thông qua các yêu cầu về nội dung thông tin công bố trong trường hợp mua lại cổ phiếu của chính mình: về mục đích mua, số lượng cổ phiếu tối đa dự kiến mua lại, nguồn vốn để mua lại, nguyên tắc xác định giá, thời gian thực hiện giao dịch, tên công ty chứng khoán được chỉ định để thực hiện giao dịch.
Hoàn thiện các quy định PL chống pha loãng cổ phần theo hướng: (i) kiểm soát chặt chẽ việc phát hành cổ phần thông qua các yêu cầu cung cấp thông tin xung quanh việc phát hành cổ phiếu và coi đây như là một trong những điều kiện để nhận được sự chấp thuận của cơ quan thẩm quyền. Theo đó, bản đăng ký chứng khoán phải chứa đựng những thông tin như: (i.1) kết quả hoạt động kinh doanh, tình trạng tài chính của công ty và (i.2) những yếu tố khác liên quan đến bản chất của hoạt động kinh doanh.(ii) Phạm vi thông tin phải cung cấp được mở rộng liên tục, bao gồm cả những (ii.1) thông tin về giá chứng khoán đang lưu hành,(ii.2) giá chứng khoán tương lai và quyền chọn cũng như (ii.3) ảnh hưởng của thị trường hối đoái, (ii.4) xác định số lượng nhà đầu tư và (ii.5) các cách thức bảo vệ nhà đầu tư; (iii) quy định bắt buộc đối với việc làm rõ phương thức điều chỉnh giá và tỷ lệ chuyển đổi trong phương án phát hành trái phiếu chuyển đổi.
Trong vấn đề xác định giá trị DN
Việc xác định giá trị DN sẽ hoàn thiện thông qua các cơ chế hỗ trợ cho các phương pháp định giá thực sự đem lại hiệu quả. Muốn vậy phải tạo dựng được tính minh bạch trong tài chính DN. Theo đó cần: (i) hoàn thiện quy định các nghĩa vụ công bố thông tin, (ii) xây dựng các quy trình thủ tục để thông qua SN mà trong quy trình đó sự minh bạch tài chính là một căn cứ quan trọng để yêu cầu SN được thông
qua, (iii) luật hóa sự độc lập của kiểm toán viên, (iv) hoàn thiện các chuẩn mực kế toán VN cho phù hợp với chuẩn mực kế toán quốc tế.
Trong vấn đề về thuế khi SN DN
Theo đó, (i) thuế đối với CTCP SN được tính đối với lợi nhuận chênh lệch phát sinh trường hợp giá trị sổ sách tài sản ròng mà CTCP SN đã kế thừa từ pháp nhân bị SN lớn hơn giá trị sổ sách tài sản ròng của CTCP bị SN ngay khi SN. (ii) Lợi nhuận chênh lệch phải được hạch toán như là một phần vốn để lại trong sổ sách kế toán của CTCP SN. (iii)Áp dụng thuế SN DN đối với lãi vốn cao quá mức. (iv)Trong trường hợp SN dựa vào giao dịch cổ phiếu, đánh thuế chỉ cần căn cứ vào bản chất của hành vi. Theo đó, nếu cổ phiếu đối tượng mua là cổ phiếu niêm yết, chỉ phải nộp thuế giao dịch chứng khoán.
Xây dựng chế độ thuế đối với CTCP bị SN để tạo ra cơ chế thuế hai bên trong vụ SN, nhằm tránh hiện tượng thông đồng trốn thuế. Theo đó, phần thu nhập chịu thuế SN của CTCP bị SN là thu nhập thanh lý do SN. Thu nhập thanh lý do SN được hiểu là thu nhập nảy sinh trong trường hợp nguồn vốn tổng hợp của giá trị cổ phiếu mới do SN và vốn trợ cấp SN mà cổ đông của CTCP bị SN nhận được vượt quá giá trị tổng vốn tự có của CTCP bị SN.
Xây dựng chế độ thuế đối với cổ đông của CTCP bị SN theo xu hướng coi phần